Hele dommen
OSLO BYFOGDEMBETE
KJENNELSE
Avsagt: 19.01.2016 i Oslo byfogdembete
Sak nr.: 15-190102TVI-OBYF
Dommer: Dommerfullmektig Henrik Shetelig
Saken gjelder: Begjæring om midlertidig forføyning – anførsel om brudd på anskaffelsesregelverket
Bmo Elektro AS Advokat Morten Goller
Bmo Entreprenør AS Advokat Morten Goller
mot
Staten v/samferdselsdepartementet Advokat Alf Henrik Evjenth Kolderup
Hordaland fylkeskommune Advokat Alf Henrik Evjenth Kolderup v/Fylkesordføreren
Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse
KJENNELSE
Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning fremsatt av Bmo Elektro AS og Bmo Entreprenør AS (til sammen heretter omtalt som "BMO") overfor Staten v/samferdselsdepartementet og Hordaland fylkeskommune v/Fylkesordføreren.
Forføyningskravet er at Staten og Hordaland fylkeskommune avstår fra å inngå kontrakt i anbudskonkurranse om kontrakt om drifts- og vedlikeholdsoppgaver E1260 Hordaland Vest 2016-2022 inntil spørsmålet om anskaffelsesregelverket er brutt ved gjennomføringen av konkurransen er rettskraftig avgjort av domstolene. Staten og fylkeskommunen ansvarlig for kontrakten, men anbudskonkurransen ble gjennomført av Statens Vegvesen region vest ("SVV"). Selv om Staten og Hordaland fylkeskommune formelt sett er parter i saken, omtales saksøktesiden for enkelhets skyld sammen som SVV.
Sakens bakgrunn
Den 26. mai 2015 kunngjorde SVV anbudskonkurranse om drifts- og vedlikeholdsoppgaver knyttet til elektriske anlegg på blant annet riksveier og fylkesveier i vestre del av Hordaland. Anskaffelsen omfatter også tilhørende sideanlegg, sidearealer, utstyr og installasjoner.
Kontrakten har en verdi som overstiger terskelverdiene i FOA § 2-2 (a), og konkurransen er gjennomført i tråd med FOA del I og del III. Konkurransen er gjennomført som en åpen anbudskonkurranse, dvs. at det ikke er gjennomført forhandlinger.
Av konkurransegrunnlaget del B3 punkt 3 fremgår det at tildeling av kontrakt skal skje på bakgrunn av lavest mulig pris.
Kvalifikasjonskravene som SVV oppstilte for konkurransen fremgår av konkurransegrunnlagets del B2. Av konkurransegrunnlagets del E – "Svardokumenter" – er del E2 utformet for besvarelse av kvalifikasjonskravene.
Av dokumentlisten fremgår det at blant annet NA-rundskriv 2010/08 er en del av konkurransegrunnlaget. Rundskrivet er utarbeidet av SVV og gir veiledning i vurderingen av tilbyders kvalifikasjoner.
Kravene til tilbydernes kvalifikasjoner, utover de obligatoriske kravene som følger av forskriften, oppstilles i konkurransegrunnlagets del B2. Fra konkurransegrunnlagets del B2 punkt 0 gjengis de generelle kravene:
“0 Generelt Generelt kreves at tilbyder er kvalifisert for å utføre de arbeider det inngis tilbud på. Tilbyder skal ha nødvendig kompetanse og erfaring, både teknisk, faglig, organisasjonsmessig og administrativt.
Opplysninger om tilbyder skal gis på svarskjema i kap. E2. Det er viktig for bedømmelsen at opplysningene og dokumentasjonen er korrekt og fullstendig.
[…]
Opplysningene blir skjønnsmessig vurdert. Byggherren vil også legge vekt på opplysninger fra egne evalueringer av tilbyder.
Tilbyder som ikke tilfredsstiller byggherrens krav til kvalifikasjoner vil bli avvist, jf. foa § 8-4 og § 17-4. Hvert enkelt krav må tilfredsstilles. Hvert krav som ikke tilfredsstilles vil medføre at tilbyder avvises.
Grunnlaget for byggherrens vurderinger av om krav er oppfylt er den dokumentasjon som følger med tilbudet. Manglende eller utilstrekkelig dokumentasjon på ett eller flere kriterier kan medføre at tilbudet blir avvist.”
Punkt 4.1 i konkurransegrunnlagets del B2 oppstiller følgende kvalifikasjons- og dokumentasjonskrav knyttet til erfaring:
"4.1 Erfaring Tilbyder som er nyetablert firma og som ikke kan fremlegge referanser, må være særlig nøye med å sannsynliggjøre at han har forutsetninger for å gjennomføre kontrakten. Tilbyder skal redegjøre for selskapsdannelsen og ansattes kompetanse. Planlagt organisasjon for oppdraget og CV for nøkkelpersoner i prosjektorganisasjonen er særlig viktig. Dette gjelder også for firma som fusjonerer eller kjøpes opp av annet firma mens tilbudsbehandling pågår.
4.1.1 Erfaring fra tilsvarende arbeider. Referanseprosjekter Tilbyder skal ha erfaring fra arbeid av samme art og vanskelighetsgrad. Opplysninger om slike skal følge tilbud. Jf. kap. E2, pkt. 4.1.1, skjema E2-4.1.1.
4.1.2 Byggherrers erfaringer. Referanseprosjekter Statens vegvesen og andre byggherrers erfaring med tilbyder vil bli vurdert.
Det kreves at tilbyder kan vise til referanser til relevante kontrakter som han selv har gjennomført på tilfredsstillende måte.
Forhold som vil bli vurdert er knyttet til bl.a.:
- dokumentasjon av utført kvalitet
- oppfyllelse av kontrakter
- etterlevelse av bestemmelser og rutiner for HMS
- etterlevelse av bestemmelser for lønns- og arbeidsvilkår
- overholdelse av frister
- oppfølging i reklamasjonstiden
Opplysninger om oppdrag tilbyder har hatt i løpet av de siste årene, med navn på referanser hos oppdragsgiver, skal følge tilbud. Jf. kap. E2, pkt. 4.1.2, skjema E2- 4.1.2.
Eventuelle evalueringsskjema fra tidligere utførte entrepriser kan også være med i grunnlaget for vurderingene."
I punkt 4.4 er det oppstilt krav til gjennomføringsevne:
"Det vil bli gjort en samlet vurdering for de krav som stilt under dette kriteriet gjennomføringsevne."
Det er i punkt 4.4.2 videre stilt krav til nøkkelpersoners kompetanse:
"4.4.2 Nøkkelpersoners kompetanse Det kreves teknisk og faglig kompetanse og relevant erfaring hos nøkkelpersoner som disponeres for oppdraget.
Kompetanse og erfaring skal dokumenteres. Jf. kap. E2, pkt. 4.4.2, skjema E2-4.4.2."
Ved tilbud datert 14. september 2015 innga BMO tilbud som arbeidsfellesskap. BMO Elektro AS er et relativt nyetablert firma som ble registrert høsten 2014, mens BMO Entreprenør AS er en betydelig aktør innen rehabilitering av broer, kaianlegg, damanlegg og andre betong- og stålkonstruksjoner.
Ved tildelingsbrev av 8. oktober 2015 fra SVV ble det opplyst at SVV hadde til hensikt å inngå kontrakt med BMO. BMO hadde den laveste tilbudssummen på kr 231.933.512,- eks. mva. mens nest laveste tilbyder, BKK Nett AS ("BKK"), hadde en tilbudssum på kr 265.363.921,- eks. mva.
Tildelingen ble påklaget av BKK den 20. oktober 2015. I klagen anførte BKK at BMO ikke oppfylte kvalifikasjonskravene i konkurransen og at BMO derfor skulle vært avvist. BKK krevde tildelingsbeslutningen omgjort, slik at BKK ble tildelt kontrakten som den kvalifiserte tilbyder med lavest tilbudssum.
Ved brev datert 9. november 2015 opplyste SVV at den første tildelingsbeslutningen ble omgjort og at BMO sitt tilbud ble avvist som følge av at BMO ikke oppfylte kvalifikasjonskravene. I samme brev orienterte SVV om at BKK tildeles kontrakten i stedet. SVV sendte samme dag et brev der det fremgår at SVV hadde foretatt en ny kvalifikasjonsvurdering og at man etter klagen fra BKK var kommet til at det var gjort feil i den opprinnelige kvalifikasjonsvurderingen.
BMO besluttet å påklage avvisningen og den nye tildelingsbeslutningen. Det ble i den forbindelse også begjært innsyn i de to kvalifikasjonsvurderingene. Avgjørelsesprotokoller, tilbudsevaluering og kvalifikasjonsvurdering ble etter dette oversendt til BMO.
SVV tok ikke BMO sin klage til følge, og BMO begjærte deretter midlertidig forføyning den 1. desember 2015. Etter at begjæringen ble forkynt, skal SVV ha bekreftet overfor BMO sin advokat at kontrakt ikke vil bli inngått før forføyningssaken er behandlet av retten.
Det ble avholdt rettsmøte til behandling av forføyningssaken den 11. januar 2016 i Oslo byfogdembete. For BMO møtte daglig leder Vidar Pettersen sammen med advokatene Oda Hellenes Ekre og Morten Goller. Rådgiver i Vegdirektoratet Paal Bjørneraa møtte på vegne av de saksøkte sammen med advokat Henrik Kolderup. Kristian Dahle Sylta, prosjektsjef i BMO Elektro AS, og Torbjørn Hetlevik, prosjektleder i Statens Vegvesen, avga vitneforklaringer. Dokumentasjon fremgår av rettsboken.
BMO har i det vesentlige anført:
Det avgjørende spørsmålet i saken er om SVV lovlig kunne anse BMO kvalifisert i anbudskonkurransen. Konkurransen skulle avgjøres på pris og BMO hadde den laveste tilbudssummen. Dersom den første tildelingen var lovlig, kan ikke SVV omgjøre tildelingsbeslutningen. Det følger av dette at BMO skal tildeles kontrakten dersom SVV lovlig kunne anse BMO kvalifisert.
Kvalifikasjonskravene skal sikre at leverandørene er egnet til å oppfylle kontraktsforpliktelsene, jf. FOA § 17-4. Ved fastleggelsen av innholdet i kvalifikasjonskravene må det foretas en objektiv fortolkning. Den terskelen som oppstilles etter en slik fortolkning må fastholdes gjennom hele konkurransen. Ved fastleggelsen og vurderingen av kvalifikasjonskravene utøver oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn som kun kan overprøves i begrenset grad.
Oppdragsgivers skjønnsfrihet avhenger i betydelig grad av hvordan kvalifikasjonskravene er utformet. Når tildeling er besluttet, kan imidlertid oppdragsgiver ikke endre den
skjønnsmessige vurderingen av om kvalifikasjonskravene er oppfylt. Dette innebærer at kvalifikasjonskravene ikke kan skjerpes etter at kontrakt tildelt. SVV kan etter dette bare omgjøre den opprinnelige kvalifikasjonsvurderingen dersom den var usaklig, uforsvarlig, vilkårlig eller bygget på feil faktum.
Når det gjelder spørsmålet om hvorvidt BMO var kvalifisert eller ikke, er de springende punktene i saken erfaring og dokumentasjon på nøkkelpersonells kompetanse og relevante bakgrunn. I tilbudet har BMO gitt en utfyllende redegjørelse for selskapene som inngår i arbeidsfellesskapet, oversikt over organisasjon og dokumentasjon på kvalifikasjoner, samt meget grundige og utfyllende CV'er på personell med elektrofaglig kompetanse.
I den opprinnelige kvalifikasjonsvurderingen foretok SVV en meget grundig vurdering av kvalifikasjonene til fagpersonell i arbeidsfellesskapet. Denne evalueringen ble foretatt gjennom flere runder. SVV var naturligvis fullt klar over at BMO er et nystartet foretak og foretok derfor en helhetsvurdering av gjennomføringsevnen ut i fra den dokumentasjon som var innsendt. SVV anså BMO etter dette som kvalifisert ut fra den terskelen som ble fastsatt. Tildelingsbeslutningen var klart innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn og helt lovlig.
Omgjøringen av tildelingsbeslutningen var ulovlig. Ved omgjøringen er det åpenbart at SVV skjerpet forståelsen av kvalifikasjonskravene. Dette blir særlig tydelig når det i begrunnelsen for omgjøringen vises til kontraktskrav og beredskapslokaliteter på to ulike steder. Dette kan på ingen måte anses som kvalifikasjonskrav som skulle dokumenteres i tilbudet.
SVV sin avvisningsbegrunnelse knytter seg hovedsakelig til BMO sin erfaring og kompetanse som firma. Det foretas ingen nærmere vurdering av nøkkelpersonenes kompetanse og erfaring med tilsvarende arbeider som kontrakten gjelder. Det fremgår med tydelighet av brevet der avvisningen ble opprettholdt at SVV har oversett eller unnlatt å vektlegge helt sentrale opplysninger som viser at BMO sitt nøkkelpersonell har omfattende kompetanse og erfaring når det gjelder de arbeidene som skal utføres etter kontrakten. Videre er det en alvorlig feil at de som har vurdert kvalifikasjonskravene på nytt mottok ufullstendig dokumentasjon.
Det må etter dette være klart at SVV har endret en lovlig kvalifikasjonsvurdering ut fra en endret skjønnsutøvelse, og hvor den nye kvalifikasjonsvurderingen i tillegg er basert på et til dels uriktig faktisk grunnlag. Dette er det ikke anledning til. BMO har på denne bakgrunn sannsynliggjort sitt hovedkrav om at SVV har brutt regelverket om offentlige anskaffelser ved gjennomføringen av konkurransen.
Det foreligger utvilsomt sikringsgrunn etter tvl. § 34-1
(1) (a). Det følger av LOA § 9 (1) annet punktum at midlertidig forføyning ikke kan besluttes etter at kontrakt er inngått.
SVV har gitt uttrykk for at man vil inngå kontrakt med BKK. BMO sin mulighet for å få tildelt kontrakten går tapt dersom forføyning ikke besluttes.
Skadene eller ulempene som påføres SVV ved en midlertidig forføyning står ikke i "åpenbart misforhold" til BMO sin interesse i at forføyning blir besluttet. Det er ikke påvist at SVV vil påføres noen ulemper som går utover det som er normalt når en anskaffelse må utsettes inntil det foreligger en rettskraftig avgjørelse fra domstolene. For BMO vil imidlertid et erstatningssøksmål være eneste gjenstående mulighet dersom forføyning ikke besluttes. Det må også vektlegges at SVV kunne tatt høyde for eventuelle ulemper ved å starte anskaffelsesprosessen tidligere.
Det er ikke grunnlag for sikkerhetsstillelse. Kravet om sikkerhetsstillelse er udokumentert og grunnløst. SVV må selv bære ansvaret for å innrette konkurransen og ta høyde for klageprosesser.
Det ble nedlagt slik påstand:
- Staten v/ Samferdselsdepartementet og Hordaland fylkeskommune avstår fra å inngå kontrakt i anbudskonkurranse om kontrakt om drifts- og vedlikeholdsoppgaver E1260 Hordaland Vest 2016-2022 inntil spørsmålet om anskaffelsesregelverket er brutt ved gjennomføringen av konkurransen er rettskraftig avgjort av domstolene.
- BMO Elektro AS og BMO Entreprenør AS tilkjennes sakens kostnader.
SVV har i det vesentlige anført:
SVV bestrider at hovedkravet er sannsynliggjort. BMO sin anførsel om at omgjørings- og avvisningsbeslutningen er basert på uriktig faktum, synes hovedsakelig å bygge på anførselen om manglende sider i en CV. Det stemmer ikke at dokumentasjonen ved den andre kvalifikasjonsvurderingen var ufullstendig. SVV bygget på et fullstendig og korrekt faktum ved omgjøringen av tildelingsbeslutningen.
For øvrig bygger BMO sitt påberopte hovedkrav på at SVV har skjerpet forståelsen av kvalifikasjonskravene. SVV er av den klare oppfatning at det ikke er snakk om endret skjønnsutøvelse, men en lovlig og pliktig korrigering av en forutgående ulovlig tildeling. Den første tildelingen av 8. oktober 2015 var ugyldig.
Omgjøringen i den foreliggende saken må sees i sammenheng med det grunnleggende anskaffelsesrettslige kravet til forutberegnelighet, jf. LOA § 5 og FOA § 3-1 (4). Det ligger i kravet til forutberegnelighet at leverandører skal kunne basere seg på de krav oppdragsgiver stiller opp i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget.
Tildelingsbeslutningen om å inngå kontrakt med BMO utgjorde brudd på forutberegnelighetskravet ettersom BMO ikke oppfylte konkurransegrunnlagets kvalifikasjonskrav etter en objektiv fortolkning av disse.
Det overordnede kvalifikasjonskravet i konkurransegrunnlagets kapittel B2 punkt 0 og de underliggende kriteriene i kapittel B2 punkt 4 har innbyrdes sammenheng. Ved å vise at B2 punkt 4.1 til 4.4 er oppfylt viser tilbyder at man generelt sett "er kvalifisert for å utføre de arbeider det gis tilbud på", jf. B2 punkt 0. Utgangspunktet er derfor at hvert kriterium i B2 punkt 4 må være oppfylt.
Det er enighet mellom partene om at BMO skulle vurderes, og har blitt vurdert, som et nyetablert firma. Det følger av konkurransegrunnlagets punkt 4.1 at nyetablerte må være “særlig nøye” med å sannsynliggjøre at forutsetningene for å oppfylle kontrakten er til stede. Det følger av systemet i konkurransegrunnlaget at et firma som ikke kan vise til referanseprosjekter av “samme art og vanskelighetsgrad”, jf. punkt 4.1.1, må sannsynliggjøre at man oppfyller det overordnede kvalifikasjonskravet i B2 punkt 0 på annet vis. Slik sannsynliggjøring skal skje ved å redegjøre for selskapsdannelsen, ansattes kompetanse, planlagt organisasjon og CV for nøkkelpersoner i prosjektorganisasjonen.
SVV er av den klare oppfatning at BMO ikke oppfylte kvalifikasjonskravene. BMO besvarte punkt 4.1 i kapittel E2 (svarskjemaet) ved en henvisning til tilbudets vedlegg 5. BMO bygget her på ikke foretatte ansettelser og udokumenterte underentreprenører. De ansettelsene som var ikke foretatt er ikke relevante for bedømmelsen og må ses bort i fra. Oppdragstakere som BMO ønsker å benytte til utførelsen av kontraktsforpliktelsene kan ikke vurderes uten forpliktelseserklæring. Dette innebærer at sentrale deler av den planlagte prosjektutførelsen ikke kunne vektlegges ved kvalifikasjonsvurderingen.
BMO sin utførelsesevne måtte på denne bakgrunn vurderes ut fra de fremlagte CV’ene alene. Av de fremlagte CV’ene var det kun tre som i det hele tatt viste elektrofaglig kompetanse. Det er SVV sin oppfatning at denne dokumentasjonen ikke oppfylte kravet til “planlagt organisasjon for oppdraget”, jf. B2 punkt 4.1.1, som i henhold til ordlyden var “særlig viktig”. Videre er SVV av den oppfatning at de tre nøkkelpersonenes erfaring og kompetanse ikke var tilstrekkelig til å kunne oppfylle kravet om å ha gjennomført prosjekter av “samme art og vanskelighetsgrad”, jf. B2 punkt 4.1.1. Samlet sett hadde BMO dermed ikke dokumentert “nødvendig kompetanse og erfaring” for “de arbeider det gis tilbud på”, jf. B2 punkt 0. Dette innebærer at BMO ikke skulle blitt ansett som kvalifisert, og tildelingsbeslutningen av 8. oktober 2015 var derfor ugyldig.
SVV bestrider ikke at vilkåret om sikringsgrunn i tvl. § 34-1
(1) (a) isolert sett er oppfylt dersom retten skulle komme til at hovedkravet er sannsynliggjort. Dette har likevel ingen betydning i nærværende sak, ettersom en midlertidig forføyning uansett innebærer en uforholdsmessig ulempe for SVV, jf. tvl. § 34-1 (2).
BMO sin interesse i at forføyning blir besluttet består i hovedsak av den kommersielle inntjeningsinteressen man har i få utføre kontraktsoppdraget. En slik interesse kan etter SVV sitt syn forfølges gjennom et søksmål for de alminnelige domstoler med krav om dekning av den positive kontraktsinteressen, jf. LOA § 11. Kravet kan således forfølges på ulike måter og en midlertidig forføyning er derfor unødvendig. Når det gjelder interessene på SVV sin side, vises det til at det er snakk om løpende drifts- og vedlikeholdsoppdrag som hele tiden må utføres. Det er ikke et samfunnsmessig aktuelt alternativ å stå uten løpende drifts- og vedlikeholdskontrakt for elektriske installasjoner langs veier, da veinettet må være åpen for fri ferdsel og for øvrig sikre brukerne av veienes sikkerhet på best mulig måte til enhver tid. Sterke samfunnsmessige interesser står således på spill, og dette medfører at en midlertidig forføyning uansett er utelukket etter tvl. § 34-1 (2). Det vises til Rt. 2004 s. 974. De hensyn som var til hinder for forføyning i den saken gjør seg gjeldende enn mer i nærværende sak.
Dersom retten skulle komme til at vilkårene for forføyning foreligger, bes det om at retten pålegger BMO å stille sikkerhet. Retten må i denne sammenheng ta hensyn til de merkostnader som kan påløpe dersom prosjektets oppstart trekker ut i tid som følge av forføyningen. En rettslig prøving av hovedkravet kan trekke ut i tid, og SVV vil ha en meget dårlig forhandlingsposisjon ved inngåelsen av midlertidige avtaler, ettersom det er snakk om driftsoppgaver som må utføres. Størrelsen på sikkerheten bes fastsatt etter rettens skjønn, oppad begrenset til kr 30 mill.
Det ble nedlagt slik påstand:
- Prinsipalt: Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
- Subsidiært: Saksøker stiller sikkerhet som fastsatt etter rettens skjønn.
- I ethvert tilfelle: Staten v/ Samferdselsdepartementet og Hordaland fylkeskommune tilkjennes sakens kostnader.
Rettens vurdering
For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må saksøkeren sannsynliggjøre så vel krav som sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2. BMO sitt påberopte hovedkrav er at avvisingen av BMO var uriktig og at SVV dermed har brutt anskaffelsesreglene ved gjennomføringen av anbudskonkurransen.
Det følger av FOA § 20-12
(1) (a) at tilbydere som “ikke oppfyller krav som er satt til leverandørenes deltakelse i konkurransen” skal avvises.
Det nærmere innholdet i kvalifikasjonskravene må fastlegges på bakgrunn av en objektiv fortolkning. Marianne H. Dragsten uttaler om dette på side 503 i “Offentlige anskaffelser – regelverk, praksis og løsninger”:
“Oppdragsgiver må legge til grunn den objektive, naturlige forståelsen av kvalifikasjonskravet, jf. de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5, herunder kravene til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet.
[…]
Oppdragsgiver kan ikke legge til grunn en snevrere eller videre fortolkning av kvalifikasjonskravene enn hva som følger naturlig av ordlyden sett i sammenheng med kunngjøringen, prekvalifiseringsgrunnlaget eller konkurransegrunnlaget for øvrig, jf. blant annet klagenemndas saker 2003/130 (Q-Free.com) og 2003/209 (Mesta).
Den samme fortolkningen av kvalifikasjonskravene må fastholdes gjennom hele konkurransen, jf. klagenemndas sak 2003/225 (SINTEF Solutions) hvor kravet var brutt.”
Når innholdet i kvalifikasjonskravene er fastlagt, hører vurderingen av om kravene er oppfylt til oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Kvalifikasjonsvurderingen kan bare overprøves dersom den er vilkårlig, basert på uriktig faktisk grunnlag eller er i strid med de grunnleggende kravene som følger av LOA § 5.
Det følger av FOA § 22-3
(5) at tildelingsbeslutningen kan annulleres frem til kontrakt er inngått dersom beslutningen er i strid med FOA § 22-2. En tildelingsbeslutning som er basert på en korrekt vurdering kan motsetningsvis ikke omgjøres etter at beslutningen er sendt til tilbyderne. Om adgangen til å omgjøre en tildelingsbeslutning uttales det i KOFA- avgjørelse 2014/94, premiss 41:
“Klager ble som nevnt avvist etter først å ha blitt tildelt kontrakt. Det følger av forskriften § 22-3
(5) at oppdragsgiver kan annullere en tildelingsbeslutning frem til kontraktsinngåelse, dersom “beslutningen om å tildele kontrakt ikke er i samsvar med § 22-2 (kriterier for valg av tilbud)”. Bestemmelsen innebærer at oppdragsgiver ikke kan endre en lovlig tildelingsbeslutning, herunder en tildelingsevaluering eller vurdering av kvalifikasjoner, ut fra en endret skjønnsutøvelse, jf. eksempelvis klagenemndas sak 2013/79 (KOFA-2013-79) premiss
(34) med videre henvisninger. Dette betyr at oppdragsgiver etter en tildeling både kan og skal rette opp regelbrudd ved den foregående evalueringen, men at øvrige endringer basert på endret skjønnsmessig vurdering ikke er tillatt (..).”
Disse rettslige utgangspunktene er det ingen uenighet om mellom sakens parter. Det sentrale tvistepunktet er om avvisningen av BMO innebar en endret skjønnsutøvelse fra SVV sin side eller om det var en riktig (og pliktig) korrigering av en forutgående ulovlig tildeling. Det avgjørende spørsmål vedrørende det påberopte hovedkravet er således om kvalifikasjonsvurderingen som lå til grunn for tildelingsbeslutningen av 8. oktober 2015 var lovlig eller ikke.
Uenigheten vedrørende BMO sine kvalifikasjoner knytter seg primært til foretakets kompetanse og erfaring på elektroområdet. SVV har i brevet 9. november 2015 under punktet “Samlet vurdering av tilbyder” blant annet begrunnet avvisningen slik:
“Denne kontrakten er kompleks. Konkurransegrunnlaget i kapittel D1 prosess 18.8 Beredskap elektrisk anlegg sier også at entreprenøren må ha beredskapslokaliteter på 2 steder. Det er mellom annet prosesser i 38 tunneler, prosesser som innbefatter feilretting signal, regulering og styring, (SRO) samt radioanlegg.
Erfaring er en viktig komponent i kvalifikasjonsvurderingen. Dersom manglende erfaring skal kunne kompenseres, så må det legges frem flere opplysninger. Det foreligger en KMS bok, en firmapresentasjon, opplysninger om organisasjon og en organisasjonsplan. I sum er opplysningene mangelfulle.
[…]
I og med at erfaringen i arbeidsfellesskapet er av kort og begrenset karakter på elektro, så er vår konklusjon at det er plikt til å avvise tilbudet som følge av manglende oppfyllelse av krav til deltagelse i denne konkurransen. Fremlagte opplysninger kan ikke erstatte kontraktens minstekrav om erfaring.”
Det er på det rene at BMO er å anse som et nyetablert foretak og dermed må oppfylle kvalifikasjonskravene som gjelder for disse, slik de er oppstilt i konkurransegrunnlagets del B2 punkt 4.1. Det følger av ordlyden at nystartede foretak må være “særlig nøye” med å sannsynliggjøre at forutsetningene for å oppfylle kontrakten er til stede. Videre følger det av ordlyden at planlagt organisasjon for oppdraget og CV for nøkkelpersoner i prosjektorganisasjonen er “særlig viktig”.
Slik konkurransegrunnlagets del B2 punkt 4 er formulert, er det ikke tvilsomt at nyetablerte foretak også kan anses kvalifisert for å delta i konkurransen. Siden et nyetablert foretak som sådan ikke kan ha referanseprosjekter å vise til, må kvalifikasjon av slike foretak skje på annen måte enn ved å vise til foretakets referanseprosjekter. Ordlyden i punkt 4.1 tilsier at det da er “nøkkelpersoner i prosjektorganisasjonen” som må inneha nødvendig grad av
kompetanse og erfaring. Dette må dokumenteres ved fremleggelse av CV'er. I tillegg må foretaket dokumentere "planlagt organisasjon for oppdraget".
NA-rundskriv 2010/08 er å anse som en del av konkurransegrunnlaget. Det fremgår der under punkt 4.1.1 “Erfaring fra tilsvarende arbeider. Referanseprosjekter”:
“Tilbyder som ikke kan dokumentere å ha utført relevante tilsvarende arbeider, eller at han disponerer over nøkkelpersoner som har slik kompetanse og erfaring som er krevd, skal avvises.”
En objektiv fortolkning av kvalifikasjonskravet i del B2 punkt 4.1, sammenholdt med rundskrivets punkt 4.1.1, tilsier at foretak som ikke har erfaring fra "relevante tilsvarende arbeider" må kunne dokumentere at man disponerer nøkkelpersoner på prosjektet som har nødvendig kompetanse og erfaring, jf. formuleringen “eller” i sitatet fra NA-rundskrivet. Når konkurransegrunnlagets del B2 punkt 4.1 leses i sammenheng med del B2 punkt 4.1.1 må det oppstilles krav om at disse nøkkelpersonene har “erfaring fra arbeid av samme art og vanskelighetsgrad” og kan dokumentere dette. En slik tolkning harmonerer godt med punkt 4.4 om gjennomføringsevne, der det kreves "teknisk og faglig kompetanse og relevant erfaring hos nøkkelpersoner som disponeres for oppdraget."
Etter rettens syn må konkurransegrunnlaget etter dette forstås slik at et nyetablert foretak som ikke kan fremlegge referanser fra tilsvarende arbeider, må godtgjøre at man har forutsetninger for å gjennomføre kontrakten (gjennomføringsevne), ved å dokumentere at nøkkelpersonene knyttet til prosjektet har tilstrekkelig kompetanse og erfaring fra arbeider av samme art og vanskelighetsgrad.
Det er ikke oppstilt konkrete krav til hvor omfattende nøkkelpersonenes kompetanse og erfaring må være for at foretaket skal være kvalifisert, eller hvor mange nøkkelpersoner det må være snakk om. Etter rettens syn innebærer dette at oppdragsgiver har en viss skjønnsfrihet i vurderingen av om et nyetablert foretak oppfyller konkurransegrunnlagets krav til erfaring og gjennomføringsevne. Det er imidlertid naturlig å forstå formuleringene “særlig nøye” og “særlig viktig” slik at dokumentasjonskravet knyttet til nøkkelpersonenes kompetanse og erfaring er skjerpet for nystartede foretak i forhold til etablerte aktører. Det kreves ikke at nøkkelpersonenes erfaring gjelder arbeider av en bestemt verdi, men at erfaringen gjelder arbeider av samme art og vanskelighetsgrad.
I henhold til konkurransegrunnlagets del B2 punkt 0 “Generelt” er det påkrevd at “tilbyder er kvalifisert for å utføre de arbeider det gis tilbud på”. Det kreves videre at tilbyder har “nødvendig kompetanse og erfaring, både teknisk faglig, organisasjonsmessig og administrativt.” Retten er av den oppfatning at dette er en generell henvisning til de konkrete krav som oppstilles videre i konkurransegrunnlaget, snarere enn et selvstendig kvalifikasjonskrav. Dersom punktet skulle tolkes som et selvstendig kvalifikasjonskrav,
som stilte konkrete krav til tilbyderne utover det som følger av konkurransegrunnlaget for øvrig, måtte det fremgått hvordan kravet skulle dokumenteres oppfylt. Ut i fra sammenhengen i konkurransegrunnlaget, er rettens vurdering at det overordnede kravet i del B2 punkt 0 må tolkes slik at tilbyderne må anses å være “kvalifisert for å utføre de arbeider det gis tilbud på” og at de må anses å inneha “nødvendig kompetanse” dersom det dokumenteres at de øvrige kvalifikasjonskravene som oppstilles konkurransegrunnlaget er oppfylt, jf. også KOFA-avgjørelse 2011/358.
Når det gjelder SVV sin kvalifikasjonsvurdering og tilbudsevaluering som lå til grunn for tildelingsbeslutningen 8. oktober 2015, er det fremlagt et notat datert 30. september 2015 fra Torbjørn Hetlevik til Kristine Hamre. Under kvalifikasjonsvurderingen av BMO punkt 4.1 om erfaring fra tilsvarende arbeider fremgår det at SVV har lagt vekt på at BMO har erfaring fra "2 små prosjekter som innbefatter oppgradering tunnelbelysning, D/V prosjekt av ferjekaier / kaier. Ombygging kaier." Videre fremgår det at BMO har "utført mye annet arbeid som ikke er elektro jobber." Når det gjelder nøkkelpersoners kompetanse har SVV i punkt 4.4.2 vektlagt at det er dokumentert at både prosjektsjef og prosjektleder har praktisk erfaring fra relevant arbeid, blant annet erfaring fra den gjeldende elektrokontrakten. Det er også vektlagt at de har utdannelse innen henholdsvis elektro og automasjon. Etter rettens syn har SVV med dette foretatt en riktig vurdering i forhold til det konkurransegrunnlaget legger opp til; foretaket som sådan har begrenset relevant erfaring, men to nøkkelpersoner har kompetanse og erfaring som kompenserer for dette.
SVV har med dette vurdert BMO som kvalifisert.
I et notat fra Ståle Bjørgo datert 5. oktober 2015 er det foretatt en ny gjennomgang av tilbudene for vurdering i anskaffelsesnemnda. Under merknadene til BMO sitt tilbud fremgår følgende:
"Det er lagt ved CV'ar for nøkkelpersonell. Etterspurt informasjon er oppgjeven for båe firma og er innanfor dokumentasjonskrava. Referanseprosjekta er i hovedsak BMO entreprenør sine, men prosjektet er tilført den etterspurte kompetanse og erfaring.
[…]
Eg er av den oppfatning at tilbyder har sannsynliggjort at dei har forutsetning for å gjennomføre kontrakta."
Også her synes SVV sin vurdering å være helt i samsvar med konkurransegrunnlaget: Siden BMO er å anse som et nyetablert foretak, foretas en helhetsvurdering av gjennomføringsevnen. Da det er dokumentert at foretaket er tilført den etterspurte kompetanse og erfaring, er SVV sin vurdering at firmaet har forutsetning for å gjennomføre kontrakten. BMO ble således innstilt som vinner av konkurransen, som den
tilbyderen med den laveste tilbudte kontraktssum. Ved avgjørelsesprotokoll datert 7. oktober 2015 tiltrådte anskaffelsesnemnda innstillingen.
SVV har således foretatt en helhetsvurdering av BMO sin gjennomføringsevne og kommet til at BMO har forutsetning for å gjennomføre kontrakten. I denne sammenheng er det lagt avgjørende vekt på nøkkelpersoners dokumenterte kompetanse og erfaring. Vurderingene som er foretatt synes å være helt tråd med konkurransegrunnlaget, slik dette må forstås på bakgrunn av oppstilte kvalifikasjonskrav og NA-rundskrivet. Evalueringen må samlet sett sies å være grundig, og man har i flere omganger vurdert den fremlagte dokumentasjon som tilfredsstillende. Det er på denne bakgrunn rettens oppfatning at det ikke hefter noen feil ved de vurderinger som ligger til grunn for tildelingsbeslutningen 8. oktober 2015.
Det er i denne sammenheng også grunn til å fremheve at SVV som oppdragsgiver, på bakgrunn av hvordan kvalifikasjonskravene er formulert, må anses å ha en viss skjønnsfrihet i vurderingen av om kravet til gjennomføringsevne basert på nøkkelpersoners kompetanse og erfaring er oppfylt, jf. drøftelsen på side 12 ovenfor. Særlig gjelder dette når det ikke er oppstilt konkrete krav til hvilken grad av kompetanse og erfaring som kreves. Det innkjøpsfaglige skjønnet som utøves i denne vurderingen kan bare i begrenset grad overprøves rettslig, jf. blant annet KOFA-avgjørelse 2014/43. Den foretatte vurderingen er etter rettens oppfatning lovlig og ligger innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn.
Ved en sammenligning av SVV sin vurdering av BMO med tilsvarende vurderinger av de andre deltakerne i konkurransen, er det ingen indikasjoner på at SVV har operert med lempeligere kvalifikasjonskrav for BMO enn for de andre deltakerne. Særlig på bakgrunn av notatet fra Ståle Bjørgo kan det imidlertid synes som om SVV har foretatt en grundigere vurdering av BMO sin dokumentasjon for nøkkelpersoners erfaring og kompetanse enn for de andre deltakerne. Også dette er etter rettens syn helt i tråd med konkurransegrunnlaget, jf. formuleringene "særlig nøye" og "særlig viktig" i del B2 punkt 4.1 som gjelder nyetablerte foretak. BMO var den eneste tilbyderen som var å anse som nyetablert.
Oppsummert har retten kommet til at det ikke hefter noen feil ved tildelingsbeslutningen 8. oktober 2015. Vurderingen som beslutningen er basert på var saklig, forsvarlig og i samsvar med de grunnleggende kravene i LOA § 5. Rettens konklusjon er etter dette at tildelingsbeslutningen av 8. oktober 2015 var gyldig og at den dermed ikke kunne omgjøres. BMO har således sannsynliggjort sitt hovedkrav.
Selv om det ikke har betydning for konklusjonen vedrørende lovligheten av tildelingsbeslutningen 8. oktober 2015, finner retten grunn til å knytte noen korte bemerkninger til den etterfølgende omgjøringen, der BMO ble avvist fra konkurransen. Begrunnelsen for avvisningen synes til dels å være manglende erfaring og dels manglende opplysninger/dokumentasjon knyttet til nøkkelpersoners kompetanse. Det er også påpekt
andre forhold, herunder krav til beredskapslokaliteter, en mer kontraktsspesifikk organisering, og manglende opplysninger om antall montører, lærlinger og hjelpearbeidere som er planlagt brukt ved gjennomføring i kontrakten.
De sistnevnte forholdene må etter rettens syn anses som tilleggskrav knyttet til gjennomføringen av kontrakten som ikke legitimerer avvisningen av BMO. Eksempelvis kan kravet til beredskapslokaliteter ikke anses som et kvalifikasjonskrav, slik disse kravene er beskrevet i konkurransegrunnlaget. Flere av de forhold som påpekes ville nødvendiggjort ikke ubetydelige investeringer fra tilbyders side, dersom de var å anse som kvalifikasjonskrav. Et nyetablert foretak kan ikke foreta slike investeringer før kontrakten eventuelt er tildelt.
Når det gjelder nøkkelpersonenes erfaring, fremgår det som nevnt ikke av konkurransegrunnlaget hvor omfattende erfaring som kreves. På dette punkt synes SVV å operere med strengere krav i omgjøringsrunden enn ved den opprinnelige kvalifikasjonsvurderingen. Blant annet har SVV vurdert det slik at den relevante erfaringen til Kristian Dahle Sylta og Eivind Roska, som er BMO sine nøkkelpersoner med elektrobakgrunn, ikke er tilstrekkelig til å veie opp for firmaets manglende erfaring. Dette innebærer utvilsomt en skjerpet terskel i forhold til de tidligere vurderingene, da disse nøkkelpersonenes relevante erfaring ble vurdert som god nok.
Etter rettens syn ville det trolig ligget innenfor SVV sitt innkjøpsfaglige skjønn å operere med strengere terskel hva gjelder oppfyllelse av kvalifikasjonskravene ved den første kvalifikasjonsvurderingen. I så fall ville det reist spørsmål om hvorvidt flere av deltakerne i konkurransen skulle vært avvist, ettersom også etablerte foretak må dokumentere at nøkkelpersoner som disponeres for oppdraget har tilstrekkelig faglig kompetanse og relevant erfaring, jf. konkurransegrunnlagets del B2 punkt 4.4.2. Det er imidlertid uansett ikke adgang til å skjerpe kvalifikasjonskravene i ettertid. Retten kan ikke se at SVV ved vurderingene som ligger til grunn for omgjøringsbeslutningen har påvist noen ulovligheter ved opprinnelige tildelingen.
Retten har som nevnt kommet til at BMO har sannsynliggjort sitt hovedkrav om at SVV har brutt anskaffelsesreglene ved gjennomføringen av konkurransen. For at begjæringen om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må BMO også sannsynliggjøre en sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2.
Det er imidlertid ikke bestridt mellom partene at det foreligger sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1
(1) (a). Retten er enig i at SVV sin opptreden gir grunn til å frykte for at forfølgningen eller gjennomføringen av kravet vil bli vesentlig vanskeliggjort dersom midlertidig forføyning ikke blir besluttet. Det vises til at SVV skriftlig har bekreftet at man har til hensikt å inngå avtale med BKK og at BMO sin klageadgang er uttømt. Retten kan
ikke sette til side en anskaffelsesbeslutning etter at kontrakt er inngått, jf. LOA § 8 annet ledd.
SVV har anført at forføyning er utelukket etter tvisteloven § 34-1
(2) fordi det er åpenbart misforhold mellom interessene til BMO og ulempene som påføres saksøktesiden. Det følger av juridisk teori at det må være noe ekstraordinært med situasjonen før forføyning nektes på dette grunnlag, jf. Dragsten "Offentlige anskaffelser" side 292. Økonomisk tap på grunn av utsettelse vil vanligvis ikke være tilstrekkelig til å nekte forføyning når hovedkravet og sikringsgrunnen er sannsynliggjort. Typiske eksempler på situasjoner der det kan være aktuelt å avslå en begjæring om midlertidig forføyning på grunnlag av § 34-1
(2) er når begjæringen gjelder stansing av en anskaffelse som ikke kan vente på grunn av viktige samfunnsmessige interesser.
Et eksempel på dette fra rettspraksis er RG 2004 side 974, som SVV har påberopt til støtte for at forføyning ikke kan besluttes i den foreliggende sak. I den saken ville forføyningen medføre utsettelse av rehabilitering av en svømmehall, og dette kunne føre til bortfall av bevilgninger på kr 2,3 mill. Lagmannsretten la også lagt vekt på at befolkningen hadde behov for at svømmehallen til enhver tid kunne benyttes til sitt formål.
Retten kan ikke se at det foreligger en slik situasjon her. Riktignok gjelder anskaffelsen tjenester som i et samfunnsmessig perspektiv er nødvendige, og retten er således enig i at det ikke er et aktuelt alternativ for SVV å ikke ha en avtale om drifts- og vedlikeholdstjenester for elektriske installasjoner langs vei. Behovet for å få levert disse tjenestene kan imidlertid ivaretas gjennom å inngå midlertidige avtaler, noe SVV også har gjort ved å forlenge den gjeldende kontrakten frem til utløpet av mars 2016.
Retten kan således ikke se at det er påvist noen ulemper på saksøktesiden som går utover det normale når en anskaffelse av denne størrelsen må settes på hold. At SVV får en dårligere forhandlingsposisjon ved inngåelse av midlertidige avtaler og kanskje derfor må betale noe mer enn markedsmessig pris, er ikke tilstrekkelig til å nekte forføyning etter interesseavveiningen i § 34-1 (2). For BMO er det snakk om en meget viktig kontrakt, og et etterfølgende erstatningssøksmål vil etter rettens syn ikke kunne gi fullgod kompensasjon for den interesse BMO har i få tildelt kontrakten og faktisk få utføre tjenestene.
Begjæringen om midlertidig forføyning tas etter dette til følge.
SVV har nedlagt subsidiær påstand om at BMO stiller sikkerhet for eventuelt tap de saksøkte måtte lide ved å utsette kontraktsinngåelsen. Det er bedt om fastsettelse av sikkerheten etter rettens skjønn, oppad begrenset til kr 30 mill., som i følge SVV reflekterer det tap de saksøkte risikerer å bli påført som følge av at forføyning besluttes.
Etter tvisteloven § 34-2
(1)
(2) kan retten pålegge saksøkeren å stille sikkerhet for mulig erstatning til saksøkte som vilkår for gjennomføring av forføyningen. Retten skal ved denne vurderingen foreta et bredt skjønn, jf. Ot.prp. nr. 65 (1990-1991) side 293, jf. side
275. Disse forarbeidene gjelder reglene om midlertidig sikring i tvangsfullbyrdelsesloven som er videreført i tvisteloven, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004-2005) side 491. Aktuelle momenter i vurderingen er i hvilken utstrekning saksøkeren har sannsynliggjort sitt hovedkrav og sikringsgrunn, samt hvorvidt saksøkeren er søkegod, jf. Tore Schei m.fl., "Tvisteloven kommentarutgave", 2. utgave 2013, side 1242.
Retten kan ikke se at det sannsynliggjort merkostnader i den størrelsesorden som er påberopt av SVV. Etter rettens syn vil et eventuelt tap ligge på et vesentlige lavere nivå, og retten legger til grunn at BMO vil være søkegod dersom man blir holdt ansvarlig for det eventuelle tapet SVV skulle bli påført som følge av forføyningen. Det er i denne sammenheng grunn til å påpeke at SVV som oppdragsgiver kunne påbegynt prosessen med anskaffelsen tidligere for å ta høyde for eventuelle klageprosesser. Avgjørelsen av om sikkerhetsstillelse skal stilles, beror ellers på et bredt skjønn, der det også legges vekt på i hvilken grad hovedkrav og sikringsgrunn er sannsynliggjort. Retten har etter en samlet vurdering av disse momentene kommet til at det ikke er grunnlag for å kreve sikkerhetsstillelse i dette tilfellet.
Sakskostnader
BMO har vunnet saken og har dermed i utgangspunktet krav på å få dekket sine sakskostnader etter tvisteloven § 20-2
(1) og (2). Retten har vurdert unntakene i tvisteloven § 20-2
(3) og § 20-4, men ingen av disse kommer til anvendelse.
Advokat Goller har på vegne av BMO fremlagt sakskostnadsoppgave på kr 458.887,- for 166 timers arbeid, inkludert rettsmøtet. Advokat Kolderup har på vegne av de saksøkte anført at sakskostnadskravet er unødvendig høyt, spesielt under henvisning til at det er benyttet 2 advokater på saken. Til dette ble det bemerket fra BMO sin side at tilsvaret i saken kom sent, bare noen dager før rettsmøtet, noe som medførte at det var nødvendig å benytte 2 advokater for å få tilbakevist alle anførslene i tilsvaret.
I henhold til tvisteloven § 20-5
(1) tilkjennes bare erstatning for partens "nødvendige" kostnader i anledning saken. Etter rettens syn går BMO sitt sakskostnadskrav utover det som må anses som nødvendige kostnader. SVV sitt syn på saken var i all hovedsak kjent for BMO før tilsvaret ble inngitt, og rettsmøtet ble gjennomført på kun 1 rettsdag. Selv om det er snakk om en viktig sak for BMO, er det etter rettens syn da ikke nødvendig å pådra kostnader i den størrelsesorden. På denne bakgrunn tilkjennes sakskostnader skjønnsmessig med kr 250.000,-.
SLUTNING
- Staten v/ Samferdselsdepartementet og Hordaland fylkeskommune avstår fra å inngå kontrakt i anbudskonkurranse om kontrakt om drifts- og vedlikeholdsoppgaver E1260 Hordaland Vest 2016-2022 inntil spørsmålet om anskaffelsesregelverket er brutt ved gjennomføringen av konkurransen er rettskraftig avgjort av domstolene.
- I sakskostnader betaler Staten v/ Samferdselsdepartementet og Hordaland fylkeskommune til sammen kr 250.000,- til BMO Elektro AS og BMO Entreprenør AS innen to uker etter at denne kjennelsen er forkynt.
Henrik Shetelig