Oslo byfogdembete: ulovlig omgjøring av tildeling til BMO

Hovedspørsmålet var om oppdragsgiver lovlig kunne omgjøre en tidligere tildelingsbeslutning ved å avvise den valgte leverandøren for manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. Saken gjaldt også om vilkårene for midlertidig forføyning var oppfylt.

Statens vegvesen region vest gjennomførte på vegne av Staten og Hordaland fylkeskommune en åpen anbudskonkurranse om drifts- og vedlikeholdsoppgaver for elektriske anlegg i Hordaland Vest 2016–2022. Anskaffelsen lå over terskelverdiene og ble gjennomført etter FOA del I og III, med tildeling etter laveste pris. BMO Elektro AS og BMO Entreprenør AS leverte tilbud som arbeidsfellesskap. BMO Elektro AS var et nyetablert selskap registrert i 2014, mens BMO Entreprenør AS hadde erfaring fra andre entrepriser, men begrenset elektrofaglig erfaring. I oktober 2015 besluttet oppdragsgiver å tildele kontrakten til BMO, som hadde lavest pris. Etter klage fra konkurrenten BKK Nett AS foretok oppdragsgiver en ny kvalifikasjonsvurdering. I november 2015 ble den opprinnelige tildelingen omgjort, BMO ble avvist for ikke å oppfylle kvalifikasjonskravene, og kontrakten ble i stedet tildelt BKK. BMO påklaget dette og begjærte midlertidig forføyning for å hindre kontraktsinngåelse. Tvisten gjaldt særlig forståelsen av kvalifikasjonskravene om erfaring, gjennomføringsevne og dokumentasjon av nøkkelpersoners kompetanse i et nyetablert foretak.

Retten tok utgangspunkt i at midlertidig forføyning krever sannsynliggjøring av både hovedkrav og sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-2. Hovedkravet var at avvisningen av BMO var uriktig og i strid med anskaffelsesregelverket. Retten viste til FOA § 20-12 første ledd bokstav a om plikt til å avvise leverandører som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, og til at innholdet i kvalifikasjonskrav må fastlegges ved objektiv fortolkning i lys av de grunnleggende kravene i loven. Videre la retten til grunn at oppdragsgiver ikke kan omgjøre en lovlig tildelingsbeslutning ut fra endret skjønnsutøvelse, men kan og skal rette opp en ulovlig tildeling.

Ved tolkningen av konkurransegrunnlaget fremhevet retten at nyetablerte foretak etter del B2 punkt 4.1 kunne kvalifiseres selv om de ikke hadde egne referanseprosjekter, dersom de særlig nøye sannsynliggjorde gjennomføringsevne gjennom planlagt organisasjon og CV-er for nøkkelpersoner. Retten leste dette i sammenheng med NA-rundskriv 2010/08 og punkt 4.4.2 om nøkkelpersoners kompetanse. Etter rettens syn innebar dette at et nyetablert foretak kunne oppfylle kravene ved å dokumentere at nøkkelpersonene hadde erfaring fra arbeider av samme art og vanskelighetsgrad. Det var ikke angitt konkrete minstekrav til omfanget av erfaringen eller til antall nøkkelpersoner, og oppdragsgiver hadde derfor et visst innkjøpsfaglig skjønn.

Retten gjennomgikk deretter den opprinnelige kvalifikasjonsvurderingen og fant at Statens vegvesen hadde foretatt en grundig og lovlig helhetsvurdering. Det var da lagt vekt på at BMO som foretak hadde begrenset relevant erfaring, men at to nøkkelpersoner hadde dokumentert relevant elektrofaglig utdanning og praktisk erfaring, blant annet fra gjeldende elektrokontrakt. Denne vurderingen lå innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn og var ikke vilkårlig, usaklig eller basert på feil faktum.

Når det gjaldt omgjøringen, uttalte retten at begrunnelsen bygget dels på strengere vurdering av nøkkelpersonenes erfaring og dels på forhold som beredskapslokaliteter, bemanning og mer kontraktsspesifikk organisering. Retten anså slike forhold som tilleggskrav knyttet til kontraktsgjennomføringen, ikke som kvalifikasjonskrav som kunne begrunne avvisning. Videre mente retten at oppdragsgiver i omgjøringsrunden hadde lagt til grunn en skjerpet terskel for nøkkelpersonenes erfaring sammenlignet med den opprinnelige vurderingen. Det var ikke adgang til å skjerpe kvalifikasjonskravene eller endre skjønnsutøvelsen i ettertid når den første vurderingen var lovlig. BMO hadde derfor sannsynliggjort hovedkravet.

Sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a ble ansett oppfylt, fordi kontrakt ellers ville bli inngått med BKK og domstolen da ikke kunne sette anskaffelsesbeslutningen til side. Retten fant heller ikke at forføyning ville medføre et åpenbart misforhold etter § 34-1 annet ledd. Behovet for løpende tjenester kunne håndteres ved midlertidige avtaler, og oppdragsgivers eventuelle merkostnader var ikke tilstrekkelige til å nekte forføyning. Retten påla heller ikke sikkerhetsstillelse.

Oslo byfogdembete tok begjæringen om midlertidig forføyning til følge. Retten kom til at den opprinnelige tildelingsbeslutningen til BMO var gyldig, fordi kvalifikasjonsvurderingen var lovlig og lå innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Omgjøringen og avvisningen bygget derimot på en ulovlig skjerping av kvalifikasjonskravene og på forhold som ikke kunne anses som kvalifikasjonskrav. Staten og Hordaland fylkeskommune ble derfor forbudt å inngå kontrakt før spørsmålet om regelbrudd er rettskraftig avgjort. BMO ble tilkjent sakskostnader med 250 000 kroner.

Kjennelsen illustrerer at oppdragsgiver kan annullere en tildelingsbeslutning før kontraktsinngåelse bare når det er nødvendig for å rette et faktisk regelbrudd. En lovlig kvalifikasjonsvurdering kan ikke omgjøres fordi oppdragsgiver senere ønsker å legge en strengere terskel til grunn. Saken viser også betydningen av klar utforming av kvalifikasjonskrav, særlig overfor nyetablerte leverandører. Dersom konkurransegrunnlaget åpner for at gjennomføringsevne kan dokumenteres gjennom nøkkelpersoners erfaring, må vurderingen skje innenfor den rammen. Kontraktsspesifikke krav til gjennomføringen kan ikke uten videre brukes som avvisningsgrunn dersom de ikke er formulert som kvalifikasjonskrav.