Bergen tingrett: portalvogn inkludert i entreprisekontrakt

BERGEN TINGRETT

DOM

Avsagt: 29.08.2017 i Bergen tingrett,

Saksnr.: 15-183217TVI-BERG/02

Dommer: Dommerfullmektig Siri Nyhus Kolbjørnsen med alminnelig fullmakt Meddommere: Ragnar Steen Petter Odlang

Saken gjelder: Entreprise

Implenia Norge AS Advokat Peter Vagle Advokatfullmektig Runar Bråthen

mot

Staten v/samferdselsdepartementet Advokat Arve Martin Bjørnvik Advokatfullmektig Per Ole Svor

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

DOM

Saken gjelder tvist om sluttoppgjør i entreprisekontrakt mellom byggherre Statens vegvesen Region Vest (heretter "SVV") og entreprenør Implenia Norge AS (heretter "Implenia"). Konkret knytter tvisten seg til krav om tillegg for manglende post i kontrakten for stillas/reis og understøttelser i forbindelse med støpning av tunnelportaler. I tillegg har SVV fremmet to mangelskrav mot Implenia.

1. Innledning

1.1. PROSESSUALIA

Stevning i saken ble tatt ut av Implenia og Vassbakk og Stol AS den 18.11.2015. I tillegg til kravet knyttet til manglende post for reis og understøttelser, inneholdt stevningen en rekke krav fra Implenia sin underentreprenør Vassbakk og Stol AS mot SVV.

I tilsvaret som ble rettidig inngitt den 15.3.2016 avviste SVV kravene fra Implenia og Vassbakk og Stol AS i sin helhet. I tillegg fremmet SVV to motkrav knyttet til vannlekkasje i et teknisk bygg og feil ved legging av membran i sedimentasjonsbasseng.

Hovedforhandling i saken ble avholdt fra 29.5.2017 til 8.6.2017. Retten var satt med fagkyndige meddommere. Retten mottok forklaring fra 7 vitner. Partene hadde vitner til stede under hele eller deler av hovedforhandling i medhold av tvisteloven § 24-6 annet ledd. Det vises til rettsboken for nærmere om dette. Det ble foretatt dokumentasjon slik det fremgår av rettsboken.

Saken mellom SVV og Vassbakk og Stol ble forlikt gjennom et utenomrettslig forlik underveis i hovedforhandlingen og saken mellom disse to ble hevet som forlikt den 8.6.2017.

Dommer er ikke avsagt innenfor lovens frist på en måned. Dette skyldes mellomliggende sommerferie og administrators arbeidsbyrde.

1.2. SAKENS BAKGRUNN

1.2.1. Om prosjektet og kontrakten Etter offentlig anbudskonkurranse ble det den 22.2.2012 inngått avtale mellom Statens vegvesen Region Vest som byggherre og Implenia Norge AS som entreprenør om bygging av ny firefelts motorveg på E39 mellom Vågsbotn og Hylkje. Kontraktssummen var kr 319 182 134 og frist for ferdigstillelse var 2.5.2014.

Entreprisen var en utførelsesentreprise hvor byggherre hadde ansvaret prosjekteringen og entreprenøren for å utføre det byggherre hadde prosjektert. Kontrakten var videre en

enhetspriskontrakt, som vil si at kontrakten fastsetter delpriser for de enkelte ytelser og at entreprenøren får sitt oppgjør basert på faktisk utførte mengder. Byggherren har risiko for mengdene, mens entreprenøren har risiko for at den tilbudte enhetspris dekker kostnadene ved hver enhet. Arbeid som ikke er prosjektert, beskrevet eller medtatt i prisbærende post har byggherren ansvaret for.

I kontraktens del A3, er prosjektets art og omfang beskrevet på følgende måte:

"E39 Vågsbotn Hylkje omfatter ny 4-felts veg fra rundkjøring i Vågsbotn til kryss ved Haukås Næringspark. Vegen vil gå i tunnel gjennom Eikåsen.

Nu rundkjøring i Vågsbotn Bro over rundkjøringen for ett felt på E39, i retning fra Nyborg til Nordhordaland. 600 m toløps tunnel, 2x T9,5 i tunnelklasse F gjennom Eikåsen Betongportaler på begge siden av tunnelen Omlegging og nybygging av lokalveger og adkomstveger Utfylling i Langavatnet Sedimentbasseng for håndtering av overvann i anleggs- og driftsfasen Tre broer over Haukåsvassdraget Pumpestasjon for overvann Gangkulvert under E39 Midlertidig anlegg for trafikkavvikling Omlegging av kabler og VA-anlegg

Arbeidet er nærmere beskrevet i kontraktens Del D "Beskrivende del", som følger Statens vegvesens Håndbok 025 "Prosesskode 1. Standard beskrivelse for vegkontrakter" og Håndbok 026 "Prosesskode 2 Standard beskrivelsestekster for bruer og kaier". En prosesskode har to hovedfunksjoner. For det første inneholder den en teknisk beskrivelse som har til formål å gi ensartede regler for utførelse, kontroll og oppmåling av samme arbeidsart for SVVs veianlegg. Dessuten er den en kontoplan for kostnadsoppfølging for SVV.

Den beskrivende delen består av hovedprosesser og delprosesser som i detalj beskriver det arbeidet som skal utføres. Implenia AS har gitt priser basert på prosessene angitt i beskrivelsen.

De alminnelige kontraktsbestemmelsene fremgår av kontraktens del C1, hvor det fremgår at "NS 8406:2009 Forenklet Norsk bygge- og anleggskontrakt" gjelder som alminnelige

kontraktsbestemmelser. De spesielle kontraktsbestemmelsene fremgår av kontraktens del C2 og C3.

1.2.2. Kort om kravene og den videre fremstillingen Implenia fikk som nevnt i oppdrag å levere det kontraktarbeid som fremgår av beskrivelse gitt i kontraktens Del D. Prosjektet var i all hovedsak sluttført høsten 2014 og overtakelsesforretningen fant sted i september 2014. Slik saken nå står er det etter rettens syn ikke behov for å gå nærmere inn på den generelle gjennomføringen av prosjektet. Den 11.11.2014 sendte Implenia sin sluttoppstilling til SVV. SVV sendte sine innsigelser til sluttoppgjøret den 8.1.2015.

De omtvistede kravene i sluttoppgjøret utgjorde kroner 49 095 933, 22. Implenias underentreprenør Vassbakk og Stol AS forfulgte selv sine krav direkte ovenfor SVV og etter forliket omtalt ovenfor, står bare Implenias krav på kr 3 266 928 knyttet til manglende post for stillas/reis og understøttelser (portalvogn) ved støpning av tunellportaler igjen fra sluttoppgjørstvisten.

Hovedspørsmålet er om kostnadene til portalvogn var inkludert i Implenias kontraktsforpliktelse eller om Implenia har krav på tilleggsvederlag da kontrakten mangler en prisbærende prosess for dette arbeidet. Dette kravet omtales nærmere under punkt 2. nedenfor, hvor partenes anførsler, sakens bakgrunn og rettens vurdering fremgår samlet.

I tillegg har SVV fremmet to mangelskrav mot Implenia. Det første kravet er et mangelskrav på bakgrunn av at en membran i et sedimentasjonsbasseng skled ned og revnet i oktober 2014. Partene er uenig om årsaken til at skaden oppstod og om det er reklamert i tide. Mangelskravet beløper seg til kr 700 000 knyttet til utbedringskostnader Retten behandler dette kravet nærmere under punkt 3. nedenfor, hvor partenes anførsler, sakens bakgrunn og rettens vurdering fremgår samlet.

Det andre mangelskravet knytter seg til lekkasje i et teknisk bygg. Det er ikke bestridt at det er lekkasjeproblemer i bygget, men partene er uenig om hvorvidt lekkasjen skyldes feil ved Implenias utførelse og om det er reklamert i tide. Mangelskravet beløper seg til kr 900 000 knyttet til utbedringskostnader. Retten behandler dette kravet nærmere under punkt 4. nedenfor, hvor partenes anførsler, sakens bakgrunn og rettens vurdering fremgår samlet.

1.3. PARTENES PÅSTANDER

1.3.1. Implenia har nedlagt slik påstand:

1. Staten ved Samferdselsdepartementet dømmes til å betale til Implenia Norge AS kr 3 266 958, med tillegg av merverdiavgift og lovens rente
2. Av beløp tilkjent etter punkt 1 plikter Staten ved Samferdselsdepartementet å betale til Implenia Norge AS lønns- og prisstigning, samt rigg og driftsregulering i henhold til kontraktens bestemmelser.
3. Implenia Norge AS frifinnes for krav fra Staten ved Samferdselsdepartementet
4. Staten ved Samferdselsdepartementet dømmes til å betale Implenia Norge AS sine sakskostnader.

1.3.2. SVV har nedlagt slik påstand:

1. Statens v/Samferdselsdepartementet frifinnes.
2. Implenia Norge dømmes til å betale Staten v/Samferdselsdepartementet et beløp etter rettens skjønn begrenset oppad til 1 600 000 kroner eks. mva, med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrenten, jf. forsinkelsesrenteloven § 3, 1.ledd, 1.punktum fra forfall til betaling skjer.
3. Staten v/Samferdselsdepartementet tilkjennes omkostninger med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrenten, jf. forsinkelsesrenteloven § 3, 1.ledd, 1.punktum fra forfall til betaling skjer.
4. Krav på tillegg for manglende post for portalvogn

2.1. KRAVETS BAKGRUNN

Implenia har som beskrevet innledningsvis reist krav om tilleggsvederlag for manglende post. Tvisten gjelder spørsmålet om beskrivelsen i kontraktens Del D mangler en prosess for stillas/reis og understøttelser i forbindelse med støpning av tunnelportaler i betong, en såkalt portalvogn. Betongarbeidene er beskrevet i prosess 84 følgende.

En tunellportal er en konstruksjon som benyttes ved inn- og utløp av fjelltunneler. Hensikten er å beskytte tunnelåpningen. I vår sak var det beskrevet en tunnel med to separate løp gjennom Eikås og da i alt fire tunnelportaler som etter kontrakten skulle støpes i betong. En portalvogn brukes som understøttelse for forskalingen ved støpning av tunnelportaler. En slik vogn er ofte laget av stål og kan brukes for å støpe seksjoner på 10- 12 meter av selve portalbygget. Deretter må vognen flyttes og benyttes for neste seksjon. Ved lange portalbygg er bruk av slik vogn rasjonelt idet man slipper å bygge en forskaling for deretter å rive etter støp og bygge ny forskaling igjen ved neste seksjon.

Det er enighet mellom partene om at en portalvogn eller tilsvarende understøttelse er nødvendig for å støpe tunellportalene. Det er videre enighet om at beskrivelsen ikke har en separat, prisbærende prosess for portalvogn. Det er imidlertid uenighet om hvorvidt portalvogn er inkludert i en av de prisbærende prosessene under 84.2 "Forskaling" eller om beskrivelsen mangler en prosess for portalvogn som Implenia har krav på tillegg for.

Prosess 84.1 fra Håndbok 026 "Stillas, provisoriske avstivninger og overbygg" er ikke medtatt i beskrivelsen. Det er enighet mellom partene om at denne bestemmelsen kunne vært brukt til å beskrive portalvogn og at det ikke er gjort. Det er imidlertid ikke enighet om dette er en manglende prosess i beskrivelsen som gir grunnlag for tillegg eller om den omfangsteksten som gis under 84.2 bokstav a) medfører at portalvogn skal prises inn i de prisbærende forskalingsprosessene som følger i de underliggende prosessene.

Det er etter bevisføring klart at anbudsteamet til Implenia på et eller annet tidspunkt under utarbeidelse av tilbudet oppdaget det de oppfattet som manglende prosess for portalvogn. Dette er ikke bestridt av Implenia selv. Det er videre klart at Implenia ikke varslet om dette under tilbudsprosessen eller kontraktsmøtet.

Implenia kjøpte inn to portalvogner som ble ombygget til prosjektet. De ble satt i drift i det sørlige løpet i september 2012. Portalarbeidene var ferdige i juni 2013.

Den 3.12.2013 sendte anleggsledelsen til Implenia "Krav om endringsordre Nr. 03-025" til SVV. Av den første melding fra Implenia fremgår:

"Det mangler prosesser for reis/portalvogn på begge portalene på prosjektet. Dette gjelder da i begge løp (F81 og F82) på CK01 og CK02. Vi har derfor ingen prosesser som dekker kostnadene ved vår portalvogn og ber om at byggherre utsteder en EO på 3.266.928,52 kr eks mva. Prisen er regnet med utgangspunkt i tilsvarende prosesser i.h.t NS 8406 punkt 22.2. Dersom byggherre ønsker det kan Implenia stille i et møte for å vise hva som ligger bak regnestykket"

Byggherre avviste kravet som for sent varslet den 6.12.2013 og viste til at "arbeidene er utført for langt over et år siden". Byggherre utdypet sitt svar den 20.1.2014:

"Byggherre viser til Kap C1 §3 som angir at en part kan miste rettigheter ved for sen varsling. Viser videre til Kap. C2 punkt 11 hvor tidspunkt for varsel best mulig skal ivareta den andre part sine interesser.

Dersom vi ser bort fra dette forholdet er kostnadene med reis uansett dekket under forskalingsprosessene:

Prosess 84.2 a) "Stillaser, avstivninger og understøttelser som er nødvendig for å utføre forskalings-, armerings- og støpearbeider, men som ikke er dekket av egne prosesser under 84.1. skal regnes som inkludert i forskalingsprosessene"

Retten finner det ikke nødvendig å gjengi den videre korrespondansen om saken. Implenia tok imidlertid kontakt med advokat og den 30.5.2014 kom brev fra advokat Karlstad, hvor argumentasjonen ble utdypet. Kravet ble fortsatt avvist av byggherre.

Implenia fastholdt kravet i sluttoppgjøret og det ble endelig avvist av byggherre i sluttoppgjørstilsvaret den 8.1.2015.

2.2. IMPLENIAS ANFØRSLER

Implenia anfører at SVV plikter å betale for de kostnader Implenia har hatt til portalvogn. Portalvogn var ikke medtatt i SVV sin beskrivelse og ble derfor ikke priset i Implenias tilbud. Det avgjørende er hva tilbyderne ut fra en objektiv lesing av teksten i grunnlaget burde forstå. BH har misforstått prosesskoden.

Portalvogn skulle i tråd med prosesskodens system vært beskrevet i 84.1. Portalvogn kan ikke og skal ikke prises i prosess 84.2. Slike feil og mangler er byggherres risiko. Det er ikke riktig at det er alminnelig praksis hos SVV å anvende prosess 84.2. som den prisbærende posten for forskaling inklusiv understøttelse. Implenia har fremlagt en rekke eksempler på at 84.1. brukes, mens SVV ikke har fremlagt noen eksempler på det motsatte.

Dette er en enhetspriskontrakt der entreprenør priser enkeltposter. Beskrivelsen i prosess 84.2. kommer i utgangspunktet ikke til anvendelse da prosessen ikke er medtatt i en prisbærende post. Det passer heller ikke å prise inn portalvogn i noen av de prisbærende postene. Portalvogn prises normalt som rundsum, mens forskalingsprosesser er kvadratmeterbasert.

Prosessen skal heller ikke prises basert på prosesskodens hierarkiske system. Prosess 84.2 a) får ikke anvendelse i saken da denne er satt til side av en ny a-tekst i underpostene. Dette følger av det hierarkiske prinsipp. Det følger av innlendingen til prosesskoden at omfangsbestemmelser i overordnede prosesser, ikke kommer til anvendelse dersom det er gitt tekst om omfangsbestemmelser i en underordnet post. Her er det angitt ny a-tekst på nivå 84.21 og 84.23, og denne erstatter overordnet a-tekst i 84.2. Det er alltid a-tekst på laveste nivå som styrer omfanget av hva tilbyder skal prise. Det er ikke grunnlag for den innskrenkende tolkningen SVV vil foreta av det hierarkiske prinsipp.

Forståelsen av 84.2. er etter dette ikke relevant i saken. Uansett er ikke portalvogn slik understøttelse som er omtalt i 84.2. I 84.2. kan det kun inntas slike understøttelser som henger sammen med forskalingen og som det ikke er naturlig å poste ut i 84.1. Beskrivelsen er så uklar at BH må bære risikoen.

Implenia var klar over at det manglet prosess for portalvogn i konkurransegrunnlaget og arbeidene er ikke lagt inn i kalkylen eller priser i tilbudet. Implenia fulgte ikke oppfordringen i konkurransegrunnlaget om å varsle om den uteglemte posten, men dette

medfører ikke at kravet er tapt. Et eventuelt krav mot Implenia grunnet overtredelse av bestemmelser i konkurransegrunnlaget må være et erstatningskrav. Det foreligger ikke noe erstatningsmessig tap.

Implenia anfører at det er uklart hvorfor tilleggskravet ikke ble fremmet tidligere, men at det sannsynligvis skyldes manglende kommunikasjon mellom anbudsteam og anleggsledelse. Det er ikke varslet innen rimelig tid, men dette medfører ikke at kravet er tapt etter NS8406, som ikke har preklusjonsbestemmelser. NS 8406 må forstås slik at tap som følge av for sen varsling kun er aktuelt der byggherre som følge av forsinkelsen lider et tap. Et raskt varsel hadde ikke medført at kostnadene ble unngått fra SVV.

Kravets størrelse er prinsipalt beregnet med utgangspunkt i kontraktens enhetspriser. Utgangspunktet er tatt i enhetspriser for understøttelser til konstruksjonen av Vågsbotn bru. Denne enhetsprisen er likest i omfang og kompleksitet. Subsidiært krever Implenia oppgjør basert på faktiske kostnader.

2.3. SVV SINE ANFØRSLER

SVV bestrider kravet fra Implenia for tilleggsvederlag i form av portalvogn til forskalingsarbeidene på tunellportalene.

Kontrakten er omfattet av reglene om offentlige anskaffelser og forhandlingsforbudet medfører at det er et strengt krav til objektiv fortolkning av slike kontrakter for å ivareta krav til likebehandling og forutberegnelighet for tilbyderne. Det er rom for å legge vekt på formålsbetraktninger og andre reelle hensyn, men ikke subjektive oppfatninger eller erfaringer. Saken har store likheter med Rt. 2012 s. 1729. "Mikadommen" og løsningen på saken gis i denne dommen.

SVV anfører at nødvendig stillas og reis er omfattet av prosess 84.2. og dermed priset i denne. Prosess 84.2. har en klar ordlyd og det er ikke tvilsomt at den inneholder understøttelser.

Det kan ikke ses bort fra omfangsbeskrivelsen i overordnet prosess dersom det kommer en ny a-beskrivelse, omfanget kan suppleres med en ny omfangsbeskrivelse. Arbeidets omfang beskrevet i en overordnet prosess gjelder også for de underliggende nivåer hvis arbeidets omfang ikke er beskrevet på nytt. Ordlyden i prosesskodens punkt 5 må tolkes slik at "arbeidets omfang" viser til et konkret arbeids omfang, og ikke slik at enhver ny omfangsbestemmelse medfører at hele den opprinnelige omfangsbestemmelsen faller bort.

Håndboken fra 2007 har noe ulik ordlyd fra 1994-versjonen og 2012-versjonen. Ny ordlyd innbar ikke en endring av rettstilstanden, men en presisering. Det er ingen holdepunkter for at man ønsket ulik håndtering av prosesskoden i de ulike versjonene.

Den klare ordlyden kan ikke tolkes bort fordi SVV hypotetisk kunne bygd opp kontrakten annerledes. Beskrivelsen gjelder foran håndboken og ordlyden kan heller ikke tolkes bort fordi Implenia kjenner til at 84.1. er brukt på andre prosjekt. SVV bruker 84.1. der det er spesielle krav til tunnelen. Her er forskalingsvognen en så inkludert del av forskalingen at prosess 84.1. ikke var nødvendig. Byggherre velger selv hvordan beskrivelsen skal bygges opp. Det er i strid med den alminnelige måten å tolke kontrakter på å legge hypotetisk kontraktsoppbygning til grunn.

Kravet strider med et grunnleggende prinsipp i systemet konkurransegrunnlaget bygger på, nemlig at alt nødvendig materiale og arbeid skal prises.

SVV anfører at Implenia har priset portalvogn i sitt tilbud. Mest sannsynlig er portalvognen priset i prosess 84.233 der enhetsprisen dekker alle kostnadene. Implenias risikoanalyse fra tilbudsprosessen tilsier at stillas og reis er priset inn. Hvis arbeidene ikke var priset ville det vært naturlig å ta dette inn som en risiko. Hvis Implenia ikke har priset arbeidene har de tatt en risiko og bevisst holdt dette utenfor for å kreve det dekket som tilleggsarbeid. Dette er illojalt og går ut over byggherres mulighet til kostnadskontroll. Implenia må ta risikoen for egen prising og for at de ikke avklarte misforståelsen tidligere.

SVV anfører videre at kravet, som først ble varslet ett og et halvt år etter at arbeidene tok til, er tapt på grunnlag av passivitet, jf. C1 pkt. 19.3, jf. pkt. 3. Varslet kom 2 år etter utarbeidelse av tilbudet, selv om Implenia var klar over tilleggskravet på dette tidspunktet.

SVV bestrider i alle tilfeller beregningen av kravet da Implenia har tatt utgangspunkt i enhetsprisene for en langt mer kompleks konstruksjon enn tunellportalene. Enhetsprisene er følgelig langt høyere enn de reelle kostnadene for portalvognen. Det finnes ikke anvendelige enhetspriser i kontrakten.

Ved beregning må det tas utgangspunkt i de faktiske kostnadene. Implenias alternative beregning kan ikke legges til grunn. Hele investeringskostnaden til to portalvogner kan ikke tas med. I tillegg er det minimale ekstrakostnader forbundet med selve utførelsen.

2.4. RETTENS MERKNADER

2.4.1. Innledning Spørsmålet retten må ta stilling til er om kostnadene til portalvogn er inkludert i kontrakten mellom SVV og Implenia, eller om Implenia har krav på tillegg for manglende prosess for portalvogn. Ved fastlegging av hva som inngår i partenes avtale må det tas utgangspunkt i en objektiv forståelse av konkurransegrunnlaget.

Som redegjort for innledningsvis er det klart at det ikke er en egen prisbærende prosess for portalvogn i konkurransegrunnlaget. Partene er uenig om hvorvidt portalvogn inngår i kontrakten gjennom omfangsbeskrivelsen i prosess 84.2.

2.4.2. Kontrakten Prosesskode 2 er hierarkisk oppbygd, med beslektede arbeider samlet i hovedprosesser. Hovedprosessene består av en rekke delprosesser, som igjen er inndelt i underprosesser. Den aktuelle hovedprosessen for dette kravet er nr. 8 "Bruer og kaier" som omfatter en rekke ulike betongkonstruksjoner. I kontrakten er delprosess 84 "Betong" tatt med, men ikke gjort prisbærende. Videre er delprosess 84.2. "Forskaling" en del av kontrakten. Denne er heller ikke gjort prisbærende.

De ulike delprosessene kan gis en spesifiserende tekst som er inndelt i underposter fra a til f, som hver beskriver et tema, jf. side 8 i Prosesskode 2, hvor det fremgår:

"De spesifiserende tekstene for prosessene er bygd etter følgende generelle disposisjon: a) Omfang b) Materialer c) Utførelse d) Toleranser e) Prøving, kontroll x) Mengderegler"

For vår sak er det post a) omfang som er av interesse. I prosess 84.2 bokstav a) fremkommer følgende:

a) Omfatter levering, oppsetting og rivning av forskaling med nødvendige understøttelser, avstivninger og avstøttinger, avsteng, utsparinger, avfasninger, behandling av staghull etc. Omfatter komplett forskaling med geometri som vist på tegningene.

Med hensyn til fordeling av omfang mellom delprosessene under 84.2 gjelder følgende:

• Delprosessene under 84.21-84.25 samt 84.28 omfatter det totale forskalingsarealet, med unntak av arealene som inngår i delprosessene 84.253, 84.255, 84.2612, 84.273, 84.274, 84.275 og 84.276.
• Ekstra ulemper og arbeider utover selve forskalingsarealet ved de konstruksjonsdetaljene og de utførelsesdetaljene som det er angitt egne delprosesser for under 84.26 og 84.27 inngår i det nevnte delprosessene 84.26 og 84.27.
• Ulemper og arbeider ved alle andre detaljer vist på tegningene, men som det ikke er angitt tilleggsprosess for under 84.26 eller 84.27, regnes inkludert i delprosessene 84.21-84.25 samt 84.28 og deres underliggende delprosesser.

Stillaser, avstivninger og understøttelser som er nødvendig for å utføre forskalings, og armerings- og støpearbeidene, men som ikke er dekket av egne prosesser under 84.1. skal regnes inkludert i forskalingsprosessene.

I omfangsbeskrivelsen her er således "nødvendige understøttelser, avstivninger og avstøttinger" tatt med. Post 84.2. er ikke gjort prisbærende.

Videre har prosess 84.21 (plan forskaling over vann) og 84.23 (enkeltkrum forskaling over vann) ny a-tekster for omfang, og heller ikke disse prosessene er gjort prisbærende. A- tekstene til disse prosessene nevner ikke understøttelser og reis.

Underprosessene 84.211 og 84.213, samt 84.231 og 84.233 er gjort prisbærende. Disse har ikke a-tekst. SVV mener at Implenia har priset inn portalvogn i prosess 84.233 som gjelder "Enkeltkrum forskaling med bord (synlige flater) og som har en enhetspris på kr 750.

Spørsmålet i saken er hvorvidt a-teksten for omfang som er angitt i post 84.2 ovenfor gjelder for de underordnede postene, slik at nødvendige understøttelser for forskalingen av tunnelportalene er inkludert i kontrakten.

2.4.3. Nærmere om betydningen av ny a-tekst For å besvare spørsmålet ovenfor er det nødvendig for retten å ta stilling til betydning av at det er gitt ny a-tekst for omfang i 84.21 og 84.23. SVVs standpunkt er at ny a-tekst ikke medfører at a-tekst fra 84.2. bortfaller, med mindre den nye a-teksten endrer eller står i motstrid med et bestemt arbeids omfang. Implenias standpunkt er at en ny a-tekst i en underordnet prosess medfører at overordnet a-tekst settes helt til side.

I prosesskode 2 punkt 5 heter det følgende om "Hierarkisk oppbygging av prosesser":

"Hvert tall i prosessnummeret har en bestemt betydning. Eksempel:

8: Bruer og kaier 84: Betong 84.2: Forskaling 84.21: Plan forskaling over vann 84.212: Plan forskaling med lemmer (synlige flater)

Krav til materialer, arbeidets utførelse, kontroll og toleranser angitt på et høyt nivå gjelder også for underordnet nivå. Arbeidets omfang beskrevet i en overordnet prosess gjelder imidlertid ikke for den underordnede, dersom ny tekst for omfang er angitt."

Det er meningsinnholdet i den siste setningen som må fastlegges. Spørsmålet er om denne skal tolkes slik at ny omfangsbeskrivelse medfører at en omfangsbeskrivelse i en overordnet prosess ikke gjelder eller om omfangsbeskrivelsen gjelder så lenge den nye beskrivelsesteksten ikke endrer eller står i motstrid med et bestemt arbeids omfang.

Retten er av den oppfatning at ordlyden alene tilsier at enhver ny omfangsbeskrivelse i en underordnet prosess medfører at omfangsbeskrivelse i en overordnet prosess ikke gjelder. At det står "arbeidets omfang" gir etter rettens syn ingen objektiv forståelse av at det kun er dersom et konkret arbeids omfang er angitt på nytt, at overordnet omfangsbekrivelse ikke gjelder. Ordlyden er etter rettens syn absolutt utformet, slik at en ny a-tekst i underordnet beskrivelse etter ordlyden medfører at a-tekst i overordnet prosess er satt til side.

Prosesskoden har vært i bruk i Vegvesenet i flere tiår og har flere ganger kommet i nye utgaver hvor teksten er justert. 2007-utgaven, som vår sak gjelder, skulle ivareta at all vegbygging skulle skje ved entrepriser og skulle også tilpasses noe mer til Norsk Standard (NS 3420). I utgaven fra 1994, som gjaldt før 2007-utgaven, står det følgende om den hierarkiske oppbygningen:

"Den hierarkiske oppbyggingen er gjennomført også når det gjelder de spesifiserende tekster. Tekster angitt på et høyt nivå (lite antall siffer) gjelder også for underordnede delprosesser (større antall siffer), dersom ikke ny tekst om samme emne er angitt i den underordnende delprosessen"

Teksten i 1994 og 2007-utgaven er således ulik. I 1994-utgaven er det eksplisitt angitt at det er "ny tekst om samme emne" som medfører at overordnet tekst ikke gjelder. I 2012- utgaven er dette tatt inn igjen i en liknende formulering:

«Byggherren velger detaljeringsgrad iht. hva som er hensiktsmessig. Beskrivelsen på prisbærende nivå og beskrivelsen på høyere nivå (færre siffer) utgjør til sammen den totale beskrivelsen. Arbeidets omfang beskrevet i en prosess på et høyere nivå gjelder også på lavere nivå. Unntak fra dette gjelder der det er angitt avgrensende tekst om samme emne på lavere nivå.»

Både i 1994 og 2012 utgaven av prosesskoden fremstår det som klart at a-tekst i overordnet beskrivelse gjelder med mindre det kommer ny a-tekst om et bestemt arbeids omfang i underordnet prosess. Det er etter rettens syn imidlertid ikke mulig, gjennom en

objektiv forståelse, å gi 2007-teksten samme meningsinnhold som 1994 og 2012- versjonene. Det er SVV som hevder en kontraktsforståelse som ikke fremgår klart av ordlyden og retten kan ikke se at det er tilstrekkelig å vise til at dette gir en tungvint fortolkning og at SVV ikke har ment en slik innholdsendring i 2007-utgaven. Hva SVV selv har ment med endringen i 2007 har liten betydning, da det er den objektive forståelsen som er avgjørende. Retten er enig i at det først er ved motstrid det er nødvendig med en tolkningsregel, men når ordlyden ikke gir noen holdepunkter for at det er motstrid som utløser at overordnet a-tekst settes til side, så kan SVV ikke høres med sin forståelse. Dette gjør seg særlig gjeldende for offentlige anskaffelser, hvor kontrakten ikke er gjenstand for forhandlinger, men ensidig utarbeidet av byggherre. For en entreprenør vil det være langt fra klart at 2007-utgaven er ment å ha samme innhold som 1994 og 2012-utgaven, til tross for ulike ordlyder. Slik retten ser det tilsier en objektiv fortolkning av 2007-utgaven et mer rigid system når det gjelder betydningen av ny a-tekst i underliggende poster.

Her er det ikke lenger snakk om samme emne, men at enhver ny tekst på underliggende nivå erstatter omfangstekst på overordnet nivå. Vitne Audun Aaland, nå ansatt i Implenia, men med lang fartstid i SVV og som har undervist i prosesskoden, forklarte at etter han syn så medfører en ny a-beskrivelse at omfangsbeskrivelsen i en høyere post erstattes.

Høyesterett tok i Rt. 2012 s. 1729 "Mika" avsnitt 91 og 92 indirekte stilling til tolkningen av 1994-utgaven av prosesskoden. Som vist ovenfor hadde den annen ordlyd enn 2007- utgaven og retten kan ikke at denne fortolkningen danner presedens for tolkningen av 2007-versjonen.

Rettens syn er at rent formelt er det riktig slik Implenia hevder at omfangsbeskrivelsen i 84.2. ikke gjelder for 84.211 og 84.213, samt 84.231 og 84.233, da det er gitt ny a-tekst for omfang i prosess 84.21 og 84.23. Retten kommer tilbake til betydningen av dette nedenfor.

2.4.4. Nærmere om bruk av de sideordnede prosessene 84.1. og 84.2 Implenia har anført at det var feil av SVV å legge opp til at portalvogn skal prises i 84.2, og at denne skulle vært priset i 84.1. SVV har anført at de ikke er forpliktet til å bruke 84.1. til å beskrive portalvognen, selv om det var en mulig kontraktsoppbygning.

Retten mener at SVV ikke er forpliktet til å beskrive portalvogn i 84.1. Retten sitt utgangspunkt er at prosesskoden er bygd opp slik at byggherre skal benytte underprosessene slik at de til sammen utgjør hovedprosessen. Etter rettens oppfatning kan portalvogn beskrives i 84.1, som er beskrevet som "Stillas, provisoriske avstivninger og overbygg". Videre i 84.1 benyttes stillas som det som normalt kalles reis. Spesifisering av 84.1 sier:

"Omfatter alle materialer og arbeider forbundet med oppsetting, ev. vedlikehold og fjerning av spesielle stillas og avstivinger som har bærende eller støttende virkning

for vertikal- og/eller horisontallast på byggverket eller deler av byggverket i byggetida, inklusive deres fundamenter. Omfatter også de drifts- og flyttekostnader som ikke er med i forskalingsprosessene samt provisoriske overbygg."

Også underpostene 84.13, 84.131 og 84.132 viser etter rettens syn at stillas også må omfatte reis, som er vanlig ordbruk for tunnelportaler. Retten mener dermed at det er fullt mulig å bruke 84.1. til å beskrive portalvogn eller tilsvarende. Det vises også til at Implenia har fremlagt en rekke eksempler på kontrakter der SVV har brukt prosess 84.1. til å beskrive portalvogn.

Retten mener imidlertid at omfangsbeskrivelsen i 84.2. viser at det også er fullt mulig å beskrive portalvogn i prosess 84.2 uten å bruke 84.1. Det vises til ordlyden i a-teksten:

"a) Omfatter levering, oppsetting og riving av forskaling med nødvendige understøttelser, avstivinger og avstøttinger, avsteng, utsparinger, avfasninger, behandling av staghull etc. Omfatter komplett forskaling med den geometri som er vist på tegningene."

"Stillaser, avstivninger og understøttelser som er nødvendig for å utføre forskalings, -armerings- og støpearbeidene, men som ikke er dekket av egne prosesser under 84.1. skal regnes som inkludert i forskalingsprosessene."

Det åpnes her for en situasjon der understøttelse for forskaling kan prises i 84.2. Når prosesskoden eksplisitt åpner for dette, kan ikke retten se at en slik oppbygning er i strid med prosesskodens system. Retten finner ikke grunnlag for den fortolkning som Implenia har anført, at det kun er slike understøttelser som henger sammen med forskaling og som det ikke er naturlig å poste ut i 84.1, som kan inkluderes i 84.2. Retten finner heller ikke at det kan være avgjørende at SVV i mange prosjekter beskriver portalvogn i 84.1.

Etter rettens syn må det imidlertid i utgangspunktet unnlates å lage ny omfangsbeskrivelse og gå rett på de prisbærende poster dersom man velger å beskrive understøttelser i 84.2.

Vitne Aaland forklarte at det etter prosesskodens system ikke gir mening å ta bort en underpost og si at den går inn i en annen, da underpostene har fast innhold. Etter Aalands oppfatning skal reis beskrives i 84.1. og forskaling i 84.2, og han anser det som en mangel at 84.1. ikke var medtatt i beskrivelsen i denne sak. Rettens finner imidlertid at ordlyden i 84.2 inneholder forskaling inklusiv understøttelser og at det ikke er i strid med håndbokens system å bruke 84.2. til å beskrive portalvogn eller tilsvarende understøttelser i vår sak. Vitne Lønningen forklarte at på Vestlandet er det vanlig å bruke 84.2. til å beskrive portalvogn, og at han i hans lange fartid i SVV bare har opplevd en gang at portalvogn

beskrives i 84.1. Retten finner at dette underbygger at 84.2. kan brukes til å beskrive understøttelser for forskaling.

Retten har etter dette kommet til at SVV ikke var forpliktet til å beskrive understøttelse for forskaling av tunellportaler i 84.1.

2.4.5. Berettigelsen av Implenias krav

Oppsummert mener rettet at beskrivelsen i 84.2. formelt sett er satt til side av ny a-tekst i 84.21 og 84.23 og at det ikke er et krav at portalvogn skal beskrives i prosesskodens 84.1, men at det også kan gjøres i prosess 84.2 så fremt ikke ny omfangsbeskrivelse setter denne til side. Spørsmålet videre er hvilken konsekvens dette har for Implenias krav på tillegg for manglende post for portalvogn.

Utgangspunktet er at det er anbudsgiver som har risikoen for mangler ved anbudsgrunnlaget. Høyesterett oppsummerer i Rt. 2012 s. 1729 "Mika" avsnitt 58 rettstilstanden slik:

Rt-2002-1155 gjaldt tolking av en kontrakt mellom to i utgangspunktet likestilte parter. Ved anbud, der kontraktsgrunnlaget er utarbeidet av den ene parten alene, er det krav om like konkurransevilkår for tilbyderne. Prinsippet om en objektiv fortolkning av avtaler mellom næringsdrivende får derfor en særlig styrke i entrepriseforhold. For at tilbyderne skal kunne konkurrere på like vilkår, må anbudsgrunnlaget - som danner basis for den senere kontrakten - være klart formulert. Uklarhet må i utgangspunktet gå ut over anbudsinnbyderen, som ensidig utformet det grunnlaget tilbyderen må forholde seg til. Er det - til tross for enkelte uklare punkter - etter en objektiv fortolkning likevel klart hva som er ment, må tilbyderen holde seg til dette. Disse rettslige utgangspunkt framgår særlig av to dommer fra den senere tid.

Retten har som nevnt kommet til at det var rent formelt var feil av SVV å lage en underprosess som etter sin omfangsbeskrivelse ikke inneholdt stillas/reis og legge opp til at entreprenøren skulle prise portalvogn inn i denne. Hvis beskrivelsen skulle vært korrekt i henhold til systemet, skulle det ikke vært nye omfangsbeskrivelser i post 84.21 og 84.23, men SVV skulle gått rett på de prisbærende poster. Spørsmålet er om det til tross for denne feilen likevel, etter en objektiv betraktning, var klart at SVV mente at portalvogn skulle prises i underpostene til 84.2.

I utgangpunktet finner retten at entreprenøren må kunne forholde seg til det systemet som beskrivelsen bygger på. Det er byggherres ansvar at beskrivelsen er klar og entydig, jf. Rt. 2007 s. 1489 avsnitt 75. Håndboken er SVVs eget system og det taler i utgangspunktet for et tilleggskrav at SVV ikke har anvendt systemet på riktig måte.

Imidlertid er retten av den oppfatning at det til tross for dette fremstår som klart hva SVV har ment og at en entreprenør normalt hadde forstått at understøttelser skulle prises i de prisbærende underpostene til 84.2. Det fremstår som ulogisk å ta inn omfangsbeskrivelsen i 84.2 hvis det var meningen at nye og svært begrensede a-tekster i 84.21 og 84.23 skulle medføre at den omfattende overordnede omfangsbeskrivelsen bortfalt i sin helhet. Det hadde da vært tilstrekkelig med omfangsbestemmelsene i de underordnede prosessene.

Videre står det eksplisitt i prosess 84.2 at "Stillaser, avstivninger og understøttelser som er nødvendig for å utføre forskalings, og armerings- og støpearbeidene, men som ikke er dekket av egne prosesser under 84.1. skal regnes inkludert i forskalingsprosessene". Her fremkommer det etter rettens syn klart at SVV sin forutsetning er at reis og understøttelser som er nødvendig for forskalingsarbeidet, skal regnes som inkludert i forskalingsprosessene der det ikke er egne poster under 84.1. Denne setningen er parallell til "Dersom byggherren tillater entreprenøren å benytte støpeskjøter utover det som er beskrevet i planene, skal alle kostnader ved disse regnes å være inkludert i de øvrige forskalingsprisene», som også fremgår av a-teksten i 84.2. Dette er heller ikke gjentatt i de prisbærende poster eller i underprosesser, men har tydeligvis ikke skapt problemer i oppgjøret. Retten mener at det objektivt sett ikke er tvilsomt hva SVV har ment, til tross for at de har avveket fra eget system ved at det er gitt ny a-tekst i 84.21 og 84.23.

Retten finner at saken har likehetstrekk med Mika-saken inntatt i Rt. 2012 s. 1729. Denne saken gjaldt spørsmålet om levering av stein var inkludert i prosess for oppføring av natursteinsmur. Det var klart at det ikke fremgikk av selve den prisbærende prosessen hvem som skulle levere steinen. Imidlertid fremgikk det av en overordnet prosess at det var entreprenøren som skulle levere steinen. Den overordnede prosessen var ikke inntatt i selve beskrivelsen, men prosesskoden som så dann var en del av kontrakten. Det var gitt en ny omfangsbeskrivelse i den prisbærende posten. Høyesterett mente at det ikke var tvilsomt at byggherre hadde ment at entreprenøren skulle prise steinen og entreprenøren fikk ikke medhold i sitt tilleggskrav.

Vår sak skiller seg fra Mika-saken ved at sistnevnte bygde på håndboken fra 1994, der ordlyden var en annen enn i vår sak. Retten viser til det som ble sagt om dette ovenfor. Til tross for dette finner retten at det ikke er tvilsomt hva SVV har ment og Mika-dommen gir veiledning på at det må forventes av entreprenøren at denne leser beskrivelsen med en viss klokskap og logikk. Høyesterett uttalte i Rt. 2012 s. 1729 (Mika) avsnitt 102:

"Selv om det gjelder et krav til klarhet i utformingen av konkurransegrunnlaget, kan ikke dette strekkes så langt at tilbyder ved enhver mulig uklarhet uten videre kan legge til grunn den forståelsen som er i vedkommendes interesse, når det fremstår som klart hva anbudsinnbyderen har ment. En slik adgang ville åpne for en uheldig jakt på uklare formuleringer og spekulasjoner i tekstutformingen."

Slik retten ser det er situasjonen her at det fremstod som klart hva SVV mente, til tross for bruddet med prosesskodens system og at det i en slik situasjon ikke er grunnlag for tilleggskrav.

Retten viser også til at prosesskoden bygger på et grunnleggende prinsipp om at alt som er nødvendig for å utføre arbeidet skal inkluderes i prisen. I prosesskodens punkt 4.3. fremkommer det at alle kostnader som er nødvendig for å levere arbeidene skal være inkludert, med mindre disse kostnadene spesifiseres separat i egne prosesser. Høyesterett har i den nevnte Mika-saken, avsnitt 94 og 95, gitt anvisning på at det kan vektlegges at det i kontrakten fremstår som et grunnleggende prinsipp at alt materiale og arbeid som er forbundet med den enkelte delprosess skal prises. Dette er ikke vektlagt som et selvstendig grunnlag for å pålegge entreprenøren kostnader, men som et argument mot en antitetisk tolkning som medførte at omfangsbestemmelsen fra håndboken, som ikke var tatt inn i beskrivelsen, ikke kom til anvendelse. Retten er av den oppfatning at punkt 4.3. ikke kan brukes som et selvstendig grunnlag for å pålegge Implenia å dekke kostnadene til portalvogn, men at det grunnleggende prinsippet som kontrakten bygger på er et moment i den objektive forståelse av beskrivelsen.

Etter rettens syn tilsier kontraktens system sammenholdt med ordlyden i 84.2. at det ikke er tvilsomt at SVV har ment at portalvogn skulle prises under forskalingspostene. Retten har ikke funnet det avgjørende at portalvogn normalt prises som rundsum, mens forskalingen en kvadratmeterbasert.

Oppsummert mener retten at når kontraktsdokumentene og beskrivelsen leses i sammenheng, fremstår SVVs intensjon etter rettens oppfatning som klar all nødvendig understøttelse og reis ved støpning av betongportalene skal prises i forskalingspostene. Retten er dermed av den oppfatning at en objektiv forståelse av anbudsgrunnlaget tilsier at portalvogn skal prises i underpostene til 84.2 og at det dermed ikke er grunnlag for Implenias tilleggskrav.

Det er etter dette i utgangspunktet ikke grunnlag for å gå innpå partenes øvrige anførsler og selv om det ikke er nødvendig for resultatet, finner retten også å knytte noen merknader til Implenias subjektive forhold. Det er ikke bestridt at Implenias anbudsteam på tilbudsstadiet oppdaget at det manglet post for portalvogn, men at det ikke ble varslet om dette før arbeidet var ferdig utført. I en situasjon som dette mener retten at det er begrenset hvor langt uklarhetsreglen kan beskytte entreprenøren. Uklarhetsregelens formål er å beskytte den kontraktspart som ikke har innvirkning på kontraktens utforming fra konsekvensene av reelle uklarheter i kontrakten.

Retten kan ikke se at uklarhetsregelens formål tilsier at entreprenøren kan få medhold i et tilfelle som dette. Det er ikke grunnlag for å konstatere at Implenia rent faktisk forstod at SVV mente at portalvogn skulle inkluderes under 84.2 med underliggende prisbærende poster, men det er helt klart at Implenia var fullt innforstått med at det ikke var en egen

post for portalvogn, til tross for at de anså dette som et nødvendig arbeid og også gikk til innkjøp av portalvogner. Den fremlagte risikovurdering viser at den manglende posten var en del av anbudsteamets vurdering senhøsten 2011. Implenia unnlot å melde fra til SVV før i desember 2013. Arbeidene var da ferdig utført. Retten bemerker at Implenia må vurderes som ett subjekt, og at det ikke kan tillegges vekt at representantene på byggeplass har forklart at de ikke fikk videreført kunnskapen fra anbudsteamet om at det manglet post for portalvogn.

I utgangspunktet er det klart at anbudsinnbyders subjektive oppfatning av uklarheter i anbudsgrunnlaget ikke er avgjørende. Det vises til Rt. 2007 s. 1489 "Byggholt" avsnitt 73 og 74. I en situasjon som den foreliggende, der entreprenørens kunnskap er ubestridt, finner retten at uklarhetsreglenes formål taler mot at entreprenøren skal gis medhold. Retten mener at rettssituasjonen blir uholdbar dersom en entreprenør kan vise ubetinget til uklarhetsregelen i en situasjon som denne og at det vil undergrave den lojalitetsforpliktelse som gjelder mellom kontraktsparter også ved offentlige anskaffelser.

I konkurransegrunnlaget del "B1 Konkurranseregler" punkt 2.3. første og andre avsnitt fremkommer følgende:

"Det forutsettes at tilbyderen setter seg inn i forhold som kan ha betydning for oppdraget og den måte arbeidet tenkes gjennomført på. Han kan ikke senere gjøre gjeldende forhold han burde blitt oppmerksom på.

Dersom en tilbyder oppdager mangler eller uklarheter i konkurransegrunnlaget som har betydning for prissettingen eller tidsfrister, plikter han umiddelbart å varsle byggherren om dette"

Denne forpliktelsen i konkurransereglene har ingen preklusjonsvirkning. Det er imidlertid klart at Implenia ikke varslet om det de oppfattet som en mangel i anbudsgrunnlaget, verken under anbudsrunden, i kontraktsmøte eller underveis i arbeidet med tunnelportalene. Retten er til en viss grad enig med Implenia i at det i enkelte situasjoner kan være vanskelig rent forretningsmessig å stille spørsmål til anbudsgrunnlaget. Retten kan imidlertid ikke se at slike hensyn gjør seg gjeldende her. Hadde Implenia rettet et spørsmål til SVV om den manglende posten, ville de ganske enkelt fått opplyst at portalvogn skulle prises under 84.2 med underposter. Alle de andre tilbyderne ville fått tilgang til spørsmålet og svaret. Retten kan ikke se at et slikt spørsmål innebar en risiko for Implenia. Om det var svært sent i prosessen den manglende posten ble oppdaget og det ikke lengre var tid til å stille spørsmål, må det forventes at den manglende posten ble tatt opp med SVV seneste under kontraktsmøtet. Rettens mening er dermed at Implenia på dette grunnlag har mistet sin mulighet til å kreve portalvognen dekket som endringsarbeid.

3. Mangler ved membran i sedimentasjonsbasseng

3.1. KRAVETS BAKGRUNN

Et sedimentasjonsbasseng var en del av den ytelsen Implenia skulle levere i henhold til kontrakten. Hensikten med et sedimentasjonsbasseng er å samle opp vannavrenning fra veianlegget, slik at partikler fra forurenset vann faller til bunns i bassenget og ikke sprer seg til omkringliggende sjø og vassdrag.

I sedimentasjonsbassenget skulle det legges en membran. Det er enighet om at det foreligger tegning som viser at membranen skulle forankres i en grøft langs bassengkanten. Membranen skulle forankres i en slik høyde at vannstanden stod høyere enn membranen og holdt denne på plass ved vanntrykket.

Det er videre klart at det høsten 2014 kom mye nedbør og at membranen skled ned og revnet i oktober 2014. Implenia og SVV holdt en felles befaring den 19.11.2014 og Implenia sendte deretter TA01-284 til SVV. Retten kommer tilbake til denne tekniske avklaringen under rettens merknader nedenfor.

Det er uenighet mellom partene om Implenias utførelse er årsaken til at skaden oppstod. Det er enighet om at membranen ikke ble festet slik som på tegningen, men det er uenighet om det var avtalt en annen utførelse og også om hvordan membranen faktisk ble festet. Partene er også uenig om hvorvidt det er reklamert i tide. SVV har fremmet et mangelskrav på kr 700 000 knyttet til utbedringskostnader.

3.2. SVV SINE ANFØRSLER

Kravet gjelder utbedring av membran i sedimentasjonsbassen etter at denne skled ut og revnet. SVV anfører at dette skyldes at Implenia ikke har utført arbeidet i henhold til tegningene.

Etter tegningene skulle membranen forankres i en forankringsgrøft langs bassengkanten i en slik høyde at vannstanden stod høyere enn membranen og holdt dette på plass ved hjelp av vanntrykket. Implenia dro membranen høyere opp og festet den ved hjelp av armeringsjern. Da det kom mye nedbør høsten 2014 stod vannivået på utsiden av membranen høyere enn i bassenget og dette medførte at membranen ble presset ut og skled ned i bassenget og revnet. Skaden hadde ikke skjedd om Implenia hadde utført i henhold til tegningene. Det er ikke inngått avtale om slik alternativ utførelse som Implenia hevder. Skaden skyldes dermed en mangel ved Implenias utførelse.

Implenia har hele tiden vært klar over forholdet og det er reklamert i tide. Den tekniske avklaringen fra Implenia er sendt over to måneder etter overtakelse og Implenia tar her ansvar for utbedringen. Den eneste forpliktelsen Implenia hadde på dette tidspunktet var å utbedre mangler. Implenia aksepterte også at SVV satte bort utbedringsarbeidet. Subsidiært

anføres det at mangelen skyldes grov uaktsomhet og at varslingsreglene da ikke gjelder, jf. NS 8406 pkt. 27.7.

SVV krever dekket kr 700 000 i utbedringskostnader. Kostnadene knytter seg til kontinuerlig pumping og tømming av bassenget og utbedring av den mangelfulle utførelsen. Kravet er dokumentert med timelister.

3.3. IMPLENIAS ANFØRSLER

Implenia bestrider motkravet i sin helhet. Prinsipalt anføres det at det ble avtalt annen utførelse fordi den beskrevne utførelsen på prinsippskissen ikke var praktisk mulig. Hyllen som var beskrevet var ikke praktisk mulig å etablere på grunn av at fyllingsskråningen lå for nært bassenget. Det ble avtalt en V-formet forsenkning i toppen av dammen som forankring for membranen. Det er ikke dokumentert at membranen ble lagt lengre opp enn beskrevet. SVV har ikke sikret de nødvendige bevis til tross for anledning.

Det er ikke sannsynliggjort at skaden ikke ville skjedd med den beskrevne utførelse. Overvannssystemet var ikke dimensjonert for de store vannmengdene som kom.

Subsidiært er det ikke reklamert i tide og dette medfører at kravet er bortfalt. Den tekniske avklaringen innebærer klart ikke en reklamasjon.

Implenia har heller ikke fått anledning til å rette opp eget arbeid. Dette medfører at kravet er bortfalt. I alle tilfeller må krav nedjusteres av hensyn til at Implenia ikke fikk utføre utbedring for egen regning.

3.4. RETTENS MERKNADER

SVV har fremmet et mangelskrav mot Implenia knyttet til mangelfull festing av membran i sedimentasjonsbassenget. Det er en forutsetning for av SVV kan gjøres sitt krav gjeldende at det er reklamert tidsnok. Retten har ikke funnet det nødvendig å ta stilling til om det faktisk foreligger et mangelskrav fra SVV mot Implenia, da et slikt krav etter rettens syn uansett er tapt som følge av for sen reklamasjon.

Reklamasjonsreglene i NS8406:2009 fremkommer i kapittel 27. I bestemmelsen 27.5 heter det: "Byggherren taper sin rett til å gjøre mangel gjeldende dersom han ikke senest ved overtakelsesforretningens avslutning melder fra om mangel han har eller burde ha oppdaget ved gjennomføringen av overtakelsesforretningen"

Etter det opplyste fant overtakelsesforretningen sted i september 2014, mens skaden oppstod i oktober 2014. Ut fra bevisføringen har retten ikke funnet grunnlag for å legge til grunn at mangelen burde værtoppdaget på tidspunkt for overtakelsesforretning.

NS8406:2009 punkt 27.6 regulerer situasjonen der manglene viser seg først etter overtakelsesforretningen:

"Byggherren taper sin rett til å gjøre mangel gjeldende etter overtakelsen dersom han ikke varsler entreprenøren innen rimelig tid etter at han har eller burde ha oppdaget den"

Hvis SVV ikke varsler innen rimelig tid, tapers altså retten til å påberope seg den påståtte mangelen ved sedimentasjonsbassenget. Reklamasjonsfristen er relativ og byggherre har en aktivitetsplikt knyttet til den enkelte mangel, jf. Marthinussen m.fl "NS8406 forenklet norsk bygge- og anleggskontrakt med kommentarer".

Det første spørsmålet er når SVV reklamerte ovenfor Implenia. Det er klart at skaden på sedimentasjonsbassenget oppstod i oktober 2014. Hvem som oppdaget skaden og hvem som varslet hvem om skaden, er ikke belyst under bevisføringen. Det er imidlertid klart at partene befarte sedimentasjonsbassenget sammen den 19.11.2014 med den hensikt å besiktige skadene.

Byggherre var altså klar over skaden allerede i oktober 2014. Det kom imidlertid ingen reklamasjon fra BH, men en teknisk avklaring fra Implenia, som skriver:

"Viser til dagens befaring av sedimenteringsbasseng. Deler av bassenget i den sør/østre skråningen har sklidd ut som følge av særdeles store nedbørsmengder tirsdag 28.10.2014"

Under "Eventuelle forslag" skriver Implenia videre:

"For å få dette utbedret må det lages et hull for utpumping av grunnvann slik att ikke bassenget flyter opp. Bassenget må deretter suges for slam, før man så kommer inn med maskin til det skadde området. Den sør/østre skråningen er veldig bratt, hvordan ønsker byggherren denne utbedret?

Vår UE sa att det er mulig og gjøre dette i høst om dette været fortsetter som nå, dvs ingen kulde og opphold.

Om byggherre kommer med et forslag til utbedring i løpet av kort tid er dette mulig og utføre om disse værforholdene fortsetter."

Byggherre svarer den 16.12.2014:

"Bh foreslår at det etableres en mur på ca. 0.5 m for å holde på massene bak. Duken legges inn under muren, slik at muren hjelper til å holde duken på plass. Muren må etableres ca, det gjerdet står i dag."

Den 21.1.2015 svarer Implenia:

"Som beskrevet i TA`en var det viktig med et veldig raskt svar dersom vi skulle få utført dette. Da vi ikke fikk det og har rigget ned anser vi dette som er sak BH må ordne opp i selv.

Det er uansett ikke mottatt en endringsordre i denne saken og viser da til avtale om det ikke kunne bestilles mer arbeid med mindre Implenia godtok å ta på seg det"

SVV så svarer den 22.1.2015:

"Bh godtar at Implenia ikke utfører dette tilleggsarbeidet. Bh vil engasjere en entreprenør til å utbedre skadene på et senere tidspunkt"

Retten viser til at det i den skriftlige korrespondansen klart nok ikke fremkommer noen reklamasjon fra SVV sin side. At Implenia var klar over at membranen hadde sklidd ut og diskuterte hvordan problemet kunne løses, oppfyller ikke kravene til en reklamasjon. En reklamasjon må gi uttrykk for at det foreligger mislighold. Saken omtales aldri som et forhold Implenia har ansvaret for og Implenia omtaler utbedringen som tilleggsarbeid og viser til manglende endringsordre fra byggherre, uten at SVV reagerer på dette. Også SVV omtaler i sitt svar den 22.1.2015 utbedringen som "tilleggsarbeidet". SVV gir Implenia beskjed om at arbeidene vil bli utført av tredjemann, men uten at det varsles om at SVV mener Implenia er ansvarlig for utbedringskostnadene. Det fremkom heller ingenting av vitneforklaringene som tilsier at SVV reklamerte i tidsrommet etter skadene på bassenget oppstod.

Retten finner etter bevisføring å legge til grunn at SVV ikke reklamerte ovenfor Implenia før motkravene ble tatt med i tilsvaret av 15.3.2016. SVV hadde på dette tidspunktet fått en tredjepart til å utbedre skadene, utbedringen skjedd høsten 2015. Det vises til vitneforklaring fra Kolås, som var byggeleder under avslutningen av prosjektet, som forklarte at det ikke ble reklamerte ovenfor Implenia før advokatene kom inn bildet.

Retten finner det klart at reklamasjon over et forhold som ble oppdaget i oktober 2014, klart nok ikke er foretatt innen "rimelig tid" når reklamasjonen først kom den 15.3.2016. Byggherre må få anledning til å undersøke saken, men byggherres aktivitetsplikt er klart nok ikke overholdt når det går nesten halvannet år fra SVV oppdaget problemet til reklamasjonen kommer. Det går også svært lang tid etter utbedringen ble foretatt høsten

2015 av tredjemann og på dette tidspunktet må byggherre senest ha vært klar over at de ansa forholdet som en mangel.

SVV har anført at det foreligger grov uaktsomhet fra Implenias side og at reklamasjonsfristen dermed ikke gjelder, jf. NS8406:2009 punkt 27.7. Retten finner det helt klart at det ikke er sannsynliggjort grov uaktsomhet fra Implenias side. Det er SVV som har bevisbyrden og anførslene om grov uaktsomhet er ikke nærmere underbygget.

SVV har etter dette tapt det påståtte mangelskrav ved for sen reklamasjon, jf. NS8406 27.6.

Det er etter dette ikke nødvendig å gå inn på partenes øvrige anførsler, men retten finner kort å bemerke at det etter rettens syn ikke er ført tilstrekkelig bevis for at membranen ble skadet som følge av Implenias avvikende utførelse. Årsaksforholdet fremstår for retten som svært uklart og det kan tenkes flere årsaker til utglidningen.

4. Lekkasje i teknisk bygg i Vågsbotn

4.1. KRAVETS BAKGRUNN

Det var en del av Implenias kontraktsforpliktelse å oppføre et teknisk bygg i Vågsbotn, samt legge trekkrør til føring av kabler inn i det tekniske bygget.

I 2014 ble det oppdaget lekkasje i det tekniske bygget. Den 6.3.2014 sendes kontrollørmelding Nr. 03-069 fra SVV til Implenia, der Implenia bes om å se på spørsmålet om vann på gulvet så fort som mulig. Den 11.2.14 svarere Implenia:

"Det er så vidt entreprenør kjenner til, ikke beskrevet tetting rundt gjennomføringer og i betongkonstruksjoner som svellebånd og membran utover grunnmurspappen som allerede er montert. Entreprenør mener derfor at konstruksjonsdelen som lekker vann er utført etter beskrivelsen. Elektroentreprenør melder om at vann som trenger inn i bygget gjennom trekkerørene vil stoppe når rørene er branntettet."

Den 11.4.14 skriver SVV:

"HASTER. Det er fortsatt fuktighet som samler seg opp under datagulvet i A1. Det blir vanskeligere å utbedre etter at strømmen er påsatt så de bør ta det så snart som mulig. De må koordinere med OneCo.

SVV skriver den 22.04.2014:

"Befaring i dag. Vann flyter på betongdekket under datagulvet. Det kan være riktig at vannet kommer inn via trekkerør. Entreprenøren setter inn fuktfjernere slik at det lettere kan sjekkes hvor fuktighetene kommer inn".

Implenia svarer den 24.4.2014:

"Det vil bli satt inn avfukter etter ønske fra BH"

SVV 10.7.2014:

"Det har ikke vært observert vann på gulvet etter at tiltak ble iverksatt. Saken avsluttet"

Imidlertid oppstod det lekkasjeproblemer igjen på slutten av 2014. Det er klart at partene hadde noe korrespondanse om problemet våren 2015 og at det ble gjort forsøk på tetting fra Implenias side.

Høsten 2015 ble lekkasjeproblemene forsøkt utbedret av tredjemann. Trekkerørene ble gravd frem med sugebil og det ble bygd tette rørgjennomføringer. Utbedringen skal ikke ha stoppet lekkasjene. Det er videre enighet om at det ble utført en befaring der SVV og Implenia deltok i juni 2016.

SVV filmet innvending i trekkrørene i juni 2016 og mener at filmingen avslørte at lekkasjen hadde årsak i et trekkerør som var ødelagt av stein. Rørene ble så gravd frem en gang til og det ble etter det opplyste, oppdaget at rørene hadde sprekker og at overgangen mellom stive og fleksible rør ikke hadde vanntett utførelse.

Det ble deretter etablert en kum som trekkrørene ble ført gjennom og rørene ble kappet inne i kummen slik at vann fra rørene rant ut før kablene gikk videre inn i bygget. SVV har opplyst at lekkasjene ble betydelig redusert etter dette tiltaket. Det er opplyst å fortsatt være noe lekkasje, som SVV antar har annen årsak.

4.2. SVV SINE ANFØRSLER

Kravet gjelder utbedring av vannlekkasje i teknisk bygg i Vågsbotn. SVV anfører at lekkasjen skyldes utførelsesfeil fra Implenias side.

Lekkasjen skyldes at trekkrørene er skadet etter mangelfull utførelse. Rørene var ikke omfylt med masse til beskyttelse fra større stein. Dette har ført til at stor stein har slått hull på røret. Overgangen mellom stive og fleksible rør er videre ikke gjort med vanntett utførelse. SVVs utbedringsarbeid har ikke påvirket lekkasjen. SVV har også utelukket at lekkasjen skyldes prosjekteringen.

Forholdet ble tatt opp tidlig med Implenia, som gjennomførte utbedringsforsøk i 2014/2015. Det er således reklamert i tide. Mulige årsaker ble fortløpende diskutert. Implenia ga under befaring i juni 2016 uttrykk for at dette var forhold SVV skulle ordne

selv. Subsidiært anføres det at mangelen skyldes grov uaktsomhet fra Implenias side, da det er grovt uaktsomt å ikke bruke tette overganger mellom fleksible rør.

SVV krever dekket kr 900 000 i utbedringskostnader. SVV har hatt betydelige kostnader med å avdekke årsaken, pumpe ut vann og utbedring. Kostnadene så langt er dokumentert med timelister.

4.3. IMPLENIAS ANFØRSLER

Implenia bestrider motkravet i sin helhet. Prinsipalt foreligger det ingen mangel ved utførelsen. Implenia har lagt trekkerørene ihht beskrivelsen. Trekkrørene var tilstrekkelig omfylt. Det er heller ikke sannsynliggjort at skade på trekkerør skyldes Implenia. Skadene stammer sannsynligvis fra utbedringsarbeidene foretatt av tredjemann. SVV har hatt alle muligheter til å dokumentere mangelfull omfylling og få vurdert årsaken til lekkasjen under utbedringsarbeidene, men dette er ikke gjort.

Det er heller ingen mangler knyttet til skjøten mellom rette og fleksible rør. Utførelsen ble endret fra rette rør til fleksible rør og løsningen med å bruke teip til å holde muffe på plass ved omfylling av rørene er ingen mangel.

Subsidiært medfører manglende reklamasjon at et eventuelt krav uansett er bortfalt. Det er ikke dokumentert noen reklamasjon på forholdet ved overtakelse og det er heller ikke reklamert i rimelig tid etter overtakelse. Det er først i tilsvaret at forholdet omtales som en mangel.

Kravet er også bortfalt da Implenia ikke ble varslet om at arbeidet ble utført av tredjemann. Lekkasjeproblemene ble forsøkt utbedret av annen entreprenør i 2015, uten at Implenia kjente til dette. I alle tilfeller må kravet nedjusteres av hensyn til at Implenia ikke fikk utføre utbedring for egen regning.

Videre er kravets størrelse udokumentert. Eneste dokumenterte kostnader stammer fra utbedringen av manglende vanntett gjennomføring, noe som var en prosjekteringsfeil og ikke noe Implenia skal betale for.

4.4. RETTENS MERKNADER

Kravet gjelder erstatning for utbedringskostnader knyttet til vannlekkasje i teknisk bygg i Vågsbotn. Det er klart at Implenia etter kontrakten skulle oppføre et teknisk bygg og legge trekkerør til føring av kabler inn i bygget. Det er ubestridt og retten legger til grunn at det oppstod lekkasjeproblemer i det tekniske bygget i 2014, men det er uenighet om hvorvidt lekkasjene skyldes mangelfull utførelse fra Implenias side.

SVV har anført at lekkasjen skyldes mangelfull utførelse. For det første er det anført at trekkrørene ikke var omfylt med masse til beskyttelse fra større stein og at dette har ført til

at store stein har slått hull på røret. For det andre er det anført at overgangen mellom stive rør og fleksible rør ikke er gjort med vanntett utførelse.

Legging av trekkrør er beskrevet i prosess 44.35. Av overordnet prosess 44.3 bokstav C i kontraktens D Beskrivende del, fremkommer det at trekkrørene "skal omfylles med min. 100 mm på alle sider". I prosess 44.1. bokstav B heter det:

"For trekkrør gjelder: Til fundament benyttes masser med kornstørrelse inntil 16 mm, med lagtykkelse min 150 mm og normal komprimering. Til sidefyllling og beskyttelseslag benyttes masser med kornstørrelse inntil 16 mm for velgraderte materialer og maks 8 mm for ensgraderte materialer, til minimum 150 mm over topp rør, normal komprimering Til gjenfylling i ledningssonen benyttes friksjonsmasser. Massene skal ikke inneholde stein som er større enn 1/3 av avstanden fra toppen av røret, eller 2/3 av lagtykkelsen, maksimalt 200 mm. Dersom leverandør av rør har andre krav, gjelder disse. For kabler gjelder: Det benyttes 10 cm sand under, ved siden av og over kabler"

Det er lagt frem bilder som etter SVVs synspunkt skal underbygge at utføringen ikke er ihht til beskrivelsen, mens Implenia mener at disse tvert imot viser at utføringen er i ihht beskrivelsen. Retten finner ikke at bildene kan tas til inntekt for at den opprinnelige utførelsen ikke var i tråd med beskrivelsen og det er heller ikke andre forhold som underbygger dette. Retten bemerker at det etter rettens syn heller ikke er sannsynliggjort noen årsakssammenheng mellom en påstått uriktig utførelse og skaden på trekkrørene. Det ble gjort utbedringsarbeid av tredjepart høsten 2015 og det etter rettens syn sannsynlig at skadene kan ha oppstått i denne forbindelse. Det vises til at trekkrørene ble gravd opp under utbedringsforsøket, uten at det ble oppdaget noen eksisterende skade på disse. Først andre gangen rørene ble gravd opp, ble skadene oppdaget.

Retten finner det heller ikke bevist at det foreligger en utførelsesfeil ved overgangen mellom stive og fleksible rør. Det legges etter bevisføringen til grunn at den opprinnelige endringen med rette rør inn i teknisk bygg måtte endres som følge av forhold som SVV bærer risikoen for. Det er ikke fremlagt noen ny beskrivelse eller prosjektering. Det er byggherre som har ansvar for prosjekteringen og uten andre holdepunkter må det legges til grunn at den utførte løsningen er prosjektert av byggherre. Retten har heller ikke funnet det bevist at den opprinnelige utførelsen ikke var tett. Rørene har senere vært gravd opp og for retten fremstår det som umulig å fastslå med tilstrekkelig sikkerhet når utglidningen i overgangen har skjedd. Heller ikke dette problemet ble oppdaget ved den første oppgravingen.

Rettens syn er at årsaken til lekkasjen ikke er tilstrekkelig klarlagt til at det foreligger sannsynlighetsovervekt for at det er mangler ved Implenias utførelse som er årsaken til lekkasjene. Rettens inntrykk etter bevisføringen er at lekkasjen synes å ha mange mulige årsaker og at det kan være en kombinasjon av flere forhold. Det er etter bevisføringen ingen holdepunkter for at vanntetthet var ivaretatt i prosjekteringen av gjennomføringen av trekkrørene inn i det tekniske bygget. Dette er alene byggherres risiko. Det vises videre til at lekkasjene fortsatt ikke har stoppet helt opp og at det antas at det har en ikke spesifisert annen årsak enn de som her er angitt. Det ikke fremlagt noen sakkyndig vurdering av årsaken til lekkasjene og slik saken ligger an, ser ikke retten at de anførte årsaker er mer enn antakelser.

Retten finner etter dette at det ikke foreligger sannsynlighetsovervekt for at lekkasjen skyldes mangelfull utføring fra Implenias side og det foreligger dermed ikke grunnlag for mangelskravet SVV har fremmet. Retten finner det etter dette ikke nødvendig å ta stilling til partenes øvrige anførsler.

5. Sakskostnader

Implenia har ikke fått medhold i sitt tilleggskrav og SVV har ikke fått medhold i sine mangelskrav. Ingen av partene har vunnet saken og da er hovedreglene at hver av dem bærer sine egne saksomkostninger, jf. tvisteloven § 20-3 forutsetningsvis.

SVV har fått "medhold av betydning" uten å vinne saken, men retten kan ikke se at det foreligger tungtveiende grunner som tilsier SVV skal tilkjennes saksomkostninger helt eller delvis, jf. tvisteloven § 20-3. Retten har vurdert, men ikke funnet anvendelig, de øvrige unntaksreglene i tvisteloven kapittel 20. Partene bærer følgelig sine egne sakskostnader.

Saken er satt med fagkyndige meddommere. Utgifter til meddommere fastsettes i egen avgjørelse. Hver av partene bærer halvparten av omkostningene til meddommerne.

Dommen er enstemmig.

DOMSSLUTNING

1. Staten ved Samferdselsdepartementet frifinnes for krav fra Implenia Norge AS
2. Implenia Norge AS frifinnes for krav fra Staten ved Samferdselsdepartementet
3. Partene bærer sine egne sakskostnader.

Retten hevet

Siri Nyhus Kolbjørnsen

Ragnar Steen Petter Odlang