Midlertidig forføyning om avvisning i trygghetsalarm-konkurranse

Hovedspørsmålet var om Oslo kommune rettmessig avviste Nokas' tilbud fordi det inneholdt et forbehold om reforhandling av pris ved redusert brukervolum. Subsidiært reiste saken spørsmål om begjæringen om midlertidig forføyning kunne føre frem for å stanse konkurransen.

Oslo kommune kunngjorde i september 2014 en åpen anbudskonkurranse om trygghetsalarmtjenester, fordelt på to geografiske områder. Det skulle velges én leverandør for hvert område, men samme leverandør kunne bare tildeles ett område. Konkurransegrunnlaget opplyste at vesentlige forbehold ville medføre avvisning, og at pris og kvalitet var tildelingskriterier, med henholdsvis 60 og 40 prosent vekt.

Nokas AS leverte tilbud innen fristen 5. november 2014. I tilbudet tok selskapet inn en formulering om at oppgitte priser bygget på en forutsetning om at antall brukere ikke ble lavere enn 5900 i område A og 3000 i område B. Dersom antallet ble lavere, forventet Nokas reforhandling av enhetspris per bruker per måned.

Ved brev 17. november 2014 avviste Oslo kommune tilbudet. Kommunen mente forbeholdet både var vesentlig og skapte tvil om hvordan tilbudet skulle bedømmes opp mot de øvrige tilbudene. Senere ble område A tildelt SOS International AS og område B Telenor Object AS. Nokas påklaget avvisningen og anførte også at konkurransegrunnlaget ulovlig blandet kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. Da klagen ikke førte frem, begjærte Nokas midlertidig forføyning for å stanse konkurransen.

Retten tok utgangspunkt i tvisteloven § 34-2, som krever at både hovedkravet og sikringsgrunn må være sannsynliggjort for at midlertidig forføyning skal kunne besluttes. Den vurderte først om Nokas hadde sannsynliggjort at avvisningen av tilbudet var urettmessig.

Retten la til grunn at formuleringen i tilbudet klart måtte forstås som et forbehold om prisforhandlinger dersom brukervolumet sank under bestemte nivåer. Dette var derfor et forbehold som direkte knyttet seg til pris. Siden pris var det tyngst vektede tildelingskriteriet i konkurransen, anså retten det som et tungtveiende moment at forbeholdet gjaldt et sentralt element i tilbudsevalueringen.

Retten viste til konkurransegrunnlaget punkt 2.7 og forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 første ledd bokstav d, som pålegger avvisning ved vesentlige forbehold. Den siterte også NOU 2014:4 om at et forbehold er vesentlig dersom det innebærer risiko for konkurransefordel eller gjør objektiv sammenligning vanskelig. Videre viste retten til KOFA-2009-33 om relevante momenter i vesentlighetsvurderingen, herunder avvikets størrelse, betydningen av det avvikes fra og om konkurransen kan forrykkes.

Nokas anførte at klausulen bare ga rett til reforhandling, ikke til prisendring. Retten avviste dette og uttalte at en reforhandlingsrett må innebære krav på reelle forhandlinger, og at forbeholdet derfor indikerte krav på endrede prisvilkår i en eller annen form. Etter rettens syn var dette et betydningsfullt kontraktsvilkår.

Retten la også vekt på at vedlagte historiske tall i konkurransegrunnlaget viste jevnt fallende antall brukere fra 2009 til 2014. Det var derfor ikke usannsynlig at forbeholdet ville bli aktuelt i kontraktsperioden. Videre mente retten at forbeholdet viste at brukervolum hadde betydning for prisingen, og at andre leverandører som ikke tok tilsvarende forbehold, trolig hadde priset risikoen inn i sine tilbud. Dersom Nokas' tilbud var blitt akseptert, ville selskapet derfor kunne ha fått et konkurransefortrinn i strid med likebehandlingshensynet.

Retten viste dessuten til KOFA-2009-79, der et lignende forhandlingsforbehold var ansett å skape tvil om hvordan tilbudet skulle bedømmes. På denne bakgrunn konkluderte retten med at forbeholdet var vesentlig, og at kommunen hadde plikt til å avvise tilbudet. Ettersom Nokas dermed ikke hadde sannsynliggjort hovedkravet, fant retten det ikke nødvendig å ta stilling til anførselen om ulovlig sammenblanding av kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. Begjæringen om midlertidig forføyning kunne derfor ikke føre frem.

Oslo byfogdembete kom til at Nokas AS sitt tilbud inneholdt et vesentlig forbehold om reforhandling av pris ved redusert brukervolum. Forbeholdet gjaldt det sentrale tildelingskriteriet pris og kunne gi Nokas en konkurransefordel sammenlignet med øvrige tilbydere. Kommunen hadde derfor plikt til å avvise tilbudet etter konkurransegrunnlaget og forskriften. Siden Nokas ikke sannsynliggjorde hovedkravet, ble begjæringen om midlertidig forføyning ikke tatt til følge. Oslo kommune ble tilkjent sakskostnader på 77 358 kroner.

Avgjørelsen illustrerer at forbehold knyttet til pris og volum normalt vurderes strengt i anskaffelser, særlig når pris er et sentralt tildelingskriterium. Selv en klausul formulert som forventning om reforhandling kan bli ansett som et vesentlig forbehold dersom den påvirker tilbudets økonomiske forutsetninger og risikoallokering. Kjennelsen viser også at leverandører som er rettmessig avvist, normalt ikke vil ha rettslig interesse i å få prøvd andre påståtte feil ved konkurransegrunnlaget i en forføyningssak. For oppdragsgivere understreker saken betydningen av å håndheve forbeholdsreglene konsekvent av hensyn til likebehandling og sammenlignbarhet.