Norsk dom

Midlertidig forføyning om avvisning i trygghetsalarm-konkurranse

Oslo byfogdembete behandlet begjæring om midlertidig forføyning fra Nokas AS, som ville stanse Oslo kommunes anskaffelse av trygghetsalarmtjenester. Retten kom til at Nokas' tilbud inneholdt et vesentlig forbehold knyttet til pris og brukervolum, og at kommunen derfor hadde plikt til å avvise tilbudet. Begjæringen ble ikke tatt til følge, og kommunen ble tilkjent sakskostnader.

Hovedspørsmål

Hovedspørsmålet var om Oslo kommune rettmessig avviste Nokas' tilbud fordi det inneholdt et forbehold om reforhandling av pris ved redusert brukervolum. Subsidiært reiste saken spørsmål om begjæringen om midlertidig forføyning kunne føre frem for å stanse konkurransen.

Saksdata: 14-205841TVI-OBYF, 2015-01-26, Oslo byfogdembete, FOA 2006, midlertidig forføyning.

Faktum

Oslo kommune kunngjorde i september 2014 en åpen anbudskonkurranse om trygghetsalarmtjenester, fordelt på to geografiske områder. Det skulle velges én leverandør for hvert område, men samme leverandør kunne bare tildeles ett område. Konkurransegrunnlaget opplyste at vesentlige forbehold ville medføre avvisning, og at pris og kvalitet var tildelingskriterier, med henholdsvis 60 og 40 prosent vekt.

Nokas AS leverte tilbud innen fristen 5. november 2014. I tilbudet tok selskapet inn en formulering om at oppgitte priser bygget på en forutsetning om at antall brukere ikke ble lavere enn 5900 i område A og 3000 i område B. Dersom antallet ble lavere, forventet Nokas reforhandling av enhetspris per bruker per måned.

Ved brev 17. november 2014 avviste Oslo kommune tilbudet. Kommunen mente forbeholdet både var vesentlig og skapte tvil om hvordan tilbudet skulle bedømmes opp mot de øvrige tilbudene. Senere ble område A tildelt SOS International AS og område B Telenor Object AS. Nokas påklaget avvisningen og anførte også at konkurransegrunnlaget ulovlig blandet kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. Da klagen ikke førte frem, begjærte Nokas midlertidig forføyning for å stanse konkurransen.

Rettens vurdering

Retten tok utgangspunkt i tvisteloven § 34-2, som krever at både hovedkravet og sikringsgrunn må være sannsynliggjort for at midlertidig forføyning skal kunne besluttes. Den vurderte først om Nokas hadde sannsynliggjort at avvisningen av tilbudet var urettmessig.

Retten la til grunn at formuleringen i tilbudet klart måtte forstås som et forbehold om prisforhandlinger dersom brukervolumet sank under bestemte nivåer. Dette var derfor et forbehold som direkte knyttet seg til pris. Siden pris var det tyngst vektede tildelingskriteriet i konkurransen, anså retten det som et tungtveiende moment at forbeholdet gjaldt et sentralt element i tilbudsevalueringen.

Retten viste til konkurransegrunnlaget punkt 2.7 og forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 første ledd bokstav d, som pålegger avvisning ved vesentlige forbehold. Den siterte også NOU 2014:4 om at et forbehold er vesentlig dersom det innebærer risiko for konkurransefordel eller gjør objektiv sammenligning vanskelig. Videre viste retten til KOFA-2009-33 om relevante momenter i vesentlighetsvurderingen, herunder avvikets størrelse, betydningen av det avvikes fra og om konkurransen kan forrykkes.

Nokas anførte at klausulen bare ga rett til reforhandling, ikke til prisendring. Retten avviste dette og uttalte at en reforhandlingsrett må innebære krav på reelle forhandlinger, og at forbeholdet derfor indikerte krav på endrede prisvilkår i en eller annen form. Etter rettens syn var dette et betydningsfullt kontraktsvilkår.

Retten la også vekt på at vedlagte historiske tall i konkurransegrunnlaget viste jevnt fallende antall brukere fra 2009 til 2014. Det var derfor ikke usannsynlig at forbeholdet ville bli aktuelt i kontraktsperioden. Videre mente retten at forbeholdet viste at brukervolum hadde betydning for prisingen, og at andre leverandører som ikke tok tilsvarende forbehold, trolig hadde priset risikoen inn i sine tilbud. Dersom Nokas' tilbud var blitt akseptert, ville selskapet derfor kunne ha fått et konkurransefortrinn i strid med likebehandlingshensynet.

Retten viste dessuten til KOFA-2009-79, der et lignende forhandlingsforbehold var ansett å skape tvil om hvordan tilbudet skulle bedømmes. På denne bakgrunn konkluderte retten med at forbeholdet var vesentlig, og at kommunen hadde plikt til å avvise tilbudet. Ettersom Nokas dermed ikke hadde sannsynliggjort hovedkravet, fant retten det ikke nødvendig å ta stilling til anførselen om ulovlig sammenblanding av kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. Begjæringen om midlertidig forføyning kunne derfor ikke føre frem.

Konklusjon

Oslo byfogdembete kom til at Nokas AS sitt tilbud inneholdt et vesentlig forbehold om reforhandling av pris ved redusert brukervolum. Forbeholdet gjaldt det sentrale tildelingskriteriet pris og kunne gi Nokas en konkurransefordel sammenlignet med øvrige tilbydere. Kommunen hadde derfor plikt til å avvise tilbudet etter konkurransegrunnlaget og forskriften. Siden Nokas ikke sannsynliggjorde hovedkravet, ble begjæringen om midlertidig forføyning ikke tatt til følge. Oslo kommune ble tilkjent sakskostnader på 77 358 kroner.

Praktisk betydning

Avgjørelsen illustrerer at forbehold knyttet til pris og volum normalt vurderes strengt i anskaffelser, særlig når pris er et sentralt tildelingskriterium. Selv en klausul formulert som forventning om reforhandling kan bli ansett som et vesentlig forbehold dersom den påvirker tilbudets økonomiske forutsetninger og risikoallokering. Kjennelsen viser også at leverandører som er rettmessig avvist, normalt ikke vil ha rettslig interesse i å få prøvd andre påståtte feil ved konkurransegrunnlaget i en forføyningssak. For oppdragsgivere understreker saken betydningen av å håndheve forbeholdsreglene konsekvent av hensyn til likebehandling og sammenlignbarhet.

Refererte rettskilder

forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 første ledd bokstav d — avvisningsplikt ved vesentlige forbehold
forskrift om offentlige anskaffelser § 22-3a — automatisk suspensjon av kontraktsinngåelse ved forkynt begjæring om midlertidig forføyning
tvisteloven § 34-2 — vilkår for midlertidig forføyning
tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav b — anført sikringsgrunn
tvisteloven § 20-2 — sakskostnader
tvisteloven § 20-4 — vurdering av unntak fra hovedregelen om sakskostnader
tvisteloven § 20-5 første ledd — nødvendige sakskostnader
NOU 2014:4 side 228 — omtale av vesentlige forbehold og konkurransefordel
KOFA-2009-33 — momenter i vesentlighetsvurderingen
KOFA-2009-79 — lignende forhandlingsforbehold som skapte tvil om bedømmelsen
Rt. 1994 side 1 — anført av Nokas om rekkevidden av reforhandlingsklausuler
LB-2002-665 — anført av Nokas om at reforhandlingsklausul ikke nødvendigvis gir rett til revisjon
Lianakis-dommen — anført av Nokas om skillet mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier
Borgarting lagmannsretts avgjørelse 1. juli 2011 — anført av kommunen om lovlig sondring mellom kvalifikasjon og tildeling

Hele dommen

OSLO BYFOGDEMBETE

KJENNELSE

Avsagt: 26.01.2015 i Oslo byfogdembete

Sak nr.: 14-205841TVI-OBYF/2

Dommer: Dommerfullmektig Henrik Shetelig

Saken gjelder: Midlertidig forføyning

Nokas AS Advokat Rune Nordengen

mot

Oslo kommune Advokat Irene Sogn

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning fremsatt av Nokas AS ("Nokas"), med krav om at Oslo kommunes anbudskonkurranse om anskaffelse av trygghetsalarmtjenester stanses.

I september 2014 utlyste Oslo kommune åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av trygghetsalarmtjenester. Disse tjenestene omfatter alarmsentral, utrykning, drift, vedlikehold og oppfølgingstjenester. Anskaffelsen var inndelt i to ulike geografiske områder, område A og B, og det følger av punkt 1.1 i konkurransegrunnlaget at det skulle velges en leverandør for hvert område. Leverandørene kunne legge inn bud på begge områdene, men den enkelte leverandør kunne bare inngå avtale for ett område.

I konkurransegrunnlagets punkt 2.7 står det:

"Det er ikke anledning til å ta vesentlige forbehold mot konkurransegrunnlaget (forbehold mot grunnleggende elementer). Tilbud som inneholder slike vesentlige forbehold vil bli avvist. Andre forbehold skal være presise og entydige, slik at oppdragsgiver kan vurdere og prise disse uten kontakt med leverandøren."

I punkt 3 er følgende angitt som et kvalifikasjonskrav:

"Leverandøren skal ha en organisasjon som er kompetent til å utføre tjenestene som etterspørres."

I den forbindelse bes leverandørene om å:

"Beskrive firmaets organisasjon og hvordan tjenester til brukerne skal organiseres og utføres.
Beskrive hvordan den skal sikre tilgang på kvalifisert personell."

I henhold til konkurransegrunnlagets punkt 4.1 er tildelingskriteriene kvalitet og pris. Kvalitet er vektet 40 %, mens pris var vektet 60 %. Begge tildelingskriteriene er spesifisert med underkriterier.

Det følger også av punkt 4.1 at "tjenesteutførelse" er et underkriterium under tildelingskriteriet kvalitet. Under dette punkt skal tilbyder beskrive følgende:

"enhetenes oppbygning, med funksjoner og infrastruktur: spesifisert på alarmsentral, utrykning, drift.
Bemanning og kompetanse i: alarmsentral, utrykning, drift.
Beskrivelse av valg av reaksjon / håndtering (handling) for alarmsentral og utrykning."

Den 5. november 2014 leverte Nokas sitt tilbud i anbudskonkurransen. Tilbudet ble levert innen fristen og i henhold til reglene for tilbudsinnlevering.

I tilbudet står det følgende i fjerde avsnitt:

"Pris er gitt under forutsetning av at antallet brukere oppgitt i konkurransegrunnlaget ikke blir lavere enn 5900 for område A og ikke lavere enn 3000 for område B. Dersom dette inntrer, forventes reforhandling av enhetspris per bruker per måned."

Ved brev 17. november 2014 meddelte Helseetaten i Oslo kommune at Nokas var avvist fra anbudskonkurransen. Det fremgår av brevet at kommunen vurderte det slik at forbeholdet knyttet til antall brukere medførte tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene og at forbeholdet må anses å være et "vesentlig forbehold" som i henhold til konkurransegrunnlaget skal lede til avvisning.

Ved brev 24. november 2014 meddelte kommunen sin avgjørelse om valg av leverandør. Område A ble tildelt SOS International AS, mens område B ble tildelt Telenor Object AS.

Den 9. desember 2014 påklaget Nokas avvisningen. Det ble også anført at det i konkurransegrunnlaget ikke ble skilt tilstrekkelig mellom kriterier for kvalifikasjon og tildeling.

Ved brev 18. desember 2014 avviste Oslo kommune klagen fra Nokas og meddelte samtidig per e-post at kontrakt ville bli inngått 5. januar 2015.

Den 22. desember 2014 begjærte Nokas midlertidig forføyning for å få stanset videre behandling av anbudskonkurransen inntil spørsmålet om rettmessigheten av konkurransen er rettskraftig avgjort.

Begjæringen om midlertidig forføyning ble forkynt for kommunen 23. desember 2014 og adgangen til å inngå kontrakt ble dermed suspendert etter forskrift om offentlige anskaffelser § 22-3a.

Rettsmøtet i saken ble avholdt 13. januar 2014. For Nokas møtte direktør Trond Ingebretsen og advokat Rune Nordengen. Fra kommunen møtte spesialkonsulent i helseetaten Morten Thorgersen som avga vitneforklaring. Kommunen var representert ved advokat Irene Sogn. Dokumentasjon fremgår av rettsboken.

Nokas AS har i det vesentlige anført:

Det er ikke grunnlag for å avvise Nokas sitt tilbud. Prisforbeholdet vedrørende antall brukere er ikke et "vesentlig forbehold", og det skaper heller ikke tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, slik kommunen har anført.

Realiteten i forbeholdet er at det tas et forbehold om at man ønsker reforhandling om nedgang i brukervolum på henholdsvis 9 og 20 % for de to områdene. Det vil således være snakk om relativt stor nedgang som skal til for at forutsetningen om reforhandling skal slå inn. Det er lite sannsynlig at dette vil skje. Det kan således ikke være snakk om et "vesentlig forbehold".

Videre er det ikke slik at reforhandling uten videre gir rett til revisjon av prisen. I LB- 2002-665 vurderte retten en reforhandlingsklausul, og fant at den kun ga grunnlag for reforhandlinger og ikke i seg selv var grunnlag for revisjon. Det er støtte for dette også i Rt. 1994 side 1, der Høyesterett ga uttrykk for at det er tvilsomt om en reforhandlingsklausul kan gi grunnlag for endringer i avtalen. Dette innebærer at prisforbeholdet uansett ikke gir partene grunnlag for å gå fra avtalen. Reforhandlingsklausulen innebærer bare en plikt til lojale forhandlinger dersom forbeholdet skulle slå inn.

En del av den vurderingen som må gjøres i den forbindelse er hvilket handlingsrom kjøperen har innenfor regelverket om offentlige anskaffelser. Om partene ikke blir enige om at de endrede forholdene gir grunnlag for å avtale endringer i kontrakten, løper kontrakten videre. På denne bakgrunn kan prisforbeholdet ikke anses å skape tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Nokas sitt tilbud skulle derfor ikke vært avvist.

Det er ikke i tilstrekkelig grad sondret mellom vurderingstema under kvalifikasjons- og tildelingskriteriene. I Lianakis-dommen uttalte EF-domstolen at oppdragsgiver ikke fritt kunne benytte tilbydernes erfaring, personell og utstyr, og evne til å fullføre oppdraget innen en fastsatt frist, som tildelingskriterier, fordi disse forholdene angikk leverandørens evne til å oppfylle kontrakten og dermed var å anse som kvalifikasjonskrav heller enn tildelingskriterier.

Både kvalifikasjons- og tildelingskriteriet spør etter en beskrivelse av tilbyders organisering av sin organisasjon i forhold til de aktuelle tjenestene og hvorledes tjenestene skal utføres, herunder også kompetanse. Det er uklart om og i tilfelle hvordan kvalifikasjonskravet "kompetent organisasjon" og tildelingskriteriet "tjenesteutførelse" skiller seg fra hverandre. Dette er sammenblanding som gjør at konkurransen er ulovlig og må avlyses. Dette gjelder uavhengig av om Nokas sitt tilbud skal avvises.

Det foreligger sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1 første ledd, bokstav b. Anskaffelsesprosessen er uriktig gjennomført, hvilket har medført at Nokas ikke får

kontrakten. Dette vil få store konsekvenser for Nokas, fordi det medfører tapt fortjeneste og tapte markedsposisjoner. Videre vil Nokas tape markedsandeler og få redusert aktivitet. Et etterfølgende søksmål vil i praksis kun gi erstatning for den negative kontraktsinteresse, og dette vil ikke være tilstrekkelig til å kompensere Nokas sitt totale tap. Det er således grunn til å frykte at Nokas vil bli påført vesentlig skade om ikke det besluttes midlertidig forføyning.

Det foreligger ikke et åpenbart misforhold mellom Oslo kommunes interesse i å inngå kontrakt og Nokas sin interesse i at forføyning besluttes, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd. Oslo kommune kan forlenge eksisterende avtaler vedørende trygghetsalarm, og må da finne seg i å avvente utfallet av Nokas sin rettmessige reaksjon på konkurransen.

Det ble nedlagt slik påstand:

Oslo kommune pålegges å stanse behandlingen av anbudskonkurranse om anskaffelse av trygghetsalarmtjenester, inntil spørsmålet om avvisning av Nokas AS sitt tilbud og avlysning av konkurransen er rettskraftig avgjort.
Nokas AS pålegges å inngi eventuell klage til KOFA eller alternativt reise søksmål mot Oslo kommune om rettmessigheten av anbudskonkurransen innen 7 dager etter avsigelse av kjennelse. I tilfelle det inngis klage til KOFA, pålegges Nokas AS å inngi stevning til Oslo tingrett mot Oslo kommune vedrørende spørsmålet om avvisning av Nokas AS sitt tilbud og avlysning av konkurransen innen 7 dager etter at KOFA har kommet med en uttalelse i saken.
Oslo kommune pålegges å erstatte saksøkers saksomkostninger innen 14 dager fra kjennelsens avsigelse.

Oslo kommune har i det vesentlige anført:

Det bestrides at det er begått feil i anskaffelsesprosessen. Nokas har ikke sannsynliggjort noe krav basert på at kommunen har avvist selskapets tilbud. Det foreligger heller ikke sikringsgrunn.

Forbeholdet fra Nokas var både et vesentlig forbehold mot kontraktsvilkårene og kunne medføre tvil om hvordan tilbudet skulle bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Kommunen hadde dermed plikt til å avvise tilbudet både i medhold av konkurransegrunnlaget og i medhold av anskaffelsesforskriften § 20-13 første ledd, bokstav d og f.

Forbeholdet i tilbudet fra Nokas gjaldt det viktigste tildelingskriteriet, nemlig pris. Ved relativt små endringer i antallet brukere, ville tilbudet gitt Nokas rett til å reforhandle den månedlige enhetsprisen. En reforhandlingsrett i et slikt tilfelle innebærer at tilbudet ikke er

fullt ut priset og utgjør dermed et "vesentlig forbehold" mot kontraktsvilkårene, som forutsatte en fast, månedlig enhetspris per bruker. Dersom tilbudet ikke var blitt avvist, ville dette vært et brudd på likebehandlingsprinsippet i forhold til de leverandørene som forholdt seg til konkurransegrunnlaget. Videre var forbeholdet ikke priset, og det ville derfor være umulig for oppdragsgiver å vurdere Nokas sitt tilbud opp mot de andre tilbudene.

Siden 2009 har antall brukere av trygghetsalarmtjenester sunket jevnt. Det har skjedd en ytterligere nedgang i 2014. Det er således ikke usannsynlig at forbeholdet vil kunne slå inn, og i så fall vil kommunen stå overfor en uklar situasjon, der Nokas trolig vil argumentere med at man har krav på prisendringer. Poenget med forbeholdet må være å sikre Nokas en rett til å øke prisen dersom antallet brukere går ned. Hvis forbeholdet skulle bli utløst, har Nokas dermed sikret seg en rett som de øvrige leverandørene ikke har.

Oslo kommune har ikke blandet sammen kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. I relasjon til kvalifikasjonskravet skal leverandøren beskrive sin organisasjon på overordnet nivå. Når det gjelder tildelingskriteriet, skal leverandøren gi en beskrivelse på tjenestenivå av hvordan leverandøren vil organisere og gjennomføre de spesifiserte tjeneste knyttet til alarmsentral, utrykning og drift. Kommunen har forutsatt en ulik vurdering av kvalifikasjonskravet og tildelingskriteriet, og det foreligger da ingen ulovlig sammenblanding. Dette støttes av Borgarting lagmannsretts avgjørelse av 1. juli 2011.

Det foreligger heller ikke sikringsgrunn. Selv om Nokas ikke hadde blitt avvist, ville selskapet ikke vunnet konkurransen, fordi prisene i Nokas sitt tilbud var mye høyere enn de leverandørene som ble tildelt kontraktene. Nokas kan således ikke sannsynliggjøre at eventuelle feil har hatt betydning for selskapets mulighet til å vinne konkurransen. Nokas har verken krav på at avvisningen omgjøres eller at konkurransen avlyses.

En midlertidig forføyning vil innebære en uforholdsmessig ulempe både for kommunen og for de leverandørene som har vunnet konkurransen. Dette gjelder spesielt dersom kommunen blir pålagt å avlyse konkurransen, fordi dette vil innebære at det arbeidet som er gjort i forbindelse med tilbudene må gjøres på nytt. Videre vil oppstart av kontraktsperioden kunne bli vesentlig forsinket. Dersom konkurransen må avholdes på nytt, får Nokas mulighet til å tilpasse sitt tilbud etter å ha sett resultatet av den første konkurransen. Dette vil være en tilfeldig fordel i forhold til de andre leverandørene.

Det ble nedlagt slik påstand:

Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
Oslo kommune tilkjennes sakskostnader.

Rettens vurdering

Etter tvisteloven § 34-2 kan midlertidig forføyning vanligvis bare besluttes dersom både kravet det begjæres forføyning for og en sikringsgrunn er sannsynliggjort.

Som hovedkrav har Nokas anført at avvisningen av Nokas sitt tilbud var urettmessig og at konkurransen må avlyses fordi kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier er blandet sammen i konkurransegrunnlaget. Retten vurderer først om det var riktig av Oslo kommune å avvise Nokas sitt tilbud.

I Nokas sitt tilbud står det følgende i fjerde avsnitt:

Det er ikke tvilsomt at denne formuleringen er å anse som et forbehold om prisforhandlinger for det tilfellet at brukervolum synker til under de nevnte nivåer. Dette synes heller ikke å være bestridt fra Nokas sin side. Kommunen har i brevet 17. november 2014 opplyst at forbeholdet må anses som et vesentlig forbehold og videre at forbeholdet kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Nokas har bestridt dette.

Det følger av både konkurransegrunnlagets punkt 2.7 og anskaffelsesforskriften § 20-13 første ledd, bokstav d at tilbud som inneholder vesentlige forbehold skal avvises.

I NOU 2014:4 side 228 uttales følgende om dette forbudet om vesentlige forbehold:

"Hvis et forbehold eller et avvik medfører en risiko for at leverandøren får en konkurransefordel, må forholdet anses som vesentlig. Hvis oppdragsgiver likevel godtar tilbudet, innebærer det i praksis at oppdragsgiver godtar at konkurransegrunnlaget endres og at tilbudene avgis på forskjellige grunnlag. Er det tilbud ikke i samsvar med grunnleggende bestemmelser i konkurransegrunnlaget, vil det ikke være mulig på objektivt grunnlag å sammenligne tilbudene."

En rekke momenter vil være relevante i vesentlighetsvurderingen, jf. blant annet KOFAs sak KOFA-2009-33:

"… det [må] ses hen til blant annet hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad et avvik vil kunne forrykke konkurransen."

I den foreliggende sak er det angitt i konkurransegrunnlaget at kontrakten skal tildeles den leverandøren som inngir det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Det er da åpenbart at

pris er en sentral faktor, noe som også fremgår av konkurransegrunnlaget, ved at pris skal vektes med 60 %. Som utgangspunkt kan det ikke være tvilsomt at et forbehold som angår det viktigste tildelingskriteriet, i dette tilfellet pris, må anses som et "vesentlig forbehold".

Nokas har imidlertid anført at forbeholdet ikke kan anses som vesentlig, fordi det ikke gir Nokas noen rett til endrede priser. Nokas har bare forbeholdt seg retten til reforhandlinger, og det følger av rettspraksis, blant annet Rt. 1994 side 1 og LB-2002-665, at retten til reforhandlinger ikke nødvendigvis gir rett til endrede kontraktsvilkår.

Retten kan ikke slutte seg til denne anførselen. Dersom Nokas hadde hatt reforhandlingsrett, må dette medføre at man har krav på reelle forhandlinger. Selv om det i forbeholdet ikke er gitt noen føringer for gjennomføringen eller det nærmere utfallet av reforhandlingen, indikerer forbeholdet at Nokas har krav på endrede prisvilkår i en eller annen form. En slik reforhandlingsklausul må dermed etter rettens oppfatning anses som et betydningsfullt vilkår i kontrakten.

Som vedlegg til konkurransegrunnlaget var en oversikt som viste antall brukere av trygghetsalarmtjenester i årene 2009 til 2014. Denne viser at antall brukere har vært synkende hvert år de siste 5 årene. Det fremstår således ikke som usannsynlig at antallet brukere i løpet av kontraktsperioden vil synke til et nivå som ville utløst reforhandlingsretten som Nokas ønsket å betinge seg. Også dette tilsier at forbeholdet må anses som vesentlig.

Nokas sitt forbehold viser dessuten at antallet brukere har vært viktig for leverandørenes prising av tilbudet. Nokas har tatt forbehold nettopp fordi det kan bli behov for å justere opp prisene dersom antallet brukere synker. Siden de andre leverandørene ikke tok tilsvarende forbehold, har de trolig priset denne risikoen inn i tilbudene sine. Dersom Nokas sitt tilbud ikke hadde blitt avvist, ville Nokas således hatt et konkurransefortrinn i forhold til de andre leverandørene. At tilbyderne konkurrerer på like vilkår er nettopp det regelverket om offentlige anskaffelser, herunder forbudet mot vesentlige forbehold, skal sikre.

Retten vil også vise til KOFAs sak 2009/79, der det var tatt et lignende forhandlingsforbehold. KOFA kom til at dette medførte tvil om hvordan klagers tilbud skulle bedømmes i forhold til de øvrige tilbyderne, og dette utløste avvisningsplikt.

Det er etter dette rettens konklusjon at Nokas sitt forbehold om reforhandling må anses som et "vesentlig forbehold", og i henhold til konkurransegrunnlagets punkt 2.7 og anskaffelsesforskriften § 20-13 første ledd, bokstav d skal tilbudet da avvises. Det var da riktig av kommunen å avvise tilbudet.

Med det resultat retten har kommet til på avvisningsspørsmålet, er det ikke nødvendig å ta stilling til om konkurransen skulle vært avlyst fordi det er sammenblanding mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. De feilene i konkurransegrunnlaget som Nokas

har påberopt seg gjelder kriteriet kvalitet, mens forbeholdet gjelder pris. Når Nokas sitt tilbud avvises på grunn av prisforbeholdet, har Nokas ikke rettslig interesse i å påberope at det er feil på andre punkter i konkurransegrunnlaget.

Nokas har etter dette ikke sannsynliggjort noe hovedkrav, og begjæringen om midlertidig forføyning kan derfor ikke tas til følge.

Sakskostnader Oslo kommune har vunnet saken og har krav på å få dekket sine sakskostnader etter tvisteloven § 20-2 første og annet ledd. Retten har vurdert unntakene i tvisteloven § 20-2 tredje ledd og § 20-4, men disse kommer ikke til anvendelse.

Advokat Sogn har fremlagt en sakskostnadsoppgave på kr 77.358,- som inkluderer 54 timers arbeid, samt utlegg. Det er ikke kommet innsigelser mot sakskostnadskravet, og retten anser kostnadene som nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Kravet tas etter dette til følge.

SLUTNING

Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
I sakskostnader betaler Nokas AS kr 77.358,- til Oslo kommune innen to uker etter at denne kjennelsen er forkynt.

Henrik Shetelig

Emner: midlertidig forføyning, vesentlig forbehold, avvisning av tilbud, prisforbehold, likebehandling, tildelingskriterier, kvalifikasjonskrav, trygghetsalarmtjenester, anskaffelsesforskriften, sakskostnader