Oslo byfogdembete: ingen stans i CMS-anskaffelse for EGE

OSLO BYFOGDEMBETE

KJENNELSE

Avsagt: 20.01.2015 i Oslo byfogdembete, Oslo tinghus

Sak nr.: 14-196529TVI-OBYF/2

Dommer: Dommer Hanne Tenden

Saken gjelder: Midlertidig forføyning

Goodtech Projects & Services AS Advokat Marie Braadland

mot

Oslo kommune v/ordføreren Advokat Bodil Kristine Høstmælingen

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Saken gjelder krav fra Goodtech Project & Services AS (heretter Goodtech) om midlertidig forføyning for å hindre at Energigjenvinningsetaten i Oslo kommune (heretter "EGE") inngår kontrakt med Guard Systems Engineering AS (heretter "Guard") for leveranse av nytt service og overvåkningssystem og serviceavtale, i henhold til utlyst anbudskonkurranse "ID 14-45 Styre- og overvåkningssystem".

Kort om sakens bakgrunn Oslo kommune ved EGE kunngjorde i august 2014 anbudskonkurranse for tilbud på leveranse av styre- og overvåkningssystem (CMS) for deler av EGEs gjenvinningsanlegg på Klemetsrud, samt serviceavtale på dette systemet, eksisterende systemer på Klemetsrud og EGEs anlegg på Haraldrud og Romerike. I prekvalifiseringsdokumentet er estimert kontraktsverdi opplyst å være kr 25-30 millioner over 4 år.

EGE mottok 6 søknader om deltagelse i konkurransen, hvorav 5 ble prekvalifisert til å inngi tilbud. Konkurransegrunnlaget er datert 17. oktober 2014 med tilbudsfrist 12. november 2014, senere forlenget til 14. november 2014. Anbudskonkurransen var en konkurranse med forhandling.

I konkurransegrunnlaget heter det blant annet: 1.2 Anskaffelsens formål og omfang […] Denne konkurransen er for levering, installasjon, idriftsettelse og driftsstøtte av følgende:

• Ny Kontroll og overvåking system (CMS, erstatning system), vil detaljer gitt i vedlagt kravspesifikasjon.
• Serviceavtale - eksisterende utstyr og nytt CMS system(1) (1) Dette alternativet vil dekke alt eksisterende utstyr på Klemetsrud, Haraldrud og Romerike i forbindelse med instrumentering ved kontroll og overvåking systemet, samt nytt CMS system. […]. Spesifikasjonen angir nærmere beskrivelse av serviceavtale. […]

1.4.1 Kontraktsperiode Nytt styre og overvåkningssystem med eventuelle relevante opsjoner ønskes levert innen utgangen av august 2015.

Opsjonene for driftsstøtte og serviceavtale vil eventuelt starte opp 1 januar 2015, justert i forhold til allerede løpende avtaler. Driftsstøtte og serviceavtale vil ha en varighet på inntil 2 år med opsjon 1+1 år […]

1.5 Tilleggsopplysninger Dersom leverandøren finner at konkurransegrunnlaget ikke gir tilstrekkelig veiledning, kan han skriftlig be om tilleggsopplysninger hos oppdragsgivers kontaktperson. […]

3.3 Tildelingskriteriene

• Tildelingen skjer på basis av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige, basert på følgende kriterier:

Kriterium Vekt Dokumentasjonskrav

• Pris - 40% - Ferdig utfylt prisskjema o Total pris for nytt system inkl eventuelle opsjoner o Kostnad for serviceavtale over 4 år
• Kvalitet - 60% - Organisasjonsplan o Forslag til gjennomføring - Gjennomføringsplan, inkludert implementering nytt CMS system fremdriftsplan, (Gantt o Beskrivelse av teknisk løsning for CMS diagram) system - Beskrivelse o Forslag til serviceavtale.
• Beskrivelse av løsning for support og servicegjennomførlig.

I prisskjemaet side 2 "Priser gjeldende for Serviceavtalen" skal det angis pris på årlig serviceavtale for nytt CMS system, Klemetsrud, rest Klemetsrud, Haraldrud og Romerike. I tillegg skal det angis rater (timepris) i forbindelse med øvrig servicearbeid for henholdsvis prosjektleder, ingeniør, servicetekniker og montør. Det heter i prisskjemaet: " Ratene skal være inkludert alt og skal være lik uavhengig av lokasjon(Selger,EGE). Reisetid dekkes med 80% av ovenstående sats. Det dekkes ikke noe utrykningstillegg, dette skal være ivaretatt i de øvrige ratene.

Øvrige påslag, gebyrer eller lignende aksepteres ikke.

Påslagsprosent ved underleverandører eller innkjøpt materiell: X %"

I appendix 2 til konkurransegrunnlaget–Requirements for service agreement -fremgår det at omfanget av serviceavtalen er support og vedlikehold av styre- og overvåkings- systemene på alle EGEs lokasjoner, og at formålet er å sikre at alle systemenere yter maksimalt. Følgende skal omfattes av serviceavtalen; support for kritiske og ikke kritiske feil, endringer og tilleggsarbeid, årlig service på alle lokasjonene. Det skal være en 24 timers support service og det er stilt krav til responstid. Det fremgår videre at månedlig/årlig kostnad for serviceavtalen skal inkludere, men ikke være begrenset til, administrative kostnader som møter og kommunikasjon vedrørende support service, samt dokumentasjon mm. Videre skal avtalen omfatte også blant annet årlig vedlikehold basert på sjekkliste og bistand i forbindelse med endringer og utvidelse av utstyr.

Alle tilbyderne hadde anledning til å stille spørsmål til konkurransegrunnlaget. Samtlige 26 spørsmål og svar ble ført i ett felles dokument og sendt alle tilbyderne (heretter "spørsmål/svar-runden").

Spørsmål 12 ble stilt av ABB og lyder: "Vi lurer på om dere kan hjelpe oss med å fremskaffe underlag for det årlige vedlikeholdet i serviceavtalen som vil hjelpe oss å forstå omfanget av vedlikeholdsoppgavene for prising [..] " EGEs svar var: " Årlig service avtales nærmere og tas på timerate Typisk årlig serviceomfang: 1 gang per år gjennomføres gjennomgang av alle styre og kontroll systemer i kontrakten. Sjekklister for alle systemer fylles ut. Systemer patches opp etter anbefaling og behov Gjennomgang med oppdragsgiver Anbefalt reservedellsliste sjekkes mot reel beholdning Registrerte feil utbedres i samarbeid med oppdragsgiver (mindre feil) Større endringer og tillegg registreres og tjenesteyter setter opp plan som sier om arbeidsomfanget. Tjeneste yter lager en rapport til oppdragsgiver etter endt oppdrag."

Spørsmål 16 ble stilt av ABB og lyder "[…] Vi er usikre på hvor vidt det skal utføres vedlikeholdsoppgaver på Server/Factory Talk vi skal prise. I så fall trenger vi en beskrivelse av dem." Svaret fra EGE var: "Se korrigert prisskjema. Alle vedlikeholdsoppgaver skal avtales og føres på time. Se vedlagte sjekkliste. "

Sjekklisten lister opp ting som skal gjøres i forbindelse med vedlikeholdet.

Goodtech innga tilbud og det ble avhold forhandlingsmøte den 25. november 2015. Fra notatene til Langdal hos Goodtech fra dette møtet følger blant annet: "Det er prisarket som vil bli vurdert, det som presenteres er av informativ art. Ta ut utrykningstillegg og alt av support kost i serviceavtalen. Service -preventivt – i serviceavtalepris -alt som er korrektivt – timepris "Det blir noen tusen timer på utrykning" dette vil også evalueres av Ege."

I Goodtechs reviderte tilbud datert 26. november 2014 er årlig service for de fire anlegg angitt til kr 2.784.002 totalt, og time rater i forbindelse med øvrig servicearbeid til kr 1.190 for prosjektleder, kr 1.250,- for ingeniør og kr 750,- for servicetekniker og montør.

I forhold til det opprinnelige tilbudet til Goodtech var timeprisen for prosjektleder og ingeniør redusert fra kr 1.250,- og kr 1.350,-. Videre var fastprisen redusert som følge av at utrykning var tatt ut av fastprisen og oppstartkostnaden fordelt på fire og ikke to år. Videre var det foretatt enkelte språklige endringer i teksten og presisert at EGE sender bestilling til Goodtech på utrykning og Goodtech sender månedlig rapport sammen med faktura til EGE.

Av tilbudet til Goodtech følger det at følgende poster er inkludert i "Support og administrasjon"; -Tilgjengelig vaktpersonell 24 timer i døgnet -All administrasjon knyttet til support og dokumentasjon av support -Intern opplæring av ett nytt vaktmedlem og øvrig opplæring av eksisterende vaktmannskap -Hviletid vaktpersonell ( i henhold til arbeidsmiljølovens krav § 10-8)

For vedlikehold er det i tilbudet gitt et valg om å ta årlig vedlikehold på fastpris på totalt kr 618.800,- for alle anleggene eller på medgått tid til kr 1.250,- per time. Videre er det gitt en fast pris på oppstart for enkelt anlegg. For regningsarbeider fremgår det at Goodtech vil "følge opp og administrere tilleggsjobber og endringsoppgaver som kunde ønsker utført" og at dette gjøres på timerater.

Av en matrise fremlagt av Goodtech fremkommer det at de har lagt inn 2275 timer i sin fastpris for administrasjon, drift, support, vedlikehold og oppstart.

Ved brev av 28. november 2014 fra EGE ble Goodtech meddelt at EGE akter å inngå kontrakt med Guard. Det ble opplyst at Goodtech scoret 6 på kvalitet, og 2,51 på pris, mens Guard scoret 5,4 på kvalitet og 4 på pris. Videre ble det opplyst at Guards pris var estimert til ca 37 millioner kroner, mens Goodtechs var estimert til ca 59 millioner kroner.

Goodtech henvendte seg deretter til EGE og ba om å få se den kokrete beregningen idet de mente deres pris ikke var så høy som det som fremkom av tildelingsbeslutningen. Beregning ble oversendt ved e-post 2. desember 2014. Av denne fremkommer at det ved evaluering av tilbudene er beregnet 2.400 timer i tillegg for leveransen av CMS og 6.700 timer årlig i serviceavtalen. Disse timetallene er multiplisert med den oppgitte timeprisen ved beregning av total tilbudssum. Timetallet er beregnet med utgangspunkt i antall timer Goodtech fakturerte under eksisterende serviceavtale for to anlegg i september og oktober 2014, samt timer fakturert fra ABB i samme periode og tillagt forventet timebruk på Romerike basert på dette anleggets kompleksitet.

Goodtech sendte klage på innstilling og valg av leverandør til EGE den 4. desember 2014. Ved brev av 5. desember 2014 meddelte EGE at klagen ikke var tatt til følge og at EGE ville inngå kontrakt med den valgte tilbyder den 9. desember 2014.

På vegne av Goodtech fremsatte advokat Marie Braadland begjæring om midlertidig forføyning overfor Oslo kommune v/ordføreren den 8. desember 2014. Det ble inngitt tilsvar og deretter har hver av partene sendt inn et prosesskriv hver.

Muntlig forhandling i saken ble avholdt 5. og 6. januar 2015. På vegne av saksøker møtte regionsdirektør Håkon Langdal, som avga vitneforklaring, sammen med saksøkers prosessfullmektig advokat Marie Braadland. Saksøkte var representert av Kommuneadvokaten i Oslo ved advokat Bodil Kristine Høstmælingen. Fra EGE

kommunen møtte Brage Kvalvaag og Karl Martin Karlsen, som begge avga vitneforklaring. I tillegg avga ytterligere to vitner forklaring. Bevisføring for øvrig fremgår av rettsboken.

Saksøker har i det vesentligste anført: Saksøker begjærer midlertidig forføyning for å stanse signering av kontrakten inntil hovedkravet er rettskraftig avgjort. Det anføres at det er grunnlag for midlertidig forføyning, idet hovedkravet er sannsynliggjort, det foreligger sikringsgrunn og interesseavveiningen slår ut i saksøkers favør.

For det første er det sannsynliggjort et hovedkrav. Kontrakt kan ikke lovlig signeres med Guard på bakgrunn av foreliggende evaluering og tilbud. Det foreligger en feil som er av en slik karakter at kommunen er pliktig til å annullere tildelingsbeslutningen og enten gjenåpne konkurransen og åpne for nye tilbud, eller avlyse konkurransen. Feilen ved konkurransegrunnlaget og gjennomføring av konkurransen kan ha medført brudd på de grunnleggende kravene til forutberegnelighet og likebehandling ved offentlige anskaffelser. Feilen kan ikke rettes. Feilen har påvirket tilbudene og resultatet av konkurransen.

Det foreligger brudd på krav til likebehandling og forutberegnelighet ved at volumtallene som ble benyttet ved prissammenligningen av tilbudene ikke var gjort kjent for tilbyderne før tildelingen ble foretatt og det var heller ikke påregnelig hvilket omfang av arbeider som skulle prissettes på timebasis. Det er uklart både hvilke elementer som skulle kalkuleres på fastpris og omfanget av arbeider som skulle kalkuleres som regningsarbeid på timer.

Ved den konkrete vurderingen under priskriteriet har EGE innkalkulert et omfattende endringsomfang og timeforbruk som ikke følger av konkurransegrunnlaget. Det var svært uklart i konkurransegrunnlaget hvilket omfang serviceytelsen reelt sett skulle ha. Kriteriet kostnad for serviceavtale over 4 år er i seg selv uklar og bringer også inn en ytterligere usikkerhet mht til totale innholdet av priskriteriet idet timebehovet vil variere mellom tilbyderne. Priskriteriet må anses ulovlig. Det var umulig å forutse hvordan kriteriet ville bli evaluert og kommunens konkrete evaluering var heller ikke på noen måte forutberegnelig.

Oppdragsgiver vil som hovedregel ha plikt til å angi volumene som vil bli lagt til grunn ved evaluering av tilbudene. I denne konkurransen var det ikke tilstrekkelig angitt hvilke volumer som skulle legges til grunn ved evalueringen av de tilbudte prisene. Omfanget av anskaffelsen var derfor uklart.

Volumtallet for antall timer prisene skulle evalueres på grunnlag av, ble ikke faktisk opplyst, hverken i konkurransegrunnlaget, ved spørsmåls/svar-runden eller under forhandlingene. Under forhandlingene ble det bare sagt "noen tusen timer".

Det er således sannsynliggjort at det ikke ble klargjort hvilket volum timene ville bli vurdert på grunnlag av og dette er et brudd på kravet om å opplyse om volum.

Det kan gjøres unntak fra plikten til å opplyse volumtall dersom volumtallene er påregnelige, ikke har betydning, eller det foreligger annen saklig grunn for å unnlate å opplyse dette, f.eks fare for taktisk prising. Ingen av disse unntakene kommer til anvendelse i denne saken.

Det var ikke påregnelig for tilbyderne hvilke volumer som ville bli lagt til grunn ved evaluering av de tilbudte prisene. At tilbyderne har vurdert dette så vidt forskjellig viser at volumet ikke var påregnelig. Goodtech kjenner anleggene godt. De priset det de mente var et påregnelig volum, som var 500-1000 timer i året. Goodtechs estimat var et utslag av kvalifisert vurdering. TS Elektro forklarte at de antok timevolumet var det samme, mens Guard har lagt et langt høyere timeantall til grunn for sin prising. Denne usikkerheten om volumtall blant tilbyderne viser at volumtallet ikke var påregnelig.

Det bestrides at Goodtech måtte forstå omfanget av serviceavtalen. Det var ikke påregnelig at tilbudet ble evaluert på grunnlag av et slikt timeantall som det faktisk ble. Goodtech har lest konkurransegrunnlaget og levert tilbud i tråd med det. Når det ikke står opplyst mengder må man foreta en forsvarlig vurdering utfra erfaring. Det er heller ikke grunnlag for å tolke konkurransegrunnlaget slik at årlig pris kun skulle være en slags "fee".

Det er oppdragsgiver og ikke tilbyderne som har plikt til å sørge for at uklarheter blir avklart. Uklarhet i konkurransegrunnlaget er oppdragsgivers risiko. Uklarheter i hva som ble opplyst under forhandlingene mellom partene må gå utover saksøkte. Saksøkte kunne enkelt ha sørget for avklaring av så vel prisformat som kalkulasjonsomfang både gjennom svar på spørsmål fra tilbyderne og i forhandlingene, uten at man valgte å gjøre dette. Uklarheten med hensyn til volumtallene må således gå ut over kommunen.

Videre var volumene av betydning for tilbyderne ved utarbeidelse av tilbud og beregning av priser, fordi volum er helt avgjørende for hvordan prisen beregnes. Jo høyere omfang jo lavere pris vil man kunne tilby. Både timepris og fastpris må sees i sammenheng med det volum av timer man skal levere. Med kunnskap om et slikt omfang av timer som er lagt til grunn av kommunen, ville Goodtech sin timepris og fastpris sett helt annerledes ut. Omfanget er derfor helt avgjørende og har hatt betydning for prising av tilbudene.

Det var ingen saklig grunn til å unnlate å opplyse om hvilke volumer som ville bli lagt til grunn ved evaluering av de tilbudte prisene. Det var ingen fare for taktisk prising. Kommunen var klar over at det primært var tale om å anvende ingeniørtimer. Når saksøkte har funnet frem til volumestimat ved evalueringen, kunne man eventuelt ha foretatt beregning ved kunngjøring og i alle fall etter den klare oppfordring fra tilbyderne om dette. Saksøkte forplikter seg ikke til å anskaffe de oppgitte volumene og kunne uansett opplyst at det reelle innkjøpsvolumet var usikkert.

Når det ikke foreligger unntak fra plikten til å oppgi volum følger det av KOFAs praksis at kommunen hadde en plikt til å oppgi volum. Dersom kommunen hadde oppgitt volum hadde det medført at alle tilbyderne kunne tilbudt riktige og sammenlignbare priser.

Plikten til å avlyse konkurransen eller annullere tildelingsbeslutningen og gjenåpne forhandlingene, er betinget av at det er en nærliggende faktisk mulighet for at tilbudene og resultatet i konkurransen er blitt påvirket av feilen. Det anføres at det er tilfellet her.

Uklarhetene har fått direkte virkning på tilbudene og resultatet av konkurransen fordi volum av det arbeid som skal utføres, er helt avgjørende for tilbydernes prissetting. Det er også nødvendig at tilbyderne legger samme volumtall til grunn når prisene skal evalueres. Det har ikke vært mulig i denne saken. Når tilbyderne ikke er gitt anledning til å legge de samme volumtall til grunn er prisene heller ikke sammenlignbare.

At volumtall er viktig ved prissetting illustreres av at Goodtech ved prising av leveranse av CMS system har kalkulert med kr 950,- per time for ingeniør fordi det er lagt til grunn at det vil medgå 6.000 timer. Jo høyere volum det kalkuleres med, jo lavere timepriser vil leverandøren kunne tilby. Hadde det vært klart hvilket timeomfang det var snakk om ville Goodtech gitt en lavere fastpris og en lavere timepris. Når volumtall ikke ble oppgitt er realiteten at tilbyderne har gitt pris på vidt forskjellige servicenivåer og tilbudene er derfor ikke sammenlignbare.

Det er også mulig at TS Elektro ville ha valgt å inngi tilbud dersom de hadde vært klar over omfanget av timer. Manglende angivelse av volum har påvirket tilbudene og kan også ha påvirket hvem som har deltatt i konkurransen. Det er således en nærliggende mulighet for at resultatet av konkurransen er påvirket av feilen.

EGEs evaluering av tilbudene er i strid med kravene til forutberegnelighet, etterprøvbarhet og gjennomsiktighet. Selve den konkrete evalueringen EGE har foretatt under priskriteriet er også i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesretten. Ut fra konkurransegrunnlaget var det ikke forutberegnelig at priskomponenter som ikke var nevnt i forbindelse med tildelingskriteriet pris ville få dobbelt så stor betydning for evalueringen under priskriteriet som de oppgitte komponentene.

Feilen har påvirket resultatet av konkurransen og kan ikke repareres ved en reevaluering av eksisterende tilbud. Det blir da spørsmål om feilen kan rettes ved annullering av tildelingsbeslutningen og gjenåpning av forhandlingene basert på et revidert konkurransegrunnlag. I tilknytning til hovedkravet er det ikke nødvendig å ta stilling til adgangen til å gjenåpne forhandlingene, idet signering av kontrakt med Guard uansett vil være ulovlig.

Etter dette har Goodtech sannsynliggjort et hovedkrav. Saksøkte har ikke bestridt at det foreligger sikringsgrunn.

Når det gjelder interesseavveiningen anføres at det ikke er åpenbart misforhold mellom den skade og ulempe Oslo kommune blir påført dersom midlertidig forføyning gis og den interesse Goodtech har i at forføyning blir besluttet. Interesseavveiningen beror på en helhetsvurdering. For at interesseavveiningen skal slå ut i kommunens favør kreves det at kommunens ulemper må være vesentlig større enn Goodtechs fordeler ved forføyningen. Det er ikke tilfellet her.

Goodtechs mulighet til å få overprøvet tildelingsbeslutningen avhenger av at begjæringen om midlertidig forføyning tas til følge fordi suspensjon av kommunenes adgang til å signere kontrakten bortfaller dersom forføyning ikke gis. Goodtech vil da bli henvist til å kreve erstatning for negativ kontraktsinteresse, og dette vil gi utilstrekkelig dekning. Goodtech har en vesentlig interesse i å få konkurrere om kontrakten på like vilkår med de øvrige tilbyderne i en forutsigbar konkurranse og på sammenlignbare vilkår. Den angjeldende kontrakten er en betydelig kontrakt som både vil sikre sysselsetting i selskapet, bidra til kompetanseutvikling og vil være et referanseprosjekt for selskapet. Det er således av stor viktighet for Goodtech at forføyning blir besluttet.

Når det gjelder ulemper for kommunen, anføres at Oslo kommune kan rekke "Sommerstopp 2015", slik at de økonomiske konsekvensene for kommunen kan unngås, selv om det nå besluttes midlertidig forføyning. Kommunen kan annullere tildelingsbeslutningen og gjenåpne forhandlingene på grunnlag av et revidert konkurransegrunnlag, alternativt avlyse konkurransen og gjennomføre en ny konkurranse innenfor fristen i forskriften om offentlig anskaffelse kap 19, og allikevel rekke nedstengingsperioden i sommer. Kommunen har ikke dokumentert negative samfunnskonsekvenser, det er kun rene økonomiske tap det er tale om. Uansett om man ikke rekker leveranse av angjeldende kontrakt i sommer, kan noe av det planlagte arbeidet allikevel gjøres nå i 2015 og det er ikke tale om merkostnader i den størrelsesorden som kommunen hevder. Kostnader ved gjennomføring av ny konkurranse påløper ikke ved gjenåpning av forhandlingene. Uansett er dette en naturlig konsekvens av gjennomføring av konkurransen uten tilstrekkelige forberedelser. Dette må kommunen selv bære risikoen for. Økt kostnad ved dekningskjøp er ikke avgjørende.

Gaurds interesse i at det inngås kontrakt kan ikke tillegges vekt.

Hvorvidt det er grunnlag for å gjøre en forføyning betinget av sikkerhetsstillelse beror på en helhetsvurdering, der både graden av sannsynliggjøring av hovedkravet og saksøkers søkegodhet er relevant. Det er lite sannsynlig at Oslo kommune kan inngå kontrakt med Guard på det foreliggende grunnlag og det er ingen holdepunkter for at Goodtech ikke er søkegod. Det er uansett ikke grunnlag for sikkerhetsstillelse i den størrelsesorden kommunen har bedt om. En tapseksponering på 41 millioner kroner er ikke sannsynliggjort.

Saksøker har nedlagt slik påstand

1. Oslo kommune v/EGE avstår fra å inngå kontrakt i konkurranse ID 14-45 Styre og overvåkingssystem inntil spørsmål et om anskaffelsesregelverket er brutt ved gjennomføringen av konkurransen er rettskraftig avgjort av domstolene.
2. Oslo kommune v/EGE betaler Goodtechs sakskostnader.

Saksøkte har i det vesentligste anført: Det er ikke grunnlag for å ta begjæringen om midlertidig forføyning til følge, fordi det ikke foreligger noen feil ved konkurransen som leder til avlysning. Det er en forutsetning for å avlyse konkurransen at den påberopte feilen har medført at tildelingen er urettmessig. Goodtech må på en sannsynlig og tilstrekkelig utførlig måte vise at konkurransen for deres del ville ha fått et annet utfall dersom de skal få medhold i begjæringen om midlertidig forføyning. Det har de ikke gjort. Goodtech har ikke påvist en sammenheng mellom det de hevder er feilen og det tilbudet de har inngitt eller en nærliggende faktisk mulighet for at feilen kan ha hatt betydning for resultatet. Det foreligger ikke noe hovedkrav idet det ikke er sannsynliggjort at tildelingen av kontrakten til Guard vil bli satt til side. Det er således ikke sannsynliggjort at det foreligger en rettslig plikt til å avlyse anbudskonkurransen.

Re-åpning av konkurransen er ikke aktuelt, blant annet fordi Goodtech har fått innsyn i Guards tilbud.

Tildelingskriteriet pris var tilstrekkelig klart utformet. Det var klart hva som skulle prises som fastpris og hva som skulle tas på timerater. Det er tale om en service og vedlikeholdsavtale. Priskriteriet hadde utvilsomt tilknytning til kontraktsgjenstanden og var relevant for kontraktsgjenstandens verdi. Kriteriet pris var klart egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet og virket ikke konkurransebegrensende, tvert i mot. Kriteriet var ikke diskriminerende og gav heller ingen gir konkurransefordel.

I prisskjemaet ble det bedt om både fastpris og timepris. Omfanget av arbeidet er gitt i prekvalifiseringsdokumentet og i konkurransegrunnlaget med vedlegg. Videre ble det klargjort ved spørsmål og svar runden, særlig spm 12 og 16. Det ble uttrykkelig spurt om timepris i konkurransegrunnlaget gjennom prisskjemaet. Det var ingen grunn til å etterspørre dette dersom det var snakk om et lavt timeomfang. Alle tilbyderne hadde fått beskjed om at det var et betydelig omfang også av endringsarbeid. Omfanget er også uttrykkelig meddelt under forhandlingene. Goodtech må ha forstått hva som skulle kalkuleres og i hvilket omfang. De har imidlertid lagt vekt på forhold som ikke fremgår av konkurransedokumentene. Guard har lagt til grunn et betydelig timeantall ved sitt tilbud. Forklaring fra en tilbyder som trakk seg midt i konkurransen, om hvordan de forsto konkurransegrunnlaget, kan ikke tillegges særlig vekt.

Når det gjelder spørsmålet om at det ikke ble formidlet opplysninger om det volumtall som ville legges til grunn ved evalueringen, er det avgjørende hvordan en rimelig opplyst og normalt aktsom leverandør på det aktuelle leverandørområdet vil forstå konkurransen, herunder skjønner hva som skal vurderes ved tildelingen. Ved vurderingen er det konkurransedokumentene i sin helhet som er avgjørende, herunder hva som fremkom under spørsmål og svar runden og i forhandlingene. Man kan ikke se isolert på konkurransegrunnlaget. Det er således forskjell på en åpen anbudskonkurranse og konkurranse med forhandlinger, ettersom leverandøren har mulighet til å få avklart forhold de lurer på.

Kommunen har gitt leverandørene tilstrekkelige opplysninger til å utforme tilbud. Det er angitt volum og omfang av arbeidet, men ikke angitt et spesifikt timetall. Når omfanget er angitt blir det imidlertid uinteressant å diskutere volumtall.

Kommunen oppga ikke antall timer fordi dette lett kunne resultert i at leverandørene priset taktisk. Det var heller ikke gjort estimat på forhånd. Leverandørene fikk imidlertid klar beskjed om at service skulle skje på timer.

Ut fra anskaffelsens karakter, måtte tilbyderne forstå at timesatsen ville bli gjenstand for beregning. Under konkurransen har det ikke vært spurt om volumtall. Spørsmålene har vært knyttet til omfang på oppgavene og beskrivelse av jobben. Ut fra svar på dette kunne leverandørene fint anslå volum i form av timetall. Goodtech har da også lagt inn timevolum i sitt tilbud, men på feil sted.

Goodtech måtte forstå at timeprisen ville bli gjort til gjenstand for beregning med tanke på om tilbudet var det økonomisk mest fordelaktige eller ikke. En gjennomgang av konkurransedokumentene beskriver omfang av avtalen og det ble sagt i forhandlingsmøtet at det ville bli "noen tusen timer". Goodtech har dessuten en løpende avtale med Oslo kommune i dag, som gjelder for et mindre anlegg enn det denne konkurransen omhandler. Basert på forbrukte timer pr år på den eksisterende avtale, måtte Goodtech være klar over at det ville påløpe et betydelig antall timer også for den nye leveransen. Goodtech måtte derfor være klar over at kriteriet ville bli tillagt vekt slik det ble.

Det foreligger ingen feil ved konkurransen. Uansett er det ingen sammenheng mellom den anført feil og tilbudet til Goodtech. Det er ikke noe som tyder på at Goodtech ville kommet annerledes ut dersom de hadde vist om timetallet.

Goodtech har bygget tilbudet opp helt annerledes enn det kommunen etterspurte. Goodtech har ansvar for uklarhet i sitt eget tilbud. Det var hele tiden forutsatt at det var arbeid på timer og at det ville bli endring som også ville medføre ytterligere timer. På grunnlag av prisskjemaet kan det ikke være grunn til å være i tvil om at timeprisen ville bli evaluert.

Dersom Goodtechs timepriser ville vært lavere enn Guards, om de hadde vært klar over timeomfanget, har Goodtech meget gode marginer på de timene de leverer til kommunen under den eksisterende serviceavtalen.

Goodtech ønsker å stanse kontraktsinngåelsen for å få en omkamp i konkurransen. Det er ikke slike situasjoner instituttet midlertidig forføyning er ment for.

Etter dette er det ikke sannsynliggjort noe hovedkrav.

Selv om retten skulle finne at hovedkravet er sannsynliggjort bestrides at det kan gis midlertidig forføyning fordi interesseavveiningen slår ut i Goodtechs disfavør. Det foreligger åpenbart et misforhold mellom partene interesser. Det er meget problematisk for kommunen dersom det gis forføyning. Kommunen vil da lide et omfattende tap og vil mest sannsynlig ikke rekke å gjennomføre anskaffelsen slik at leveranse kan skje i planlagte sommerstoppen sommeren 2015. Da må leveransen utsettes til sommeren 2016, med de uheldige virkninger det får.

For Goodtech er det spørsmål om økonomi. Sett i forhold til Goodtechs årlige omsetning vil ikke anskaffelsen være av så stor økonomisk betydning for dem. De har andre prosjekter de kan anvende som referanseprosjekt. Goodtech er en profesjonelle aktør. De har tapt en konkurranse og ønsker å få en ny sjanse. Forføyningsinstituttet er ikke ment å fange opp slike forhold. Formålet med loven om offentlige anskaffelser er likebehandling og rasjonelle prosesser. Forføyning i dette tilfelle vil ikke sikre dette. En ny konkurranse vil være dårlig bruk av ressurser. Anleggene der leveransen skal skje skaper fornybar energi. Det er således også samfunnsmessige interesser som taler mot forføyning.

Dersom det besluttes forføyning må det stilles krav om at saksøker stiller sikkerhet jf tvisteloven § 34-2

(1) og det må settes frist for sikkerhetsstillelsen. Dersom forføyning gis eksponeres kommunen for et tap i størrelsesorden 41 millioner kroner, som består av tap i forbindelse med nedetid og manglende kapasitetsøkning, økte kostnader som følge av forlenget sommerstopp i 2016, kostnader i forbindelse med krav fra leverandører som følge av forsinkelse i forhold til sommerstoppen 2015, kostnader i forbindelse med ny konkurranse, tap som følge av forhøyet pris på leveransen og interne kostnader.

Saksøkte har nedlagt slik påstand

1. Oslo kommune frifinnes.
2. Kommunen tilkjennes sakskostnader.
3. Subsidiært: Midlertidig forføyning kan ikke iverksettes før Goodtech Project & Services AS har stilt sikkerhet for et eventuelt erstatningskrav fra Oslo kommune med inntil 41 millioner kroner. Sikkerhet må stilles innen 7 dager etter forkynning av kjennelsen, i motsatt fall faller forføyningen bort.

Rettens vurdering

Etter tvisteloven § 32-1, 3 ledd kan den som har et krav som går ut på annet enn betaling av penger, begjære midlertidig forføyning etter tvistelovens kapittel 34, dersom det foreligger en sikringsgrunn, jf § 34-1 første ledd. Det følger videre av § 34-2 første ledd at midlertidig forføyning normalt bare kan besluttes dersom kravet og sikringsgrunn er sannsynliggjort. I denne saken er det ikke omtvistet at det foreligger sikringsgrunn.

Det påberopte hovedkravet er at kontrakt ikke lovlig kan signeres med Guard, fordi det foreligger en feil som er av en slik karakter at kommunen er pliktig til å annullere tildelingsbeslutningen fordi feilen har påvirket tilbudene og resultatet av konkurransen.

For at et hovedkrav kan sies å foreligge i denne saken, må det være sannsynliggjort at kommunens beslutning om å tildele kontrakten til Guard er ugyldig. For at tildelingsbeslutningen skal kunne settes til side som ugyldig, må den lide av feil som har påvirket tilbudet og utfallet av konkurransen. De inngitte tilbud skal vurderes opp mot tildelingskriteriene som er fastsatt i anbudskonkurransen. Kommunen har ikke anledning til å vektlegge forhold som ikke fremgår av tildelingskriteriene, konkurransegrunnlaget og tilbudene.

I denne saken er det spørsmål om tildelingskriteriet pris er klar nok angitt, og om det er en feil at kommunen unnlot å oppgi det volumtall som den tilbudte timeprisen ville bli evaluert på grunnlag av, og om dette i tilfelle leder til en plikt til å avlyse konkurransen.

Det første spørsmålet retten skal ta stilling til er om tildelingskriteriet pris var klart nok angitt i konkurransegrunnlaget. Prisskjema etterspør både fastpris for serviceavtalen og timepris. For fastprisen heter det "Pris på årlig serviceavtale". Her er spørsmålet om denne delen av priskriteriet er for diffust angitt eller om det må forstås slik at det ikke skulle medregnes timer i denne posten. Det avgjørende vil være hva konkurransegrunnlaget og konkurransedokumentene sier om hvordan kostnadene skal fordeles på mellom posten fastpris og arbeid på timebasis.

Konkurransedokumentene samt svar under spørsmål/svar-runden angir at service og årlig vedlikehold skal føres på timer. Det samme gjelder for endringsarbeider. Under forhandlingsmøtet kom det frem at det vil påløpe noen tusen timer til utrykning. I konkurransegrunnlaget fremgår det at månedlig/årlig kostnad for serviceavtalen skal inkludere typiske administrative kostnader. At det står i konkurransegrunnlaget at kostnadene ikke skal være begrenset til de postene som listes opp, danner etter rettens vurdering ikke grunnlag for å medregne timer i den årlige prisen, men må forstås slik at det ikke var ment som en uttømmende liste for administrative kostnader som kunne tas med under fastprisen.

Retten legger således til grunn at "pris for årlig serviceavtale" må forstås slik at det er prisen for å ha avtalen som skal angis. Dette harmonerer godt med at det i konkurransegrunnlaget angis at fastprisen skal inkludere typiske administrative kostnader for serviceavtalen, samt at det er presisert at både service og vedlikehold skal føres på timer. Etter dette legger retten til grunn at tildelingskriteriet pris er klart nok angitt med hensyn til at det skulle gis en fastpris, som ikke skulle inkludere timer, fordi disse skulle faktureres separat.

Det neste spørsmålet for retten er om kommunen har brutt kravene til forutberegnelighet og likebehandling i lov om offentlige anskaffelser § 5 ved å ikke oppgi volumtall for årlig service.

KOFA har i flere avgjørelser kommet til at manglende angivelse av volumtall er brudd på disse kravene. Flere av avgjørelsene dreier seg imidlertid om åpne anbudskonkurranser og ikke om konkurranser med forhandling. Retten finner at disse ikke er direkte anvendelige i denne saken fordi de to konkurransetyper skiller seg fra hverandre, ved at det ved forhandlinger er mulighet for avklaringer underveis.

I sak 2008- 204 kom KOFA, under dissens, til at det var brudd på kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 i en konkurranse med forhandlinger at det ikke var angitt det volumtall som ble benyttet i evalueringen. I avgjørelsen heter det blant annet

"(82) Hvilke mengder oppdragsgiver skal anskaffe eller hvilket forventet volum som oppdragsgiver vil legge til grunn ved vurdering av tilbudene, vil normalt være vesentlig for tilbyderne å kjenne til. Det er her tale om viktige faktiske opplysninger som oppdragsgiver normalt må oppgi, jf. kravet til forutberegnelighet i loven § 5. […] Om manglende opplysning om anslått volum skal tillegges betydning, vil dog avhenge av om tilbyderne rent faktisk har hatt forutsetninger for selv å anslå volumet, og i denne vurderingen vil det være et moment om tilbyderne rent faktisk har lagt til grunn forskjellige volumer i tilbudsutarbeidelsen […]. Plikten til å oppgi volumer må imidlertid avgrenses mot tilfeller der oppdragsgiver har saklig grunn til å hemmeligholde informasjon eller der opplysning om volumer har mindre betydning for utarbeidelse av tilbud[..]

(83) Selv om det i utgangspunktet må oppstilles en plikt om at en oppdragsgiver ut fra kravet til forutberegnelighet skal opplyse om volumer som vil bli lagt til grunn ved tilbudsevalueringen, må dette vurderes konkret"

Hvorvidt EGE var forpliktet til å oppgi et nøyaktig eller et anslagsvis antall timer den tilbudte timeprisen skulle vurderes på grunnlag av, beror på en konkret helhetsvurdering. Retten er kommet til at det ikke foreligger brudd på kravet til forutberegnelighet og likebehandling i lov om offentlige anskaffelser § 5 at det ikke er oppgitt konkret eller anslagsvis volumtall for forventet årlig timebruk under serviceavtalen. Retten er således kommet til at kommunen har gitt tilbyderne tilstrekkelig grunnlag for å utforme tilbudene.

Ved vurderingen er det lagt betydelig vekt på hva som fremgår av konkurransedokumentene, spørsmål/svar-runden og i forhandlingene. Det kommer helt klart frem både i dokumentene og i spørsmål/svar-runden at såvel service som vedlikehold skal skje og honoreres etter medgåtte timer. Videre ligger det i sakens natur at tilleggs- og endringsarbeider vil måtte utføres på timer. Utfra prekvalifiseringsdokumentet og

konkurranse dokumentene for øvrig var det påregnelig at det ville bli endring og tillegg, av et visst omfang. Alene ut fra dokumentene var det således angitt at det ville være et ikke ubetydelig omfang av arbeid under serviceavtalen. Når det fremkom at det alt vesentlige av arbeidet under serviceavtalen skulle skje på timebasis, var det også påregnelig for tilbyderne at timeprisen skulle evaluerer ut fra et gitt antall timer. Retten legger også til grunn at det var påregnelig at dette timeantallet ville være betydelig. Det er tale om fire anlegg, hvorav ett nytt system, der det meste skulle føres på timer. Når det fremgår at fastprisen skal dekke administrative forhold og det samtidig er angitt total sum for kontrakten på 25- 30 millioner kroner, fremstår det som påregnelig for tilbyderne at det dreier seg om et betydelig arbeidsomfang under serviceavtalen.

Under forhandlingene fremkom det videre at det ville bli noen tusen timer på utrykning. Det er uenighet mellom partene om dette anslaget gjaldt hvert enkelt år eller for hele fireårs perioden. For en serviceavtale på fire ulike anlegg, hvorav ett nytt system, synes et par tusen timer fordelt på fire år som lite. Retten legger derfor til grunn at det må ha vært åpenbart at et par tusen timer måtte referer seg til hva som var forventet årlig. Videre er partene uenige om hva som ble sagt under forhandlingene med hensyn til preventiv service; om dette skulle inngå i fastprisen eller gå på timer. Utfra konkurransedokumentene kan det imidlertid ikke være tvil om at dette skulle skje på timer, dette kom frem i svar på spørsmålene i spørsmål/svar-runden og i angivelse av hva som skulle inngå i fastprisen for den årlige serviceavtalen.

Når det er påregnelig for tilbyderne at det var tale om et betydelig arbeidsomfang under serviceavtalen, blir det neste spørsmålet om EGE skulle ha angitt et konkret antall timer.

Et moment ved vurderingen av om oppdragsgiver var pliktig til å oppgi volumtall er om tilbyderne hadde forutsetning for selv å anslå volumet. Det må legges til grunn at det ut fra dokumentene og spørsmål/svar-runden var påregnelig at det var snakk om et betydelig timeomfang under serviceavtalen, herunder årlig service og vedlikehold, utrykninger og endrings/tilleggsarbeid. Det bemerkes også at Goodtech allerede hadde en serviceavtale med Oslo kommune relatert til to anlegg, og således hadde gode forutsetninger for å vurdere hvilket omfang arbeidet ville få. En oversikt viser at det ble fakturert i snitt 3215 timer per år under denne serviceavtalen de siste fire årene. Retten legger videre til grunn at Goodtech hadde estimert med et gitt antall timer, men at disse var lagt inn i fastprisdelen i prisskjemaet. Når Goodtech har valgt å legge timer inn i fastprisen, uten at det var grunnlag for å gjøre det ut fra konkurransegrunnlaget, er dette et forhold selskapet selv må ha ansvar for.

Det er også et moment ved vurderingen av om oppdragsgiver var pliktig til å oppgi volumtall, hvorvidt tilbyderne har lagt til grunn forskjellig volumtall ved sine tilbud. Dette momentet kan ikke tillegges særlig vekt i denne saken hvor det kun var to tilbydere som innga tilbud. Når den ene har valgt å beregne timer inn i fastprisen, i strid med

konkurransegrunnlaget, vil det slå feil ut dersom dette skal føre til avlysning av konkurransen. Der det er flere tilbydere som alle har anslått volumet ulikt, vil dette momentet ha større vekt. Retten finner ikke å kunne legge vekt på representanten fra TS Elektro AS` vitneforklaring om deres formening om hvor mange timer som kunne påregnes under serviceavtalen, ettersom de ikke innga tilbud.

Ettersom anbudskonkurransen var en konkurranse med forhandlinger, var det mulighet for avklaringer underveis. Goodtech har anført at selskapet har kalkulert inn timepris på kr 950,- for leveransen av CMS systemet, og at dette viser at timeprisene ville blitt vesentlig lavere under serviceavtalen dersom de hadde vært klar over volumet som skulle leveres. Dersom det var av avgjørende betydning for Goodtech å vite eksakte timetall for service- og vedlikeholdsomfanget for å kalkulere prisene sine, hadde selskapet anledning til å spørre konkret om dette både under spørsmål/svar-runden og i forhandlingene. Det burde selskapet også ha gjort dersom volumet var av så stor betydning for prisingen som de hevder. At selskapet ikke sørget for å avklare et forhold det selv mente var av avgjørende betydning for det tilbudet de skulle inngi, er det noe selskapet selv må bære risikoen for. Det ble under forhandlingene presisert at det var prisskjemaet som var grunnlaget for evalueringen. Det kom også frem under forhandlingene at prisen ville ha stor betydning og retten legger også til grunn at Goodtech fikk tilbakemelding om at deres pris lå høyt.

Etter forhandlingene nedjusterte selskapet de tilbudte prisene.

Etter dette er retten kommet til at det var påregnelig for tilbyderne at den tilbudte timeprisen skulle beregnes/kalkuleres ut fra et betydelig antall timer ved evaluering av tilbudene og at det var påregnelig at det dreide seg om flere tusen timer per år, og at kommunen derfor ikke hadde plikt til å opplyse om eksakt volumtall for anskaffelsen.

Etter dette er retten kommet til at det ikke foreligger feil ved anbudskonkurransen ved at tildelingskriteriet pris ikke var klart nok angitt eller ved at volumtall for anskaffelsen ikke var oppgitt. Begjæring om midlertidig forføyning fremsatt av Goodtech tas derfor ikke til følge.

Oslo kommune har fått medhold fullt ut, og har krav på saksomkostninger, jf tvisteloven § 20-2 første ledd. Retten kan ikke se at det er grunnlag for å gjøre unntak etter § 20-2 tredje ledd, eller at § 20-4 kommer til anvendelse. Advokat Høstmælingen har på vegne av kommunen krevet dekket sakskostnader med 119.000,-. Saksøker fremmet ingen innsigelser mot omkostningsoppgaven og retten har heller intet å bemerke til omkostningskravets størrelse. Omkostningsoppgaven legges til grunn og kommunen tilkjennes kr 119.000,- i sakskostnader.

SLUTNING

1. Begjæring om midelrtidig forføyning fremsatt av Goodtech Projects & Services AS tas ikke til følge.
2. Goodtech Projects & Services AS betaler kr 119.000,- i sakskostnader til _* innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen.

Hanne Tenden