Oslo tingrett: Erstatning etter uriktig avvisning av AFs tilbud

OSLO TINGRETT

DOM

Avsagt: 31. mars 2016 i Oslo tingrett,

Saksnr.: 14-184164TVI-OTIR/08

Dommer: Tingrettsdommer Per Gammelgård

Meddommere: Per Inge Henriksen Tore Herland

Saken gjelder: Anbudskonkurranse - erstatning for uberettiget avvisning av tilbud

Af Gruppen Norge AS Advokat Thomas Gjølberg Naalsund

mot

Staten v/Samferdselsdepartementet Advokat Andreas Rostveit

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

DOM

Saken gjelder krav om erstatning for påstått uberettiget avvisning av tilbud.

I Fremstilling av saken Statens vegvesen Region Øst (heretter SVV) utlyste 30.01.2012 anbudskonkurranse om kontrakt for bygging av ny riksvei 2, delparsell Slomarka – Fulu, i Sør-Odal kommune. Av konkurransegrunnlaget fremgikk at konkurransen skulle skje i henhold til lov om offentlige anskaffelser, samt forskrift om offentlige anskaffelser (FOA). Videre fremgikk arbeidenes art og omfang, herunder at det dreide seg om bygging av ny firefelts motorvei, der det blant annet inngikk to planskilte kryss og en rekke brokonstruksjoner. Kontraktarbeidet skulle i henhold til utlysningen gjennomføres som en utførelsesentreprise med NS 8406 som alminnelige kontraktsbestemmelser, og basert på enhetspriser med målpris. Frist for å inngi tilbud var opprinnelig satt til 11.04.12. Fristen ble senere utsatt til 19.04.12. Det fremgikk av innbydelsen at vedståelsesfristen for tilbud utløp 29.06.12. Av konkurransegrunnlagets del A Prosjektinformasjon punkt 3 Tidspunkt for igangsettelse og tidsfrister, fremgår:

Arbeidet kan settes i gang etter at samhandlings- og utviklingsfasen er avsluttet og garantierklæring og kopi av forsikringsbevis er levert byggherren. Det vises for øvrig til utfyllende krav under punktene om kvalitets- HMS- og framdriftsplan i kap. C.

Frist for ferdigstillelse er 19. september 2014.

Ved overskridelse av ferdigstillelsesfristen ville det påløpe dagmulkt, jf. C3 punkt 8.

Av de generelle konkurranseregler og kvalifikasjonskrav i konkurransegrunnlagets del B fremgikk blant annet at eventuelle forbehold uttrykkelig skulle fremgå av tilbudsbrevet og at forbehold så vidt mulig skulle prissettes, jf. B1 Konkurranseregler, punkt 2.9. B2 Krav til tilbyders kvalifikasjoner hadde som punkt 4 Dokumentasjon av kvalifikasjoner. I underpunkt 4.4.3 Organisering heter det:

Med tilbud skal følge redegjørelse for hvordan tilbyder vil organisere gjennomføringen av kontrakten. Viktige forhold her er blant annet at organisasjonen har kapasitet til å gjennomføre kontraktarbeidet og evne til å håndtere uforutsette forhold. Entreprenøren må redegjøre for at han har tilstrekkelig tilgjengelig bemanning og maskinpark i kontraktperioden for å gjennomføre kontraktarbeidet. Det skal i tillegg leveres en overordnet fremdriftsplan.

Av B3 Krav til tilbud og spesielle konkurranseregler, punkt 5 Grunnlag for tildeling av kontrakt, foa § 22-2, fremgikk at tildeling av kontrakt skulle skje på grunnlag av laveste pris.

Videre gjaldt de spesielle kontraktsbestemmelsene for SVV, jf. konkurransegrunnlagets C2. Av kapittel C3 fremgikk de spesielle kontraktsbestemmelsene for prosjektet. I dette kapittels punkt 6 Spesielle krav i fremdriftsplanen, heter det:

Entreprenøren skal levere detaljert fremdriftsplan senest en uke før arbeidene påbegynnes.

Fremdriftsplanen skal til enhver tid vise entreprenørens reelle plan for utførelse og ferdigstillelse av arbeidene. Milepæler, tidskritiske avhengigheter og aktiviteter som innebærer risiko skal blant annet fremgå. Oppdatert fremdriftsplan som både viser reelt oppnådd fremdrift og videre planlagt reell fremdrift, skal leveres byggherren innen 15. hver måned fra og med andre kalendermåned etter oppstart. Entreprenøren foreslår og byggherren bestemmer detaljeringsgrad.

Byggherrens ytelser vil være fordelt over hele byggetiden. Entreprenøren kan ikke, uten særskilt avtale med byggherren, legge til grunn at byggherrens ytelser leveres raskere enn det som er nødvendig for ferdigstillelse i samsvar med kontraktens ferdigstillelsesfrist.

Retten finner videre grunn til å hitsette pkt. 16.1 Samhandlings- og utviklingsfase:

For å oppnå felles kontraktsforståelse, felles målsetting og omforente samhandlingsprosedyrer som inspirerer til nytenking og utvikling til fordel for alle parter, er opplegget for samhandlings- og utviklingsfasen av stor betydning for det videre arbeid.

Ved å kontraktsfeste en samhandlings- og utviklingsfase, og å sette av tilstrekkelig tid før oppstart, er intensjonen at involverte parter i prosjektet skal videreutvikle prosjektet i fellesskap ved å forene gode forslag hos entreprenør, rådgivere og byggherre.

Samhandlings- og utviklingsfasen skal som minimum omfatte:

• Oppstartssamling for å bli kjent med hverandre og prosjektet
• Utvikle felles kontraktsforståelse
• Utvikle felles samhandlingsprosedyrer, med krav og forventninger til hverandre
• Utarbeide prosedyrer for involvering av alle parter (BH, EN, rådgivere, UE etc.)
• Avklare organisering, roller og ansvar
• Avklare prosedyrer for konfliktløsning (eget råd, 3.parts- gruppe etc.)
• Avklare prosedyrer til kvalitetssikring og HMS
• Avklare rutiner og krav til dokumentasjon, rapportering, etc.
• Gjennomgå arbeidsoperasjoner før de starter, felles forståelse for omfang, krav og oppgjør
• Utvikle åpen kommunikasjon med åpenhjertige og gjensidige tilbakemeldinger
• Utvikle felles målsetting for oppdraget
• Gjennomgang og optimalisering av fremdrift
• Analysere og fastsette konkrete utviklingsmuligheter og utviklingsmål
• Etc.

Ovennevnte må konkretiseres og detaljeres i nødvendig grad, slik at alle parter opplever resultatet av prosessen som et nyttig og forutsigbart verktøy for gjennomføringsfasen. Dette skal gjennomføres uten at ansvar og risiko endres i forhold til forutsetningene for anbudskonkurransen.

Det må derfor settes av tilstrekkelig tid etter at kontrakt er inngått til en grundig gjennomgang av alle sider av prosjektet og kontraktsarbeidet. For denne kontrakten er det satt av 8 uker. Når partene er enige om det, kan samhandlings- og utviklingsfasen enten avsluttes og utførelsesfasen startes, eller samhandlings- og utviklingsfasen kan forlenges.

Deltakere i denne gjennomgangen må være entreprenørens prosjektleder og anleggsleder. I tillegg kan rådgivere, underentreprenører og andre fagpersoner hos entreprenøren delta etter behov. Fra byggherren vil byggeledelse, eventuelle rådgivere og andre fagpersoner delta.

Byggherren har beslutningsmyndighet for iverksettelse av nye løsninger

Samhandlings- og utviklingsfasen skal gjennomføres i sin helhet før arbeidene igangsettes.

Etter samhandlings- og utviklingsfasen er det fortsatt anledning for begge parter til å foreslå endringer men partene bærer da kostnadene for egne ressurser fram til beslutning er tatt og eventuell omprosjektering starter.

Det fremgår videre av punkt 16.2 at entreprenøren innen 24 hverdager etter at kontrakten er inngått skal ha foretatt mengdekontroll i henhold til NS 8406 punkt 23.2.

Det ble avholdt en tilbudsbefaring 07.03.12.

Av et Addendum av 21.03.12 fra SVV til tilbyderne fremgår at det var gjort endringer i konkurransegrunnlaget. Hogst ble tillatt påbegynt etter kontraktsignering og etter overlevering til byggherren av garantierklæring og kopi av forsikringsbevis, jf. A3 punkt 3. Hva hogsten omfattet fremgår av konkurransegrunnlagets punkt D1. Det fremgår imidlertid ikke av dette dokumentet hvor hogsten skulle finne sted.

Saksøker, AF Gruppen Norge AS (heretter AF), innga sitt tilbud 19.04.12. I tilbudsbrevet heter det innledningsvis:

AF Gruppen Norge AS (AF) viser til konkurransegrunnlag med suppleringer, og gir med dette tilbud på utførelse av ovennevnte entreprise. Tilbudet fremkommer av dette brev og tilhørende vedlegg, og er basert på konkurransegrunnlaget.

Tilbudssummen var kr. 498 403 903,65 eksklusive merverdiavgift. Vedlagt tilbudet var oversikt over tidligere tilsvarende arbeider som referanseprosjekter.

Videre var vedlagt i skjematisk form en overordnet fremdriftsplan som viste oppstart og avslutning for de ulike aktivitetene i prosjektet. Det antatte tidspunkt for kontraktsinngåelse var her satt til 29.06.12, som var vedståelsesfristen. Samhandlingsfasen var satt til 29.06. til 13.09.12, det vil si 11 uker, hvilket er forklart med at man la inn 3 uker ekstra for ferieavvikling. Et punkt om mengdekontroll hadde oppstart til samme tid, 29.06., og avslutning 23.08.12. Videre hadde følgende forberedende arbeider oppstart før utløpet av samhandlingsfasen:

• Mobilisering/tilrigging (inkl. rigg for byggherre)/etablering avkjøring til riggområde – 06.08. – 26.10.12
• Resterende skogrydding – 06.08. – 14.09.12
• Beskyttelse mot 3. person – 13.08. – 21.12.12
• Etablering av anleggsveier – 13.08. – 05.10.12

SVV mottok ett tilbud til, fra Veidekke Entreprenører AS (heretter Veidekke), datert 18.03.12. Dette lød på kr. 566 792 304, det vil si i overkant av 68 millioner kroner mer enn AFs tilbud. Vedlagt tilbudet fulgte en redegjørelse til konkurransegrunnlagets B2, punkt 4.4.3 Organisering, om gjennomføringen av kontrakten og fremdriften av prosjektet. Sistnevnte avsnitt, Fremdrift av prosjektet, lyder:

Fremdriftsplanen viser gjennomføringen av prosjektet og har ferdigstillelse iht. kontrakten.

Vi ser for oss at enkelte aktiviteter og arbeider kan starte opp etter kontraktssignering. Omfang og aktiviteter vil bli avklart i samarbeid med byggherren. Dette gjelder definerte aktiviteter iht. kontrakten som samhandlingsfasen og mengdekontroll. Av andre aktiviteter ser vi for oss at hogst og vegetasjonsrydding av trasen, søknad om etablering og rigging av kontor/boligrigg, kartlegging av omfang av floghavre, kartlegging og omfang av jordbruksdren osv kan starte opp; mindre arbeider som ikke påvirker aktiviteter i samhandlingsfasen.

Hovedarbeidene vil starte opp etter at samhandlingsfasen er ferdig, eller etter nærmere avtale med

Ifølge fremdriftsplanen var samhandlingsfasen i Veidekkes tilbud lagt til perioden 29.05. – 13.08.12, det vil at samhandlingsfasen ble forutsatt å starte en måned før utløpet av vedståelsesfristen. Også Veidekke tok høyde for ferieavvikling ved å legge inn 3 uker i tillegg til de fastsatte 8. Flere aktiviteter ble planlagt startet opp før 13.08.12.

Når det gjelder SVVs behandling av de innkomne tilbudene, bemerkes først at tilbudsåpning fant sted 19.04.12.

Videre fremgår av anskaffelsesprotokoll av 25.04.12 under punkt om kvalifikasjonsvurdering at SVV ikke anså AF som kvalifisert etter konkurransegrunnlagets

B2 punkt 4.1.2 Byggherres erfaringer og B2 punkt 4.4.3 Organisering. I Kvalifikasjonsvurderingsredegjørelse av 02.05.12 ble AF ikke funnet kvalifisert under punkt 4.1.2 Byggherres erfaringer, blant annet under henvisning til at referanseoppdragene ikke var relevante, og at flere nye innhentede evalueringer fra andre prosjekter ga AF dårlige karakterer på kvalitet, oppfyllelse av kontrakt og samarbeidsevne. Ut fra en helhetlig vurdering av innhentede erfaringer fra byggherrer ble tilbudet avvist. Likeledes fant man ikke AF kvalifisert under punkt 4.4.3 Organisering. Følgende hitsettes:

Fremdriftsplanen viser at det er lagt opp til en organisering av arbeidet som ikke er i overensstemmelse med kontraktens A3 pkt. 3 som fastsetter at det ikke skal foregå arbeid i samhandlingsfasen, med unntak av hogst. Framdriftsplanen er derfor ikke i tråd med konkurransegrunnlaget. Det fremgår ikke dokumentasjon av øvrige dokumenter som endrer dette synspunktet. Vi anser tilbyder som ikke kvalifisert på dette punktet, med hjemmel i FOA § 20-12 1 a.

Om Veidekkes tilbud heter det på det samme punkt:

I Veidekkes fremdriftsplan ser det ut som det er planlagt oppstart av riggarbeider, som ikke er i tråd med konkurransegrunnlagets A3 pkt. 3. I redegjørelsen til Veidekke kommer det fram at det ikke er planlagt arbeider som er i strid med forutsetningene for samhandlingsfasen, og det vil ikke bli startet opp arbeider uten samtykke fra byggherren. Vi anser derfor at fremlagt fremdriftsplan ikke er i strid med kontraktsvilkårene.

I notat av 09.05.12 fra SVV ble synspunktene utdypet og fastholdt etter at anskaffelsesnemnda i SVV hadde bedt om dette. Også en subsidiær vurdering ble utdypet:

Selv om AF hadde blitt ansett som kvalifiserte, ville de blitt avvist i tilbudsvurderingen, da fremdriftsplanen anses som et vesentlig forbehold i tilbudet mot konkurransegrunnlagets A3 pkt. 3, jf. FOA § 20-13 (1)d).

Slik fremdriftsplanen er satt opp, innebærer den at arbeid er planlagt i en periode der det ikke tillates oppstart av kontraktsarbeid (ut over hogst). Dersom kontrakt skulle bli inngått med AF, ville dette innebære en aksept av fremdriftsplanen. En fastholdelse av av kravet om stillstand i samhandlingsfasen ville dermed være en endring. Stillstand i samhandlingsfasen er avgjørende for at kontrakten skal kunne bli vellykket. Det er ikke mulig å prissette konsekvensene av forbeholdet. Fremdriftsplanen fremstår etter dette som er vesentlig forbehold. Forhandlingsforbudet medfører at det ikke vil være adgang til avklaring av fremdriftsplanen, jf. FOA § 21-1 (1).

I notat av 15.05.12 tok anskaffelsesnemnda stilling til avvisningsspørsmålet. Nemnda var for det første av den oppfatning at det på daværende tidspunkt ikke kunne konkluderes med at AF ikke var kvalifisert etter B2 punkt 4.1.2 Byggherres erfaringer. For det andre kom nemnda etter en samlet vurdering av punktene om gjennomføringsevne til at AF ikke

kunne avvises som ikke kvalifisert etter konkurransegrunnlaget B2 punkt 4.4.3, jf. FOA § 20-12

(1) a. Derimot kom nemnda til at FOA § 20-13 (1)d) ikke var overholdt:

Nemnda drøftet om fremdriftsplanen, som innebærer oppstart av noen arbeider i samhandlingsfasen kan anses som vesentlig forbehold mot kontraktsvilkårene. Arbeidene som er planlagt startet opp i samhandlingsfasen er mobilisering/tilrigging (inkl rigg for byggherre, etablering av avkjøring til riggområde, resterende skogrydding)(iht addendumet er skogrydding tillatt), beskyttelse mot 3. person, etablering av anleggsveger.

Vi hadde en lang diskusjon om dette er et vesentlig forbehold eller ikke – disse arbeidene synes ikke umiddelbart som om de er av en slik art at de i vesentlig grad vil ta fokuset til AF vekk fra den viktige samhandlingsfasen, der også målinger av mengder skal utføres.

Det vi kokluderte med var at samhandlingsfasen i konkurransegrunnlaget er presisert som en svært viktig fase. Det fremgår tydelig at det ikke skal foregå andre arbeider, nettopp fordi begge sider skal ha utelukkende fokus på samhandling og etablering av samarbeidsrutiner, bygge tillit for å skape gode kommunikasjonslinjer videre i prosjektet osv, og at den faktiske utførelsen av mengdemålinger/beregninger også skal foregå i denne fasen, slik at begge parters oppmerksomhet er av avgjørende betydning for at denne fasen skal bli vellykket.

Etter en helhetsvurdering er nenda enig i at dette er et vesentlig forbehold, slik at AF skal avvises med hjemmel i § 20-13

(1) d).

Etter dette ble det samme dag skrevet avgjørelsesprotokoll i samsvar med det forannevnte. Ved brev av 25.05.12 ble AF meddelt avvisning av tilbudet.

Ved brev av 04.06.12 klaget AF over avvisningen. AF krevde at SVV foretok en fornyet vurdering av avvisningsspørsmålet, og benyttet den mulighet som forelå til å treffe nytt og lovlig vedtak, jf. FOA § 22-3(2). Det ble varslet at dersom avvisningen ble opprettholdt, ville AF vurdere søksmål for påførte tap.

Ved brev av 07.06.12 fastholdt SVV avvisningsavgjørelsen.

SVV inngikk 08.06.12 kontrakt med Veidekke.

Ved brev av 08.05.14 fra AFs prosessfullmektig varslet saksøker søksmål, jf. tvisteloven § 5-2. Ifølge brevet informerte AF i brev av 29.06.12 om at AF hadde besluttet å forfølge saken.

Søksmålsvarselet ble besvart av SVV 30.09.14, og Vegdirektoratet stilte seg der bak regionens vurdering. Betydningen av stillstand i samhandlingsfasen ble poengtert, og videre ble fremhevet at det var vanskelig for SVV å ta stilling til hvilke konsekvenser det ville få for AF å måtte opprettholde stillstand i samhandlingsfasen:

Etter våre beregninger er det ikke utenkelig at konsekvensene av endringen av oppstarttidspunkt kunne ha resultert i krav i en slik størrelsesorden at det kunne ha endret rangeringen av tilbudene.

Det ble uttalt at SVV var forpliktet til å avvise AFs tilbud, med hjemmel i både FOA § 20- 13

(1) bokstav d og f. Forbeholdet var vesentlig, og medførte tvil om hvordan tilbudet skulle rangeres i forhold til de øvrige tilbudene.

Ved stevning innkommet Oslo tingrett 17.11.14 har AF tatt ut søksmål mot Staten v/Samferdselsdepartementet med påstand om at Staten betaler AF et beløp oppad begrenset til 53,4 millioner kroner.

Ved tilsvar av 23.12.14 har saksøkte tatt til motmæle.

Etter planleggingsmøte 28.01.15 ble det senere berammet møte for rettsmekling. Saksøkte opplyste senere at rettsmekling likevel ikke var ønskelig.

Hovedforhandling i saken ble avholdt over 4 dager fra 03. – 08.03.16. Retten var satt med oppnevning av fagkyndige meddommere.

Retten mottok forklaring fra 5 vitner. For saksøker var vitnene Berger Johannessen og Torvald Søllesvik til stede under hele hovedforhandlingen i medhold av tvisteloven § 24-6 annet ledd. Likeledes var vitnet Ole Petter Jensen til stede under hele hovedforhandlingen for saksøkte. Det ble foretatt dokumentasjon sik det fremgår av rettsboken.

II Saksøkerens påstandsgrunnlag

Saksøker, AF Gruppen, har nedlagt slik påstand

1. Staten v/Samferdselsdepartementet betaler til AF Gruppen Norge AS et beløp oppad begrenset til NOK 53 443 085,- med tillegg av avsavnsrente frem til 7. juni 2014 og deretter med forsinkelsesrente av hele beløpet fra 8. juni og frem til betaling skjer.
2. AF Gruppen Norge AS tilkjennes sakskostnader.

Det sentrale spørsmålet i saken er om AFs overordnede fremdriftsplan inneholdt et vesentlig forbehold som innebar en avvisningsplikt for SVV, jf. forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) § 20-13 første ledd bokstav d. AFs syn er at dette klart ikke er tilfelle. Den overordnede fremdriftsplanen besvarte kvalifikasjonskravene, og ikke mer enn det. Ved å avvise AFs tilbud begikk SVV en feil som utløser erstatning, jf. lov om offentlige anskaffelser (LOA) § 10. Slik erstatning omfatter erstatning for den positive

kontraktsinteressen, såfremt det foreligger en vesentlig feil, klar sannsynlighetsovervekt for årsakssammenheng og økonomisk tap.

Det anføres prinsipalt at AFs tilbud ikke inneholdt noe forbehold. I den konkrete vurderingen av konkurransegrunnlaget og tilbudet blir det avgjørende om AF betinget seg rettskrav på en annen gjennomføring enn det som følger av konkurransegrunnlaget. Det er ingen elementer i planen som har karakter av rettslig bindende pålegg til oppdragsgiver. Planen var kun ment å skulle besvare kvalifikasjonskrav B2 4.4.3, for å vise at AF hadde gjennomføringsevne etter punkt 4.4. En objektiv tolking viser at hensikten med fremdriftsplanen var oppfyllelse av kvalifikasjonskrav knyttet til organiseringen av kontraktarbeidet. Tilbyder måtte vise at kapasitet, evne til å håndtere uforutsette hendelser, samt tilstrekkelig bemanning, var til stede. Det er ikke naturlig å tolke punkt 4.4.3 dithen at det ble bedt om en bindende plan for gjennomføringen av prosjektet. Det måtte i så fall vært kommunisert langt klarere, jf. grunnleggende krav til konkurransegrunnlag. Med mindre det sies klart, har det formodningen mot seg at det tas forbehold mot kontraktsbestemmelsene i dokumenter som besvarer kvalifikasjonskravene.

Flere forhold taler mot å forstå tilbudet slik at det tok et forbehold. For det første hadde planen et tentativt preg, som også gjaldt de aktiviteter som ble tatt inn i planen. Den nærmere gjennomføringen av arbeidene var tema for samhandlingsfasen. Videre hadde tilbyderne ikke full innsikt i hvilke konkrete aktiviteter det ville være behov for å utføre som ledd i aktivitetene hogst og mengdekontroll. Samtlige av aktivitetene er forenlige med at de var ment som støtteaktiviteter til de "lovlige" aktivitetene. Enn videre vises til at konkurransegrunnlaget uttrykkelig regulerte når den reelle, detaljerte fremdriftsplanen skulle foreligge. Det var ingen grunn for oppdragsgiver til å be om en forpliktende og bindende plan over arbeidene allerede i tilbudet. Det følger av NS 8406 pkt. 4 at fremdriftsplanen ikke etablerer et bindende produksjonsopplegg, det er det selve kontrakten som gjør.

Det anføres at tilbudsbrevet til AF taler mot at det ble tatt noe forbehold i tilbudet. Det følger av konkurransegrunnlaget B1 punkt 2.9 at eventuelle forbehold skal fremgå av tilbudsbrevet. Noe slikt forbehold fremgår ikke av AFs tilbudsbrev.

Videre anføres at Veidekkes tilbud taler mot å legge til grunn at det ble tatt forbehold fra AFs side. Veidekke forsto åpenbart konkurransegrunnlaget på samme måte som AF, og la inn flere aktiviteter i samhandlingsfasen. Likebehandling av tilbyderne tilsier at AFs tilbud ikke forstås som å ha tatt forbehold.

Det bestrides at SVV hadde plikt til å avvise tilbudet på grunn av uklarhet, jf, FOA § 20-13 første ledd bokstav f. Tvert imot forelå det adgang til avklaring etter FOA § 21-1 annet ledd. På grunnlag av de grunnleggende krav etter bestemmelsen i LOA § 5, herunder om likebehandling, hevdes at det forelå en plikt til avklaring.

Subsidiært anføres at det uansett ikke forelå noen plikt til å avvise AFs tilbud. Dersom AFs tilbud forstås som å inneholde et forbehold, var dette ikke et vesentlig forbehold. Det sentrale spørsmål i denne vurderingen er hvorvidt AF hadde fått et konkurransefortrinn fremfor Veidekke ved å innlevere en overordnet fremdriftsplan som ledd i kvalifikasjonsvurderingen. Det bestrides at AF ville fått noen konkurransefordel.

Det anføres videre at det er utenkelig at stillstand i samhandlingsfasen, i motsetning til oppstart som skissert i AFs tilbud, ville ledet til et vederlagskrav som kom opp i en brøkdel av NOK 68 millioner. Hva angår prissetting av forbehold, er poenget å utlikne den eventuelle økonomiske betydningen forbeholdet kan ha på konkurransesituasjonen mellom tilbyderne. Prissettingen må ikke nødvendigvis konkretiseres til et bestemt beløp. Det avgjørende er om prissettingen overstiger differansen mellom tilbudene slik at forbeholdet er egnet til å gi en konkurransefordel. En saklig og forsvarlig prissetting av forbeholdet ville ledet til at SVV ikke hadde avvist AF.

Når det gjelder spørsmålet om årsakssammenheng, er det klar sannsynlighetsovervekt for at AF ville fått kontrakten dersom SVVs feil tenkes borte. Dersom AF ikke var blitt avvist, ville AF blitt tildelt kontrakten. SVV kan ikke påberope avvisningsadgangen i FOA § 20- 13 annet ledd bokstav a flere år etter at avvisningen fant sted.

AF har etter dette krav på å bli stilt økonomisk som om feilen ikke hadde blitt begått, og AF hadde blitt tildelt kontrakten. Det kreves erstatning for den positive kontraktsinteressen, det vil si det dekningsbidraget AF gikk glipp av ved ikke å få kontrakten. Dette utgjøres av differansen mellom det faktiske vederlag AF ville mottatt ved å utføre kontraktsarbeidene, fratrukket de faktiske kostnadene AF ville hatt ved å utføre arbeidene. Det anføres at leverandørens egne beregninger må legges til grunn, med mindre det er helt klare, konkrete holdepunkter for at den er feil. I det aktuelle tilfellet er dette beregnet til 53,4 millioner kroner.

I tillegg kreves erstattet kostnadene med å få omgjort den ulovlige tildelingsbeslutningen, og videre erstatning for avsavnsrente.

Subsidiært kreves at AF erstattes den negative kontraktsinteressen, dersom retten finner at de feil som er begått ikke er vesentlige, eller at det ikke foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at AF ville fått kontrakten om feilen tenkes borte. Kravet utgjør kostnadene forbundet med utarbeiding av tilbudet, samlet beregnet til NOK 1 278 000. I tillegg kommer avsavnsrenter og erstatning for kostnader, totalt NOK 1 418 095 med tillegg av forsinkelsesrente fra 08.06.14 til betaling skjer.

III Saksøktes påstandsgrunnlag

Saksøkte, Staten v/Samferdselsdepartementet, har nedlagt slik påstand

1. Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes.
2. Staten v/Samferdselsdepartementet tilkjennes sakens omkostninger.

Saksøktes hovedanførsler er prinsipalt at det var riktig å avvise AFs tilbud, subsidiært at avvisning uansett ikke var en vesentlig feil.

Sentralt for avvisningstemaet står spørsmålet om AF tok forbehold, og i så fall om forbeholdet var vesentlig, jf. FOA § 20-13 første ledd bokstav d. Hva angår det førstnevnte, er spørsmålet om tilbudet fra AF avviker fra krav stilt i konkurransegrunnlaget. I så fall foreligger det et forbehold. Det følger for øvrig av alminnelige tolkningsregler at tilbyder har risikoen for uklarheter i tilbudet.

Når det gjelder konkurransegrunnlaget, er dette utvetydig med hensyn til at det ikke skulle skje arbeid i samhandlingsfasen. Betydningen av denne fasen kommer klart frem gjennom konkurransegrunnlagets C3 punkt 16. For øvrig vises til vitnet Geir Jensen. Det var videre klart at konkurransegrunnlaget krevde en overordnet plan for hvordan AF ville gjennomføre oppdraget. Forutsetningene for arbeidet viser klart at AF må ha planlagt organisering før oppstart av enkelte aktiviteter. Det fremgår ikke av tilbudet at drift/rigg etc bare gjaldt hogst. Det er "snodig" at AF viser til tilbudsplanen som "ikke reell". Fremdriftsplanen var overordnet, men skulle like fullt være reell.

Det må konkluderes med at det i AFs tilbud ligger et klart avvik fra konkurransegrunnlaget. Avviket innebærer forbehold. Er det uklart om det var forbehold, så var det forbehold, idet slik uklarhet er AFs risiko. Videre var forbeholdet vesentlig. Spørsmålet om "vesentlig" må undergis en vesentlighetsvurdering. Et viktig moment er hvorvidt forbeholdet medfører en risikoforskyvning i favør av tilbyder. AFs forbehold medførte at SVV ikke ville fått realisert samhandlingsfasen som forutsatt. Det var for øvrig ikke mulig å prise forbeholdet. Forbeholdet kunne få mange og uoversiktlige implikasjoner. Ved å forbeholde seg lengre byggetid ville blant annet risikoen for å bli forsinket bli mindre.

Det må etter dette konkluderes med at forbeholdet var vesentlig.

Hva angår avklaringsadgangen, jf. FOA § 21-1 annet ledd, anføres at dette er en snever unntaksregel, og den gir SVV kun en avklaringsrett, men pålegger ingen plikt. SVV vurderte avklaringsadgangen, og kom til at man ikke hadde grunnlag for det.

Når det gjelder avvisningsregelen om relativ bedømmelsestvil i FOA § 20-13 første ledd bokstav f, er det i utgangspunktet lav terskel for når et forbehold kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Prissetting av forbehold er underlagt oppdragsgivers frie skjønn.

Subsidiært vil kan-regelen i FOA § 20-13 annet ledd bokstav a komme til anvendelse. Det vil i så måte være tilstrekkelig at det foreligger en uklarhet som ikke er ubetydelig. I denne saken er det utvilsomt en uklarhet eller forbehold som ikke er ubetydelig, og bestemmelsen hjemler følgelig avvisning av AFs tilbud. Det anføres for øvrig at bestemmelsen er påberopt i rett tid. Forskriften har ingen preklusjonsbestemmelser i så henseende.

Subsidiært, om retten kommer til at det var feil å avvise AFs tilbud, anføres at det ikke var en vesentlig feil som utløser erstatningsansvar for den positive kontraktsinteressen. SVV foretok en grundig gjennomgang av tilbudene og brukte intern juridisk ekspertise for hjelp til de juridiske spørsmålene. Det bemerkes at AF innhentet juridisk vurdering etter at klagen var avslått, uten den gang å gå videre med saken. Først 2 ½ år etter avvisningen ble søksmål tatt ut.

Det anføres at det ikke foreligger årsakssammenheng mellom eventuell feil avvisning og AFs påståtte tap. Som nevnt ville man nemlig anvendt den fakultative adgangen til avvisning etter FOA § 20-13 annet ledd bokstav a. SVV vurderte AFs forbehold som så alvorlig at det forelå avvisningsplikt. Det er derfor sannsynlig at SVV ville påberopt kan- bestemmelsen i FOA § 20-13 annet ledd bokstav a.

For øvrig anføres at spørsmålet om avvisning av Veidekkes tilbud er et sidespor, idet det er saklig forskjell mellom tilbudene fra AF og fra Veidekke. Dersom Veidekkes tilbud skulle vært avvist, er konsekvensen at AF fortsatt ikke ville fått kontrakten.

Hva angår spørsmålet om økonomisk tap for AF, beror dette på en hypotetisk vurdering, der AF har dokumentasjonsbyrden for sitt krav. AF har kun dokumentert påslagsprosent og påstått tap. Risikopåslaget må for øvrig tas ut. AF har ikke tatt noen risiko, og skal følgelig ikke ha betalt for en risiko selskapet ikke har tatt. Det må uansett legges til grunn at det dreier seg om en kontrakt med en ikke ubetydelig risiko som det må gjøres et fratrekk for. Blant annet var det låste mengder, hvilket innebærer at AF ikke ville fått betalt for overskridelser. I en stor masseforflytningsjobb som den foreliggende kunne dessuten uventede forhold inntreffe. Effektiviteten på egen produksjon er usikker. Prisene på gjennomføringen var svært lave. SVVs kostnadsoverslag tilsa en langt høyere entreprisekost. Videre sier de fremlagte opplysningene ikke noe om dette konkrete prosjektet. Vitnet Berger Johannessen kunne ikke forklare noe om enkelthetene i kalkylen. Regnskapene til AF sier ikke noe om dette prosjektet, og det er heller ikke gjort et regnskapsmessig skille mellom fortjenestenivået i de ulike bransjene som sorterer under AF Anlegg.

Når det gjelder den negative kontraktsinteressen, for det tilfelle at AFs tilbud ikke skulle vært avvist og det ikke foreligger grunnlag for positiv kontraktsinteresse, erkjennes ansvarsgrunnlaget. Men kravets størrelse er ikke dokumentert på annen måte enn ved et hjelpedokument over påstått timeforbruk. Retten må foreta en skjønnsmessig vurdering.

IV Rettens vurdering Retten bemerker innledningsvis at saken dreier seg om et kontraktsarbeid som skulle gjennomføres som en utførelsesentreprise, jf. NS 8406. Det var videre klart at tildeling av kontrakt skulle skje på grunnlag av laveste pris.

Byggherren utlyste kontrakten som en konkurranse i henhold til lov om offentlige anskaffelser 16.07.99 nr. 69 (LOA) og forskrift om offentlige anskaffelser 07.04.06 nr. 402 (FOA) gitt med hjemmel i LOA § 11. Av LOA § 10 fremgår at ved brudd på loven eller forskrift gitt i medhold av loven, har saksøker krav på erstatning for det tap han har lidt som følge av bruddet. Både loven og forskriften har bestemmelser om ”grunnleggende krav”, således LOA § 5 første og tredje ledd:

Oppdragsgiver skal opptre i samsvar med god forretningsskikk, sikre høy forretningsetisk standard i den interne saksbehandling og sikre at det ikke finner sted forskjellsbehandling mellom leverandører.

---

Oppdragsgiver skal sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen.

Og tilsvarende FOA § 3-1 fjerde ledd:

Konkurranser skal gjennomføres på en måte som innebærer lik behandling av leverandører og med mulighet for leverandører til å bli kjent med de forhold som skal vektlegges ved deltagelse og tildeling av kontrakt.

Ved utlysningen 30.01.12 fulgte konkurransegrunnlaget som det sentrale dokument tilbyderne måtte forholde seg til. Spørsmålet om når entreprenørens arbeid i henhold til konkurransegrunnlaget kunne starte, sammenholdt med entreprenørens tilbud, er utgangspunktene for tvisten mellom partene.

Det fremgår av konkurransegrunnlagets del A punkt 3 at arbeidet kunne settes i gang etter avsluttet samhandlings- og utviklingsfase. Av del C punkt 16.1 fremgår nærmere hva samhandlingsfasen dreide seg om, samt at samhandlings- og utviklingsfasen skulle gjennomføres i sin helhet før igangsettelse av arbeidene. Helt kategorisk viste imidlertid ikke dette forbudet seg å være, idet et senere addendum av 21.03.12 tillot hogst allerede etter kontraktsignering. Når det gjelder spørsmålet om hvorfor hogst ble tillatt gjennomført før samhandlingsfasen var over, forklarte vitnet Ole Petter Jensen at det i utgangspunktet var forutsatt at hogst skulle vært gjennomført før oppstart av selve veiarbeidet, men at dette på grunn av uavklarte forhold overfor grunneier ikke hadde latt seg gjøre. Det var viktig for den entreprenøren som skulle ha entreprisen å komme i gang, og hogst ble dessuten vurdert å kunne skje i samhandlingsfasen uten at fokus for samhandlingsfasen ble borte. Videre skulle mengdekontrollen starte innen 24 dager etter kontraktsignering, jf. C3 punkt 16.2.

Retten viser innledningsvis til at AFs tilbud i utgangspunktet ble avvist av SVV fordi man ikke anså AF for å være kvalifisert etter konkurransegrunnlagets B2 punkt 4.1.2

Byggherres erfaringer og B2 punkt 4.4.3 Organisering, jf. redegjørelsen av 02.05.12 for kvalifikasjonsvurderingen. Det førstnevnte punktet, Byggherres erfaringer, synes å gjelde SVVs frykt for at det ville oppstå samarbeidsproblemer med AF som entreprenør. Det andre punktet om organisering, hjemlet i FOA § 20-12 første ledd bokstav a, er i realiteten det samme som man 02.05.12 anførte subsidiært:

Selv om AF hadde blitt ansett som kvalifiserte, ville de blitt avvist i tilbudsvurderingen da fremdriftsplanen anses som et vesentlig forbehold i tilbudet mot konkurransegrunnlagets A3 pkt. 3, jf. FOA § 20-13

(1) d).

Som nevnt innledningsvis ovenfor ble denne subsidiære anførselen nærmere utdypet i redegjørelse av 09.05.12, og anskaffelsesnemnda kom i sitt notat av 15.05.12 til at de to prinsipale avvisningsgrunnlagene, Byggherres erfaringer og Organisering ikke kunne føre frem. Om punkt 4.4.3 Organisering uttalte nemnda at det var levert en overordnet fremdriftsplan som avvek fra kontraktsbestemmelsen om at det ikke skulle skje arbeider før samhandlingsfasen var avsluttet. Nemnda mente at fremdriftsplanen oppfylte kravene i B2-4.4.3, idet det i 4.4.3 ikke var henvisninger til konkurransegrunnlagets A3 eller C3, og at det ikke var sagt noe om samhandlingsfasen under dette punktet.

Etter ”lang diskusjon” kom imidlertid anskaffelsesnemnda til at fremdriftsplanen, som innebar oppstart av noen arbeider i samhandlingsfasen, var et vesentlig forbehold, og at AFs tilbud måtte avvises med hjemmel i FOA § 20-13 første ledd bokstav d, - dette til tross for at nemnda mente at disse arbeidene ikke umiddelbart syntes å være av en slik art at de i vesentig grad ville ta fokuset til AF vekk fra den viktige samhandlingsfasen.

Retten er kommet til at AFs tilbud med dens overordnede fremdriftsplan ikke innebar et vesentlig forbehold som rammes av § 20-13 første ledd bokstav d.

Innledningsvis bemerkes at det synes å være en uenighet mellom partene om hvorvidt AFs tilbud rent faktisk innebar et avvik fra konkurransegrunnlagets forutsetning om at det ikke skulle utføres andre arbeider enn hogst og mengdekontroll i samhandlingsfasen. Dersom tiltak som AF ville utføre i samhandlingsfasen bare var støtteaktiviteter som naturlig fulgte av den tillatte hogstaktiviteten, kan det etter rettens syn ikke under noen omstendighet ses å foreligge avvik som måtte føre til avvisning. AFs formulering i tilbudsbrevet om at tilbudet var ”basert på konkurransegrunnlaget”, og at det ikke ble sagt noe om avvik fra Konkurransegrunnlaget, kan underbygge at tilbudet heller ikke var ment å innebære noe avvik. I henhold til teori og praksis er det i slike anskaffelsesforhold også en viss presumsjon for at tilbud er i overensstemmelse med konkurransegrunnlaget med mindre avvik eller forbehold klart er kommet til uttrykk. På den annen side kan ikke unnlatelse av å nevne avvik være avgjørende dersom tilbudet ut fra en objektiv fortolkning må sies å innebære et avvik og forbehold.

Et tilbud må anses å inneholde et avvik dersom oppdragsgiver ikke kan kreve utførelse i samsvar med kravspesifikasjonen, i dette tilfellet at det ikke ble utført andre arbeider enn hogst og mengdekontroll i samhandlingsfasen. Spørsmålet må etter rettens syn ses i sammenheng med det forhold at en overordnet fremdriftsplan normalt ikke i seg selv

etablerer et bindende produksjonsopplegg eller bindende delfrister. Det er selve kontrakten, og ikke fremdriftsplanen, som gir hjemmel for fristene.

AF har anført at den overordnede fremdriftsplanen, tegnet inn på et skjema, bare var ment som svar på byggherrens krav i B2 punkt 4.4.3 om gjennomføringsevne og kapasitet. Som anskaffelsesnemnda riktig la til grunn, er det imidlertid en forskjell mellom kvalifikasjonsvurderingen etter konkurransegrunnlagets del B2 og tilbudsevalueringen etter del A3 punkt 3, jf. FOA § 20-13 første ledd bokstav d.

Ifølge AFs overordnede fremdriftsplan skulle samhandlingsfasen vare fra 29.06. og til 14.09.12. Foruten hogst og mengdekontroll var det tre gjøremål som i AFs skjema var oppført som ”Forberedende arbeider” som delvis skulle gjennomføres før 14.09.12. Det dreide seg om ”Mobilisering/tilrigging (inkl rigg for byggherre)/etablering avkjøring til riggområde”; ”Beskyttelse mot 3. person” og ”Etablering av anleggsveger”. Det fremgår av skjemaet at alle de tre gjøremålene skulle fortsette videre inn i perioden etter avsluttet samhandlingsfase. Det er derfor nærliggende å forstå fremdriftsplanen slik at disse arbeidene ikke utelukkende knyttet seg til hogsten, som synes forutsatt utført innen utløpet av samhandlingsfasen, jf. fremdriftsplanens punkt om ”Resterende skogrydding”. Retten ser det følgelig slik at AF med fordel kunne redegjort nærmere for forståelsen av sitt tilbud på dette punkt. På den annen side kan retten, ut fra tilbudsbrevets ordlyd, vanskelig se at oppdragsgiver i dette tilfellet ikke kunne ha krevet oppfyllelse i samsvar med konkurransegrunnlaget, slik oppdragsgiver selv mente det var å forstå.

Dog kunne det oppstått en diskusjon mellom partene om hvilke arbeider som utelukkende var en funksjon av hogstarbeidene og hvilke som knyttet seg til de videre arbeidene. Hensett til SVVs addendum med tillatelse av hogst, sammenholdt med selskapets forståelse av tilbudet fra Veidekke, finner retten det tvilsomt om det i det hele tatt var riktig å innfortolke et forbehold i AFs tilbud. Et ytterligere moment i denne sammenheng er at den overordnede fremdriftsplanen måtte kunne forutsettes justert i den endelige planen, ikke minst på bakgrunn av forutsetningen om at oppstarttidspunktet ikke var endelig, men i tilbudet fastsatt til utløpet av vedståelsesfristen. Den detaljerte fremdriftsplanen skulle leveres senest en uke før påbegynnelse av arbeidene, jf. C3 punkt 6. Dette ble hensyntatt i AFs overordnede fremdriftsplan, "ID nr. 7"

Retten finner under enhver omstendighet at et eventuelt forbehold i form av tidlig oppstart av enkelte aktiviteter ikke var vesentlig, med avvisning som resultat i henhold til FOA § 20-13 første ledd bokstav a. Hvorvidt et forbehold er vesentlig, vil bero på en omfattende helhetsvurdering. Avgjørende vil gjerne være hvorvidt en tilbyder ved sitt forbehold oppnår et konkurransefortrinn fremfor konkurrentene. I dette tilfellet ser retten det slik at lovens og forskriftens bestemmelser om likebehandling, sammenholdt med den konkrete vurderingen av Veidekkes tilbud, gir et viktig tolkingsmoment. Det er fra saksøktes side anført at det ikke hjelper AF at eventuelt også Veidekkes tilbud skulle vært avvist. Avvisning av Veidekkes tilbud har imidlertid ikke vært tema i saken. Spørsmålet blir derfor om avvisningen av AFs tilbud var et brudd på likebehandlingsprinsippet. Retten finner at så er tilfelle. Også Veidekkes tilbud innebar oppstart av flere arbeider innen utløpet av samhandlingsfasen, faktisk flere enn AF hadde beskrevet, herunder blant annet

tilrigging. Som ovenfor sitert heter det i redegjørelsen som fulgte tilbudet av 18.03.12: "Vi ser for oss at enkelte aktiviteter og arbeider kan starte opp etter kontraktssignering ". Formuleringen indikerer etter rettens syn at Veidekke planla å starte opp som omtalt, og som nærmere beskrevet i den vedlagte fremdriftsplanen. Om denne heter det innledningsvis i redegjørelsen:

Fremdriftsplanen viser gjennomføringen av prosjektet og har ferdigstillelse iht. kontrakten.

I tilbudet redegjorde imidlertid Veidekke – i motsetning til AF – for at omfang og aktiviteter ville bli avklart ”i samarbeid med byggherren”. Formuleringen kan i utgangspunktet muligens indikere at Veidekke, i større grad enn AF, ville forholde seg lojalt til hva oppdragsgiver måtte bestemme. Men også i forholdet til Veidekke kunne det oppstå diskusjon mellom partene om hva som knyttet seg til det tillatte hogstarbeidet og hva som knyttet seg til videre arbeider.

Etter rettens syn kan både AFs og Veidekkes planer om oppstart av enkelte aktiviteter innen utløpet av samhandlingsfasen ses som utslag av at SVVs addendum om tillatt hogst ga tilbyderne et signal om at samhandlingsfasen likevel ikke var en så ”hellig ku” som saksøkte i ettertid har påstått. Retten bemerker videre at det overfor AF ble stilt spørsmål om konsekvensene av stillstand i samhandlingsfasen, og herunder anført at forbeholdet ikke kunne prissettes. Det ble etter det opplyste derimot ikke stilt spørsmål overfor Veidekke om konsekvensene forbundet med at Veidekke ikke kunne gå i gang med de foreslåtte oppstartarbeider som ikke var i samsvar med konkurransegrunnlagets C3 punkt 16.1 om at ”Samhandlings- og utviklingsfasen skal gjennomføres i sin helhet før arbeidene igangsettes”.

Retten konkluderer etter dette med at AFs tilbud ikke ga selskapet noe konkurransefortrinn sammenliknet med Veidekkes tilbud, og at det ikke inneholdt et vesentlig forbehold som medførte at det skulle avvises etter FOA § 20-13 første ledd bokstav d. Sett i lys av Veidekkes tilbud, kan retten heller ikke se at det forelå avvisningsplikt på grunn av uklarhet, jf. FOA § 20-13 første ledd bokstav f. En eventuell uklarhet knyttet seg ikke til rangeringen av tilbudene, men til spørsmålet om hvordan formuleringen ”Tilbudet ….er basert på konkurransegrunnlaget” var å forstå sammenholdt med formuleringen ”Omfang og aktiviteter vil bli avklart i samarbeid med byggherren.”, og nærmere bestemt hvilke arbeider man så for seg som en del av hogstvirksomheten. Som det fremgår ovenfor ser retten det etter en objektiv vurdering slik at resultatet i praksis ville blitt det samme, nemlig at begge tilbydere mest sannsynlig ville rettet seg etter byggherrens ønsker. Konsekvensene for tidsplan og fremdrift av å rette seg etter byggherrens ønsker ville følgelig også mest sannsynlig blitt de samme.

Spørsmålet om prissetting blir etter dette ikke av avgjørende betydning, slik retten ser det.

Fra saksøktes side er det subsidiært anført at tilbudet kunne vært – og ville blitt – avvist i medhold av FOA § 20-13 annet ledd bokstav a, og at det slik sett ikke er årsakssammenheng mellom den foretatte avvisningen og det påståtte tapet. AF har på sin side anført at avvisningsadgangen etter denne bestemmelsen ikke kan påberopes flere år etter at avvisningen fant sted. Retten er enig i at selv om anførselen bare er subsidiær, så

burde den fremkommet den gang avvisningen ble besluttet, slik også anførselen om avvisning etter § 20-13 første ledd bokstav d også var subsidiær i utgangspunktet. Ettersom SVV ikke hadde avvisningsplikt etter § 20-13 første ledd bokstav d, finner retten under enhver omstendighet at SVV hadde adgang til å avklare eventuelle uklarheter med AF uten at dette ville vært i strid med forhandlingsforbudet i FOA § 21-1, jf. § 21-1 annet ledd bokstav a. Sett i lys av hvordan SVV forholdt seg til Veidekkes tilbud, mener retten at SVV burde foretatt en avklaring av hvordan tilbudet var å forstå i forhold til hogstaktiviteten og i forhold til byggherres vilkår, i stedet for tvert å avvise. Det vises i denne sammenheng til Borgarting lagmannsretts avgjørelse i LB-2008-610, samt EU- domstolens avgjørelse i sak T-195/08, som legger til grunn at det liketil kan foreligge en avklaringsplikt for oppdragsgiver. At det var et behov for avklaring også med hensyn til konsekvensene av Veidekkes tilbud, underbygger at SVV hadde en avklaringsplikt overfor AF.

Retten er etter dette kommet til at det ikke var grunnlag for avvisningen av AFs tilbud, og følgelig at det var et brudd på forskriften om offentlige anskaffelser å avvise tilbudet. LOA § 10 Erstatning lyder:

Ved brudd på denne lov eller forskrifter gitt i medhold av loven, har saksøker krav på erstatning for det tap han har lidt som følge av bruddet.

Bestemmelsen forutsetter, i samsvar med alminnelige erstatningsregler, at det foreligger årsakssammenheng mellom bruddet og et eventuelt tap. Det følger av rettspraksis at det i slike tilfeller kreves klar sannsynlighetsovervekt for at det foreligger årsakssammenheng, jf. blant annet avgjørelsen inntatt i Rt-2001-1062. Som beskrevet ovenfor ser retten det slik at AFs tilbud ikke skulle vært avvist. Hadde det ikke blitt avvist, fremstår det som klart mest sannsynlig at AF ville fått den utlyste kontrakten. Retten finner det tilstrekkelig å vise til at tildeling av kontrakt skulle skje på grunnlag av laveste pris, og at AF tilbød den laveste prisen for utførelse av oppdraget.

Det skal etter dette utmåles erstatning for det tap AF har lidt som følge av SVVs brudd på FOA. I utgangspunktet har AF krav på å bli stilt økonomisk som om det ikke var begått noen feil, det vil si som om AF var blitt tildelt oppdraget. Spørsmålet i saken er hvorvidt AF har krav på å få erstattet den positive kontraktsinteressen. Også for dette spørsmålet gir Rt-2001-1062 veiledning. Det heter i dommen at det må være et visst rom for feil ved vurdering av tilbud, både med hensyn til det faktiske grunnlaget og med hensyn til forståelsen av regelverket, uten at dette gir grunnlag for ansvar for den positive kontraktsinteressen. Det fremgår av avgjørelsen at oppdragsgiver må kunne klandres for å ha begått en vesentlig feil. I denne vesentlighetsvurderingen må det tas hensyn til omfanget av feilen, type feil og hvor mye oppdragsgiver kan legges til last. I den konkrete saken kom Høyesterett til at den positive kontraktsinteressen skulle erstattes, ettersom en fylkeskommune hadde begått klare feil som ikke hadde å gjøre med vurdering av vanskelige faktiske forhold eller med et vanskelig regelverk.

Som det fremgår av det ovennevnte, er retten i nærværende sak av den oppfatning at SVV har gjort seg skyldig i en usaklig forskjellsbehandling av de to tilbyderne ved å avvise AFs

tilbud som inneholdende et vesentlig forbehold, basert blant annet på en anførsel om at det ikke kunne prises, mens Veidekkes tilbud, som også i utgangspunktet avvek fra det forutsatte, ble akseptert uten spørsmål om hvilke konsekvenser det ville få for fremdriften å forholde seg til oppdragsgivers forutsetning. Sakens bakteppe, det forhold at SVV ikke ønsket AF som kontraktspartner, underbygger etter rettens syn at likebehandlingsprinsippet ble fraveket. Retten finner dette så vidt klanderverdig at den er kommet til at SVV må dømmes til å erstatte den positive kontraktsinteressen for AF.

Når det så gjelder utmålingen, er AFs påstand på 53,4 millioner kroner, det vil si 10,7% av tilbudssummen, hvilket var det beregnede dekningsbidraget. Det er anført at dette beløpet ligger i nedre sjikt sammenholdt med AF Anleggs resultater i hele perioden 2013 – 2015.

Retten er enig i at AFs tap utgjør differansen mellom det faktiske vederlag AF ville mottatt ved å utføre kontraktsarbeidene, fratrukket de faktiske kostnader AF ville hatt ved å utføre arbeidene. I tillegg påstås tilståelse av erstatning for avsavnsgodtgjørelse, det vil si erstatning som dekker en rentekompensasjon på 3,5% fra den tiden beløpet ellers ville blitt betalt og frem til forsinkelsesrenter begynner å løpe. Enn videre kreves dekket kostnader som er påløpt for å få omgjort den uriktige tildelingsbeslutningen, nærmere bestemt kr. 43 085 eksklusive merverdiavgift for advokatbistand frem til kontrakt ble signert. Totalt påstås erstattet kr. 55 038 591 med tillegg av forsinkelsesrente fra 08.06.14 og frem til betaling skjer.

Som beskrevet ovenfor har Staten anført at AF ikke har sannsynliggjort et slikt tap ved dokumentasjon, og dessuten at det må gjøres et betydelig fradrag for risiko.

Retten finner at det påståtte erstatningsbeløpet er for høyt, risiko tatt i betraktning. Hensett til risikoen for ikke å oppnå optimal fortjeneste, finner retten at erstatningsbeløpet passende kan fastsettes til kr. 40 millioner. I tillegg kommer erstatning for avsavnsrenten og advokatutgifter før kontrakt, som skjønnsmessig settes til kr. 1 million, basert på de samme prinsipper som anført av saksøker.

I tillegg kommer forsinkelsesrente av kr. 41 millioner fra 08.06.14, det vil si 30 dager etter søksmålsvarsel, jf. forsinkelsesrenteloven § 2, til betaling skjer.

Saksøker har etter dette vunnet frem med sitt søksmål, og skal ha erstattet sine sakskostnader i henhold til tvisteloven § 20-2 første ledd. Retten har vurdert unntaksbestemmelsen i § 20-2 tredje ledd, men har ikke funnet at det foreligger grunner til anvendelse av bestemmelsen.

Saksøkers prosessfullmektig har inngitt kostnadsoppgave på 957 919 kroner. I tillegg kommer rettsgebyr med kr. 12 040, samt kostnadene forbundet med de fagkyndige meddommerne. Det er ikke innbetalt forskudd for disse kostnadene, som blir å avkreve saksøkte så snart retten har mottatt de fagkyndige dommernes godtgjørelsesoppgaver.

Retten finner å kunne legge saksøkers kostnadsoppgave til grunn, og fastsetter erstatningsbeløpet til 969 959 kroner med tillegg av kostnadene forbundet med bruk av fagkyndige meddommere.

Dommen er ikke avsagt innen lovens frist. Grunnen er avvikling av påskeferie i løpet av fireukersperioden etter hovedforhandling.

DOMSSLUTNING

1. Staten v/Samferdselsdepartementet dømmes til innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse å betale 41 000 000 – førtienmillioner – kroner, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 8. juni 2014 frem til betaling skjer, i erstatning til AF Gruppen Norge AS.
2. Staten v/Samferdselsdepartementet erstatter innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse AF Gruppen Norge AS' sakskostnader med 969 959 - nihundreogsekstinitusennihundreogfemtini – kroner, samt kostnadene forbundet med oppnevning av fagkyndige meddommere.

Retten hevet

Per Gammelgård

Per Inge Henriksen Tore Herland