FOA — Forum for offentlige anskaffelser

Norsk dom

Borgarting: sakskostnader opphevet i anskaffelsesforføyning

Borgarting lagmannsrett behandlet særskilt anke over tingrettens sakskostnadsavgjørelse etter en midlertidig forføyning i en anskaffelsessak. Lagmannsretten kom til at tingretten feilaktig hadde inkludert merverdiavgift i salærerstatningen, og at begrunnelsen for dekning av utgifter til Innkjøpskontoret AS var utilstrekkelig. Sakskostnadsavgjørelsen ble derfor opphevet så langt den var påanket, uten at det ble tilkjent sakskostnader for lagmannsretten.

Hovedspørsmål

Saken gjaldt om tingrettens sakskostnadsavgjørelse i en anskaffelsesrelatert forføyningssak bygget på korrekt lovanvendelse og tilstrekkelig begrunnelse. Særlig gjaldt dette merverdiavgift på salær og dekning av utgifter til ekstern anskaffelsesbistand.

Faktum

Dokumentpartner AS begjærte 4. august 2014 midlertidig forføyning mot Regionrådet for Hallingdal og seks kommuner i forbindelse med en tildelingsbeslutning i en offentlig anskaffelse. Hallingdal tingrett tok ikke begjæringen til følge ved kjennelse 29. august 2014 og tilkjente de offentlige innklagede sakskostnader med 243 100 kroner. Beløpet besto av salær fastsatt skjønnsmessig til 130 000 kroner med tillegg av 25 prosent merverdiavgift, samlet 162 500 kroner, samt 80 600 kroner i utgifter til Innkjøpskontoret AS.

Dokumentpartner AS anket ikke realitetsavgjørelsen, men kun sakskostnadsavgjørelsen. Anken gjaldt to forhold: For det første at tingretten uriktig hadde tilkjent merverdiavgift, ettersom kommunene var omfattet av kompensasjonsordningen for merverdiavgift. For det andre at kostnadene til Innkjøpskontoret AS ikke var tilstrekkelig begrunnet, dokumentert eller nødvendige etter tvistelovens regler om sakskostnader. Regionrådet og kommunene erkjente under ankebehandlingen at merverdiavgift ikke skulle vært inkludert, men bestred at kostnadene til Innkjøpskontoret AS var uberettigede. De anførte at selskapet hadde bistått med anskaffelsesfaglig kompetanse i både konkurransegjennomføringen og forberedelsen av saken for retten.

Rettens vurdering

Lagmannsretten tok utgangspunkt i at anken gjaldt en særskilt anke over sakskostnadsavgjørelsen. Etter tvisteloven § 20-9 tredje ledd er lagmannsrettens prøvingsadgang i slike tilfeller begrenset til lovanvendelsen, saksbehandlingen og bevisvurderingen så langt den utelukkende gjelder sakskostnadsavgjørelsen. Den konkrete skjønnsmessige utmålingen kan som utgangspunkt ikke overprøves, med mindre skjønnet er klart uforsvarlig.

Når det gjaldt merverdiavgift på salæret, konstaterte lagmannsretten at partene var enige om at tingretten hadde tatt feil. Regionrådet og kommunene var omfattet av kompensasjonsordningen etter lov om kompensasjon av merverdiavgift for kommuner, fylkeskommuner mv., slik at merverdiavgiften ikke utgjorde en endelig kostnad. Etter Rt. 2005 side 1248 skulle den derfor ikke vært inkludert i erstatningen. Lagmannsretten avviste at feilen kunne håndteres som retting etter tvisteloven § 19-8, fordi tingretten åpenbart hadde ment å tilkjenne merverdiavgift og feilen dermed ikke bare gjaldt en utilsiktet formulering.

For utgiftene til Innkjøpskontoret AS vurderte lagmannsretten spørsmålet opp mot tvisteloven § 20-5 om at bare nødvendige sakskostnader kan kreves erstattet. Retten understreket at selve skjønnet om hvilke kostnader som har vært nødvendige normalt ikke kan overprøves, med mindre det er klart uforsvarlig, og viste til Rt. 2008 side 1552 avsnitt 13. Problemet i denne saken var imidlertid at kravet på 80 600 kroner ikke var dokumentert eller spesifisert utover en kort post i sakskostnadsoppgaven. Det fremgikk ikke hvilket arbeid Innkjøpskontoret AS hadde utført, omfanget av arbeidet, eller om det forelå faktura. Tingrettens begrunnelse omtalte heller ikke denne posten nærmere.

Lagmannsretten mente derfor at begrunnelsen ikke var tilstrekkelig til å kontrollere lovanvendelsen eller den begrensede prøvingen av skjønnet som lagmannsretten kunne foreta. På dette grunnlaget ble sakskostnadsavgjørelsen opphevet så langt den var påanket, jf. tvisteloven § 29-23 tredje ledd jf. § 29-21 andre ledd bokstav c. Lagmannsretten fant saken utilstrekkelig opplyst til selv å fastsette ny kostnadsavgjørelse, og lot også merverdiavgiftsspørsmålet følge med tilbake til tingretten. Selv om Dokumentpartner AS hadde fått medhold i vesentlige punkter, ble det ikke tilkjent sakskostnader for lagmannsretten.

Konklusjon

Lagmannsretten opphevet tingrettens sakskostnadsavgjørelse så langt den var påanket. Retten la til grunn at tingretten feilaktig hadde inkludert merverdiavgift i salærerstatningen, og at begrunnelsen for å tilkjenne 80 600 kroner i utgifter til Innkjøpskontoret AS var for mangelfull til å kunne prøves. Lagmannsretten traff ikke ny realitetsavgjørelse om kostnadene, men sendte spørsmålet tilbake til ny behandling i tingretten. Ingen av partene ble tilkjent sakskostnader for ankebehandlingen.

Praktisk betydning

Kjennelsen illustrerer at sakskostnader i anskaffelsesrelaterte forføyningssaker må være både nødvendige og tilstrekkelig dokumentert. Dersom oppdragsgiver krever dekning for ekstern anskaffelsesfaglig bistand, må kravet spesifiseres slik at retten kan kontrollere hva arbeidet gjelder og hvorfor det var nødvendig for saken. Kjennelsen viser også at offentlige organer som omfattes av merverdiavgiftskompensasjonsordningen som utgangspunkt ikke kan kreve erstattet merverdiavgift som sakskostnad. For rettskildebruken er avgjørelsen først og fremst prosessuell, men den er relevant i anskaffelsessaker fordi bruk av eksterne innkjøpsrådgivere er vanlig ved tvister om tildelingsbeslutninger.

Refererte rettskilder

  • tvisteloven § 32-10tingrettens utgangspunkt for sakskostnader i forføyningssaken
  • tvisteloven § 20-2generelt grunnlag for tilkjenning av sakskostnader
  • tvisteloven § 20-5krav om at bare nødvendige kostnader kan erstattes
  • tvisteloven § 20-9 tredje leddbegrenset prøvingsadgang ved særskilt anke over sakskostnader
  • tvisteloven § 19-8spørsmålet om feilen kunne rettes
  • tvisteloven § 29-23 tredje leddgrunnlag for opphevelse
  • tvisteloven § 29-21 andre ledd bokstav cgrunnlag for opphevelse ved mangelfull begrunnelse
  • tvisteloven § 20-3vurdering av delvis medhold og sakskostnader for anken
  • lov om kompensasjon av merverdiavgift for kommuner, fylkeskommuner mv. § 2kommunenes tilknytning til kompensasjonsordningen
  • lov om kompensasjon av merverdiavgift for kommuner, fylkeskommuner mv. § 3grunnlag for at merverdiavgift ikke er endelig kostnad
  • Rt. 2005 s. 1248merverdiavgift som ikke-endelig kostnad skal ikke erstattes
  • Rt. 2008 s. 1552 avsnitt 13terskel for overprøving av skjønnsmessig sakskostnadsutmåling
  • Schei mfl., Tvisteloven side 702vurdering av om ankende part kunne anses å ha vunnet saken

Hele dommen

BORGARTING LAGMANNSRETT

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Avsagt: 08.12.2014

Saksnr.: 14-172219ASK-BORG/04

Dommere: Lagdommer Einar Kaspersen Lagdommer Vincent Galtung Lagdommer Petter Chr. Sogn

Ankende part Dokumentpartner AS

Advokat Kristian Dahle Trygstad Advokatfullmektig Jon Loge Ramstad

Ankemotpart Hemsedal kommune

Advokat Esther Lindalen Rohde Garder Ankemotpart Regionrådet For Hallingdal

Advokat Esther Lindalen Rohde Garder Ankemotpart Flå kommune

Advokat Esther Lindalen Rohde Garder

Ankemotpart Hol kommune

Advokat Esther Lindalen Rohde Garder Ankemotpart Ål kommune

Advokat Esther Lindalen Rohde Garder Ankemotpart Nes kommune

Advokat Esther Lindalen Rohde Garder Ankemotpart Gol kommune

Advokat Esther Lindalen Rohde Garder

Saken gjelder anke over tingrettens sakskostnadsavgjørelse.

Dokumentpartner AS begjærte den 4. august 2014 midlertidig forføyning overfor Regionrådet for Hallingdal, Hol kommune, Ål kommune, Hemsedal kommune, Gol kommune, Nes kommune og Flå kommune (nedenfor benevnt Regionrådet for Hallingdal mfl.) med følgende påstand:

  1. Saksøkte nr. 1 forbys å bidra til kontraktsinngåelsen i henhold til tildelingsbeslutningen fra dags dato frem til lovligheten av tildelingsbeslutningen er endelig avgjort.
  2. Saksøkte nr. 2-7 forbys å inngå avtalen i henhold til tildelingsbeslutningen fra dags dato frem til lovligheten av tildelingsbeslutningen er endelig avgjort.
  3. Saksøkte nr. 1-7 dømmes til å betale sakskostnader til Dokumentpartner AS innen to uker fra forkynnelsen av kjennelsen.

Hallingdal tingrett avsa 29. august 2014 kjennelse med slik slutning:

  1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
  2. Dokumentpartner AS betaler kr 243 100,-, i sakskostnader til Regionrådet for Hallingdal, Hol kommune, Ål kommune, Hemsedal kommune, Gol kommune, Nes kommune og Flå kommune, innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen.

Om sakskostnader heter det i kjennelsen:

Etter resultatet skal saksøkeren tilkjennes sakskostnader, jf. tvisteloven § 32-10, jf. § 20-2 første ledd.

Advokat Garder har fremlagt sakskostnadsoppgave pålydende kr 298 725,- eks mva. Av beløpet utgjør kr 218 125 salær, og kr 80 600,- utgifter til Innkjøpskontoret.

Oppgaven er forelagt saksøkeren som har reist innsigelser og vist til at oppgaven er meget høy.

Retten legger til grunn at det kun er nødvendige kostnader med saken som skal erstattes, jfr. tvisteloven § 20-5.

Arbeidet har bestått i 21 timers arbeid for tilsvar og 56 timers forberedende arbeid i tillegg til en dags hovedforhandling. Saken gjelder tilretteleggelse av bevisførsel med dokumentasjoner og ingen vitneførsel ut over partsforklaringer. Tilsvaret i saken er omstendelig og det går lenger enn nødvendig i forhold til de spørsmål retten skal ta stilling til.

Salæret som skal erstattes fastsettes skjønnsmessig til kr 130 000,- med tillegg av 25% mva, til sammen kr 162 500,-. I tillegg kommer erstatning for utlegg til Innkjøpskontoret med kr 80 600,-.

Kostnadsbeløpet inkluderer merverdiavgift, da den som får tilkjent sakskostnader ikke er næringsdrivende.

Dokumentpartner AS har anket kjennelsen for så vidt gjelder sakskostnadene. Regionrådet for Hallingdal mfl. har inngitt tilsvar. Dokumentpartner AS har inngitt ytterligere ett prosesskrift med kopi til ankemotparten.

Dokumentpartner AS har i det vesentlige anført:

Regionrådet for Hallingdal mfl. er tilkjent erstatning for merverdiavgift på advokat- og rådgivningstjenester. Dette er feil, da Regionrådet for Hallingdal mfl. har rett til merverdiavgiftskompensasjon, jf. lov om kompensasjon av merverdiavgift for kommuner, fylkeskommuner mv. § 3, jf. § 2.

Ankemotpartene har nå erkjent at det er feil at tingretten tilkjente erstatning for merverdiavgift på sakskostnadene. Ankemotpartene ser ut til å mene at denne delen av anken bare kan trekkes ut og håndteres ved en retting av tingrettens kjennelse. Ankende part kan ikke se at dette er en aktuell fremgangsmåte. Det fremgår uttrykkelig av tingrettens kjennelse at tingretten mente å ta til følge ankemotpartenes krav om merverdiavgift på de tilkjente sakskostnadene. Det følger av tvisteloven § 19-8 at en kjennelse bare kan rettes hvis kjennelsen pga. en klar feil har fått en utforming som ikke stemte med rettens mening.

Regionrådet for Hallingdal mfl. er tilkjent erstatning for utlegg til Innkjøpskontoret AS med kr 80 600. Innkjøpskontoret AS er et konsulentselskap som gjennomførte den merkantile delen av konkurransen på vegne av Regionrådet for Hallingdal mfl.

Dokumentpartner AS anfører at kostnadene ved bistanden fra Innkjøpskontoret AS ikke har vært "nødvendige ved saken", og at disse kostnadene derfor faller utenfor avgrensningen av kostnader som kan kreves dekket etter tvisteloven § 20-2, jf. § 20-5.

Det er ikke opplyst hvorfor kostnadene ved bistanden til Innkjøpskontoret AS skal ha vært nødvendige. Tingretten har heller ikke problematisert dette i sin sakskostnadsavgjørelse.

Regionrådet for Hallingdal mfl. er tilkjent et høyt beløp for dekning av prosessfullmektigens salær, også etter at salærkravet ble redusert. Innenfor den tiden som er godkjent, må advokat Garder ha hatt tilstrekkelig med tid til å gjennomgå sakens dokumenter og sette seg inn i saken. Det kan heller ikke ha vært behov for at Innkjøpskontoret AS bisto med anskaffelsesspesifikk kompetanse.

Dokumentpartner AS anfører videre at det ut fra betydningen av saken ikke har vært rimelig å pådra kostnadene ved bruk av Innkjøpskontoret AS. I tillegg til at bistanden ikke har vært nødvendig, er kostnadene ved bistanden urimelige sett i lys av sakens karakter.

Regionrådet for Hallingdal mfl. er tilkjent kr 243 100 i sakskostnader (kr 210 600 hvis man ser bort fra merverdiavgiften). Dette er et svært høyt beløp i en sak om midlertidig forføyning hvor det ble avholdt rettsmøte over én dag. Begjæringen ble i det vesentlige bedømt på bakgrunn av dokumentbevis, og disse dokumentene var ikke omfattende. Det var verken behov for komplekse juridiske utredninger eller omfattende arbeid knyttet til vurderingen av sakens faktiske sider.

På denne bakgrunn anføres at retten har anvendt tvisteloven § 20-2, jf. § 20-5 feil når Regionrådet for Hallingdal mfl. er tilkjent utlegg til Innkjøpskontoret AS. Dette er kostnader Regionrådet for Hallingdal mfl. – helt eller i det vesentlige – skal dekke selv.

Dokumentpartner AS har lagt ned slik påstand.

  1. Sakskostnadene som Regionrådet for Hallingdal, Hol kommune, Ål kommune, Hemsedal kommune, Gol kommune, Nes kommune og Flå kommune er tilkjent for tingretten settes ned med opptil 113 100 kroner, fastsatt etter rettens skjønn.
  2. Dokumentpartner AS tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten.

Regionrådet for Hallingdal, Hol kommune, Ål kommune, Hemsedal kommune, Gol kommune, Nes kommune og Flå kommune har i det vesentlige anført:

Ankemotpartene er enig i at det ikke påløper merverdiavgift på sakskostnadene. Dersom Dokumentpartner AS hadde tatt kontakt i forkant av anken, ville ankemotparten akseptert en retting av dommen. Ankemotpartene ber om at Dokumentpartner AS anmoder tingretten om en retting av dommen.

Utgiftene til Innkjøpskontoret AS er en utgiftspost som etter sin art kan kreves dekket, og det er korrekt lovanvendelse å tilkjenne sakskostnader for arbeidet som er utført av Innkjøpskontoret AS.

Lagmannsrettens kompetanse er begrenset ved særskilt anke over sakskostsandene, jf. tvisteloven § 20-9 tredje ledd. Tingrettens konkrete skjønn over størrelsen på sakskostnadene kan som hovedregel ikke overprøves av lagmannsretten. Skjønnet kan bare prøves dersom det fremstår som vilkårlig, klart urimelig eller klart uforsvarlig.

Ankemotpartene anfører uansett at kostnadene til Innkjøpskontoret AS har vært rimelige og nødvendige for saken, og støtter tingrettens konkrete skjønn basert på den umiddelbare bevisføringen.

Ankemotpartene engasjerte Innkjøpskontoret AS for å bistå med å gjennomføre anskaffelsen ettersom ankemotpartene selv hadde begrenset kunnskap om regelverket for offentlige anskaffelser, og man ville sikre seg at regelverket ble fulgt ved en så stor og viktig anskaffelse.

Innkjøpskontoret AS hadde således utført og forberedt en vesentlig del av det arbeidet som var gjenstand for rettsbehandlingen i tingretten. Det fremsto da både som naturlig og nødvendig at Innkjøpskontoret AS også bisto i forbindelse med forberedelsene av den rettslige behandlingen. Bistand fra Innkjøpskontoret AS har vært nødvendig, og omkostningene, som ankemotpartene har blitt påført ved en uholdbar begjæring, må derfor erstattes.

Regionrådet for Hallingdal, Hol kommune, Ål kommune, Hemsedal kommune, Gol

kommune, Nes kommune og Flå kommune har lagt ned slik påstand

  1. Anken forkastes.
  2. Regionrådet for Hallingdal, Hol kommune, Ål kommune, Hemsedal kommune, Gol kommune, Nes kommune og Flå kommune tilkjennes omkostninger for Borgarting lagmannsrett.

Lagmannsretten finner at omkostningsavgjørelsen må oppheves så langt den er påanket og bemerker:

Dokumentpartner AS har lagt ned påstand om at sakskostnadene nedsettes med inntil 113 100 kroner. Av beløpet utgjør 32 500 kroner merverdiavgiften på tilkjent salær og 80 600 kroner utgiftene til Innkjøpskontoret AS. Det er således ikke anket over tilkjent salær.

Ved særskilt anke over sakskostnadsavgjørelsen er lagmannsrettens kompetanse begrenset til å prøve lovanvendelsen og saksbehandlingen, samt bevisvurderingen så langt den utelukkende gjelder sakskostnadsavgjørelsen, jf. tvisteloven § 20-9 tredje ledd.

Partene er enige om at det er feil at tingretten har tilkjent salær inkludert merverdiavgift i og med at Regionrådet for Hallingdal mfl. er omfattet av lov om kompensasjon av merverdiavgift for kommuner, fylkeskommuner mv. Merverdiavgiften er således ikke en endelig kostnad og skulle ikke vært medtatt i erstatningen, jf. Rt. 2005 side 1248.

Lagmannsretten er enig i at det var feil av tingretten å utmåle erstatning for salær inkludert merverdiavgift. Advokat Garder krevde salær inkludert merverdiavgift, og det har etter lagmannsrettens vurdering åpenbart vært tingrettens mening å tilkjenne erstatning for merverdiavgift. En står følgelig ikke overfor en feil som kan rettes i medhold av tvisteloven § 19-8.

For så vidt angår anken over tilkjent erstatning for utgifter til Innkjøpskontoret AS, gjelder anken tingrettens skjønnsmessige utmåling av erstatning for sakskostnader, dvs. hvilke kostnader retten har funnet nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5. Selve den skjønnsmessige vurderingen av hvilke utgifter som har vært nødvendige, rimeligheten og forholdsmessigheten av prosessfullmektigens salær, og andre skjønnselementer ved utmålingen, kan i utgangspunktet ikke overprøves. Skjønnet kan bare tilsidesettes hvis det er klart uforsvarlig, jf. Rt. 2008 side 1552, avsnitt 13.

Kravet om erstatning av utgifter til Innkjøpskontoret AS er fremsatt i advokat Garders sakskostnadsoppgave av 19. august 2014. Kravet er ikke dokumentert eller spesifisert ut over "Omkostninger til Innkjøpskontoret AS: 80.600". Det er følgelig ikke oppgitt hvilket arbeid Innkjøpskontoret AS har utført, omfanget av arbeidet e.l. Det er ikke henvist til faktura fra Innkjøpskontoret AS. Fakturaen ligger heller ikke i sakens dokumenter.

Tingrettens begrunnelse for sakskostnadsavgjørelsen er i sin helhet inntatt innledningsvis i lagmannsrettens kjennelse. Kravet om utgiftsdekning til Innkjøpskontoret AS er ikke omtalt på annen måte enn "I tillegg kommer erstatning for utgifter til Innkjøpskontoret med 80.600,-". Det følger imidlertid forutsetningsvis at tingretten har funnet utgiften nødvendig, jf. tingrettens innledende bemerkninger.

Begrunnelsen er ikke tilstrekkelig til at lagmannsretten kan kontrollere om lovanvendelsen er riktig. Begrunnelsen er heller ikke tilstrekkelig til den begrensete kontroll av skjønnsvurderingen.

Sakskostnadsavgjørelsen blir etter dette å oppheve så langt den er påanket, jf. tvisteloven § 29-23 tredje ledd, jf. § 29-21 andre ledd bokstav c.

Saken er ikke tilstrekkelig opplyst til at lagmannsretten selv kan treffe ny avgjørelse om erstatning av utgifter til Innkjøpskontoret AS, jf. tvisteloven § 20-9 tredje ledd siste punktum. Siden saken uansett skal behandles på nytt av tingretten, finner lagmannsretten det ikke hensiktsmessig å treffe egen avgjørelse om merverdiavgiftsspørsmålet.

Sakskostnadsavgjørelsen er opphevet utenom ankegrunnen, og ankende part kan ikke anses for å ha vunnet ankesaken, jf. Schei mfl., Tvisteloven side 702. Det er følgelig ikke grunnlag for å tilkjenne sakskostnader etter tvisteloven § 20-2.

Lagmannsretten kan heller ikke se at det er grunnlag for å tilkjenne Dokumentpartner AS sakskostnader i medhold av tvisteloven § 20-3. Dokumentpartner AS har riktignok fått medhold av betydning, jf. merverdiavgiftspørsmålet. Ankemotpartene har imidlertid i tilsvaret erkjent at dette var en feil, og lagmannsretten kan ikke se at tungtveiende grunner tilsier at Dokumentpartner AS helt eller delvis tilkjennes sakskostnader.

Kjennelsen er enstemmig.

SLUTNING

  1. Tingrettens sakskostnadsavgjørelse oppheves så langt den er påanket.
  2. Sakskostnader for lagmannsretten tilkjennes ikke.

Einar Kaspersen Vincent Galtung Petter Chr. Sogn

Dokument i samsvar med undertegnet original: