Hele dommen
OSLO TINGRETT
DOM
Avsagt: 08.06.2015 i Oslo tingrett,
Saksnr.: 14-137282TVI-OTIR/08
Dommer: Tingrettsdommer Per Gammelgård
Saken gjelder: Krav om erstatning i medhold av anskaffelsesloven
Access Vital AS Advokat Morten Kokkim
mot
Staten v/Arbeids- og Advokat Ida Thue sosialdepartementet
Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse
DOM
Saken gjelder erstatningskrav etter avholdt anbudskonkurranse.
I Fremstilling av saken Arbeids- og velferdsdirektoratet (NAV) kunngjorde 6. januar 2012 en anbudskonkurranse for trappeheiser, løfteplattformer og tjenester. Konkurransen omfattet 15 produktposter, og anskaffelsens totale verdi var angitt til 800 millioner kroner. Postene 8 og 10, som denne tvisten gjelder, var henholdsvis "trappeheis med sete for rett trapp – innendørs" og "trappeheis med sete for trapp med sving/repos - innendørs", som er heiser for bevegelseshemmede til bruk i trappeoppganger. Anbudskonkurransen var åpen og begrenset og følger reglene i forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) kapittel III. For enkelte av postene, herunder post 10, fremgikk det at det ville bli inngått parallelle rammeavtaler med 3 til 6 leverandører per post. For post 8 ville man bare inngå avtale med én tilbyder. Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at avtale med leverandør skulle vare i to år, med opsjon på forlengelse to ganger med inntil ett år, det vil si i alt fire år.
For det firmaet som på første prioritet ble tildelt leveransene, betød avtalen et brutto samlet salg på opptil 530 millioner kroner over fire år, hvorav post 10 utgjorde opptil 480 millioner kroner.
Det dreide seg for øvrig om annen gangs utlysning av anbudskonkurransen, idet den ble utlyst første gang i 2009, men avlyst i 2010.
Det fremgikk av kravspesifikasjonen i konkurransegrunnlaget at heisene skulle være prøvet og tilfredsstille kravene i NS-EN 81-40:2008. Slike prøvinger skulle være utført av et "akkreditert prøvingslaboratorium" i henhold til den nevnte NS-standarden, som for øvrig er en EU standard, EN81-40:2008. Av punkt 3.2.2 annet ledd i kravspesifikasjonen fremgikk videre følgende:
Prøvingsrapportene skal ikke legges ved i sin helhet, men det skal klart komme fram i en egen oppsummering fra prøvingslaboratoriene at alle aktuelle krav er prøvet og oppfylt i henhold til standardene. Det skal fremgå dersom krav ikke er oppfylt. Dokumentene skal være datert og signert av prøvingsansvarlig. Det skal klart fremgå hvilke hovedprodukter det gjelder.
Tre leverandører innga tilbud på post 8. Det var, i rangert rekkefølge i henhold til tildelingsbrev, Handicare AS med produktet Minivator 950+, saksøker Access Vital AS med produktet Starla 420, og ThyssenKrupp Encasa AS med produktet Levant. Tre leverandører innga tilbud på i alt fire produkter under post 10. Det var ThyssenKrupp Encasa AS med produktet Flow 2, Handicare AS med produktene Van Gogh og Minivator
2000, og Access Vital AS med produktet Starla 260. Selskapene vil i det følgende bli omtalt som Thyssen, Handicare og Access Vital.
Vedlagt tilbudene fra Thyssen og Handicare var sertifikater utstedt av Liftinstituut B.V. i Nederland, etter det opplyste et akkreditert prøvingslaboratorium. Fra dette ensides såkalte "TYPE-EXAMINATION CERTIFICATE" gjengis to punkter:
Certificate issued on the basis of the following requirements: Machinery Directive 2006/42/EC; EN 81-40:2008, ISO DIS 9386-2 Low Voltage Directive 2006/95/EC EMC Directive 2004/108/EC; ….
Dessuten: Conclusion: The machine meets the requirements of the Machinery Directive 2006/42/EC taking into account any additional remarks mentioned above
NAV meddelte 22. 10.12 valg av leverandør. For post 8 ønsket NAV å inngå avtale med én leverandør, og som nevnt ovenfor falt valget her på Handicare. Access Vital kom på 2. plass og Thyssen på 3. Når det gjaldt post 10, ville NAV inngå parallelle avtaler med de tre produsentene som tilbød i alt fire produkter, i prioritert rekkefølge: 1) Thyssen for levering av løfteplattformen Flow 2, 2) Handicare for levering av løfteplattformen Van Gogh, 3) Handicare for levering av løfteplattformen Minivator 2000 og 4) Access Vital for levering av Starla 260.
I brev av 01.11.12 til Arbeids- og velferdsdirektoratet klaget Access Vital v/advokat Morten Kokkim over oppdragsgivers beslutning om tildeling av leveranser. Hva angår post 8 og 10, ble gjort gjeldende at tilbudene fra henholdsvis Handicare (post 8), og Thyssen og Handicare (post 10) skulle vært avvist, idet det ikke var dokumentert at kravene i NS-EN- 81-40:2008 var oppfylt. For så vidt gjaldt post 10 mente Access Vital at produktet Flow 2 heller ikke faktisk oppfylte kravene i standarden.
Ved brev av 19.12.12 besvarte NAV klagen, og var av den oppfatning at den fremlagte dokumentasjonen fra Handicare og Thyssen var tilstrekkelig. Klagen ble påstått avvist.
Klagenemnda for offentlige anskaffelser, KOFA, traff avgjørelse i saken 25. februar 2013 (sak 2013/2). KOFA viser i avgjørelsen til at det det i følge kravspesifikasjonen klart skulle komme frem i en egen oppsummering fra prøvingslaboratoriet at alle krav er prøvd og oppfylt i henhold til NS-EN 81-40:2008. KOFA kom til at det ikke fremgikk klart av sertifikatene. Det var et vesentlig avvik. NAV hadde brutt FOA § 20-13
(1) bokstav e ved ikke å avvise tilbudene fra de to leverandørene. Handicare og Thyssen hadde begge benyttet sertifikater fra Liftinstituut B.V. i Nederland (heretter Liftinstituut) med likelydende formuleringer.
NAV foretok etter dette avklaringer med Thyssen og Handicare hvor det ble bedt om presisering fra prøvingslaboratoriet om at de aktuelle produktene var i overensstemmelse med standarden.
Liftinstituut avga 18.03.13 skriftlig uttalelse hva angår Handicares produkter, og opplyste at "The stairlifts [Minivator 950+ og Van Gogh] comply to the requirements of the EN81- 40:2008." I skriftlig uttalelse av 19.03.13 opplyste firmaet at Thyssens produkter Levant og Flow 2 oppfylte kravene i 2008-standarden, "either by meeting the requirements or by having solutions that have equal safety level or even better." Etter å ha mottatt disse presiseringene, bekreftet NAV i e-post av 20.03.13 at dokumentasjonen var tilstrekkelig. Ved brev av 22.03.13 meddelte NAV at man ville inngå avtale med Handicare under post 8 og 10, og med Thyssen under post 10, henholdsvis med Thyssen på 1. prioritet og Handicare som 2. og 3. prioritet under post 10.
Også denne avgjørelsen ble brakt inn for KOFA, som i avgjørelse av 27.05.13 fant at NAV, i henhold til FOA § 21-1 annet ledd, ikke hadde anledning til å foreta avklaring, ettersom tilbudene fra de aktuelle leverandørene ikke inneholdt "uklarheter og ufullstendigheter", men derimot "avvik". KOFA fastholdt følgelig at NAV hadde plikt til å avvise tilbudene fra de aktuelle leverandørene.
I likelydende brev av 06.06.13 til Handicare og Thyssen het det at de aktuelle produktene
…avvises fra anbudskonkurransen i h.h.t. FOA § 20-13 første ledd bokstav e. Begrunnelsen er at manglende dokumentasjon på overensstemmelse med NS-EN 81-40:2008, anses å innebære et vesentlig avvik i h.h.t. kravspesifikasjonen pkt. 3.2.
Thyssen tok ut stevning mot Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet (NAV) 18.06.13 med påstand om at NAVs beslutning om å avvise Thyssens tilbud skulle settes til side.
NAV påsto seg frifunnet, og anførte de forhold KOFA hadde lagt til grunn for sine avgjørelser.
Oslo tingrett avsa 11.11.13 dom med slik slutning:
- Saksøktes beslutning om å avvise tilbudet fra fra saksøker settes til side.
- Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet betaler til Thyssenkrupp Encasa AS 126 200 – etthundreogtjuesekstusentohundre – kroner.
- Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet betaler utgiftene til fagkyndige meddommere etter regning.
Retten kom samlet sett til at det fremgikk klart av sertifikatet at trappeheisen var prøvd mot, og vurdert å tilfredsstille, NS-standarden, eller tilsvarende, og at det følgelig ikke forelå noe avvik som ga grunnlag for å avvise tilbudet etter FOA § 20-13.
NAV anket ikke dommen, men foretok 19.12.13 ny tildeling i henhold til domsresultatet, hvoretter Thyssen, Handicare og Access Vital ble tildelt leveranser i henhold til NAVs opprinnelige valg.
I klageskriv av 03.01.14 har Access Vital v/advokat Kokkim anført at NAV er forpliktet til å opprettholde avvisningen av Thyssens produkt. Ved e-post av samme dag tok NAV ikke klagen til følge.
Ved brev av 21.02.14 varslet Access Vital søksmål, og at det ville blir fremmet et erstatningskrav på kr. 211 200 000, basert på den fortjenesten Access påsto å ville ha fått, dersom selskapet hadde fått den aktuelle leveransen.
Ved stevning innkommet Oslo tingrett 26.08.14 har Access Vital tatt ut søksmål mot Staten v/NAV, med påstand om erstatning fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppad til 211 millioner kroner, med tillegg av forsinkelsesrente fra forfall til betaling finner sted.
Ved tilsvar av 28.10.14 har saksøkte tatt til motmæle og påstått seg frifunnet.
Planmøte etter tvisteloven § 9-4 ble avholdt som fjernmøte med prosessfullmektigene 14.11.14.
Hovedforhandling i saken ble avviklet 27. og 28.05.15. Retten mottok forklaringer fra partenes representanter og ett vitne. Det ble foretatt dokumentasjon slik det fremgår av rettsboken.
II Saksøkerens påstandsgrunnlag
Saksøker har nedlagt slik påstand
- Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet dømmes til å betale erstatning til Access Vital AS fastsatt etter rettens skjønn oppad begrenset til kr. 211 000 000 med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven fra forfall til betaling skjer.
- Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet betaler Access Vital AS' sakskostnader.
Saksøker, Access Vital, har i det vesentlige anført at de såkalte "typeprøvingssertifikatene" (Type-examination certificate) kun dokumenterer oppfyllelse av maskindirektivet (the Machinery directive 2006/42/EC), og ikke at også EN81-40:2008 er oppfylt. Henvisningen "taking into account any additional remarks mentioned above" refererer seg til det punktet
i sertifikatet som lyder nettopp "Additional remarks". Disse merknadene har ikke vært vurdert i sammenheng med de krav som stilles i NS-standarden. Det anføres at den såkalte "uklarhetsregelen" tilsier at sertifikatet tolkes mot den som burde formulert seg klarere. Det anføres videre at formålet med utferdigelsen av sertifikatet ikke var NAV-konkurransen, men derimot å dokumentere oppfyllelse av maskindirektivet.
Sertifikatet må tolkes slik at det foreligger et avvik fra konkurransegrunnlaget. Det anføres at avviket må betraktes som vesentlig, og det foreligger da en avvisningsplikt, jf. FOA § 20-13 første ledd bokstav e. Det fremgår at oppfyllelse av dokumentasjonskravet er et såkalt "skal"-krav.
Det anføres dessuten at det er dokumentert at heisen Thyssen leverte under post 10 rent faktisk ikke oppfylte standarden, idet Flow 2 var i strid med enkelte sikkerhetsfunksjoner under 2008-standarden. Det vises i så måte til test utført av det britiske firmaet BSi, samt brev av 14.08.08 fra Liftinstituut,
Det anføres enn videre at NAV ikke lovlig kunne foreta en avklaring i saken. Sertifikatet inneholdt ingen uklarhet eller ufullstendighet, men et avvik, og det var da ikke anledning til å foreta avklaringer, jf. FOA § 21-1 annet ledd bokstav a, jf. dessuten KOFAs andre avgjørelse av 27.05.13.
Det anføres at avviket fra kravspesifikasjonene i konkurransegrunnlaget er "vesentlig", jf. FOA § 20-13 første ledd bokstav e, og tilbudene fra Handicare og Thyssen skulle følgelig vært avvist. Det bemerkes at det ikke skal mye til for å klandre NAV. Det dreier seg om en utlysning som omhandler svært store pengesummer for de involverte tilbydere. NAV gjorde for dårlig forarbeid, og hadde både plikt og ressurser til å klare bedre. Det må etter dette konkluderes med at det foreligger ansvarsgrunnlag for det erstatningskrav som er fremmet.
Det anføres videre at det er årsakssammenheng mellom NAVs skadevoldende handling og det tap Access Vital er påført. Hadde tilbudene fra Handicare og Thyssen blitt avvist, slik de skulle vært, ville Access Vital vunnet konkurransen om å få leveransene under post 8 og 10.
Til NAVs anførsel om at man i tilfelle avvisning av Handicare og Thyssen ville avlyst konkurransen og lyst ut på nytt, anføres for det første at NAV må ha bevisbyrden for at det forelå adgang til å avlyse, og for at NAV faktisk ville gjort det. Det anføres at NAV ikke kan høres med at konkurransen ville blitt avlyst. Det var ingen saklig grunn for avvisning, jf. FOA § 22-1 første ledd. NAV har selv uttalt at heisene Access Vital kunne levere tilfredsstilte behovene på en god måte. Om det var noe Access Vital ikke kunne levere, så ville ikke brukerne av produktene være uten tilbud, jf. passus i konkurransegrunnlaget om at slike anskaffelser kunne skje i regi av NAVs hjelpemiddelsentraler. Når det gjelder
opplysninger om at man i NAVs ledelse snakket om avlysning, er dette ikke etterprøvbart. Det anføres følgelig at NAV ikke har sannsynliggjort at konkurransen ville blitt avlyst. Det bemerkes for øvrig at avvisning av tilbud normalt skjer forut for evaluering av tilbudene. Det har dog ikke slått til i nærværende sak. Man har evaluert og konkludert med at alle produktene tilfredsstilte kriteriene godt. Da er det ingen grunn til å tro at NAV skulle finne det nødvendig å lyse ut på nytt.
Det anføres til slutt at det foreligger et økonomisk tap. Access Vital ville vunnet både post 8 og post 10, og fått et salg på om lag 527 millioner kroner, fordelt med ca. 39 millioner på post 8 og 488 millioner på post 10, basert på NAVs egen oversikt over innkjøpene for årene 2008 og 2009, og at avtalen ville vare over 4 år. Med et dekningsbidrag på landsbasis på 40%, ville dette gitt en fortjeneste på over 200 millioner kroner, som kreves erstattet.
III Saksøktes påstandsgrunnlag
Saksøkte, Staten v/NAV, har nedlagt slik påstand
- Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet frifinnes.
- Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet tilkjennes sakskostnader.
Saksøkte har i det vesentlige anført at konkurransegrunnlagets dokumentasjonskrav ble oppfylt gjennom sertifikatene fra Liftinstituut. Det vises til sertifikatenes egen ordlyd, "issued on the basis of the … requirements" i den aktuelle standarden NS-EN81-40:2008. Det anføres at sertifikatets konklusjon viser til det ovenstående i sin helhet: "taking into account any additional remarks mentioned above".
Når punkt 3.2.2 i kravspesifikasjonen krever at det klart skal komme frem i egen "oppsummering" fra prøvingslaboratoriene at alle aktuelle krav er prøvet og oppfylt, må det forstås som hele det ensides sertifikatet, ikke bare konklusjonen. Derimot skal ikke en mer omfattende prøvingsrapport legges ved. Dersom man ikke ser på hele dokumentet, oppstår et problem med hensyn til forståelsen av avsnittet om at sertifikatet er utstedt på grunnlag av kravene i blant annet EN81-40:2008.
Det anføres at det ved slike anbudskonkurranser må gjelde et presumsjonsprinsipp, en tolkingsregel basert på at et tilbud må forventes å svare til konkurransegrunnlaget.
Det fremgår videre av konkurransegrunnlaget at avvik fra dette klart skulle fremgå av tilbudet, hvilket også var uttrykkelig presisert med hensyn til prøvingssertifikatene.
Det anføres at det for Thyssens og Handicares del er vist til standarden i EN81-40:2008, og da kan ikke NAV som oppdragsgiver avvise tilbudet, jf. FOA § 17-3 femte ledd.
Det anføres subsidiært at det uansett var adgang til avklaring, jf. FOA § 21-1 annet ledd. I den grad det forelå en uklarhet, var likevel den mest naturlige tolkningen av sertifikatene at de bekreftet at standardens krav var oppfylt. Så lenge det ikke kunne sies å dreie seg om et vesentlig avvik, var det adgang til avklaring. Avklaringen bekreftet at vilkårene etter 2008- standarden var oppfylt.
Under enhver omstendighet anføres at det ikke er begått noen vesentlig feil fra NAVs side. Det bemerkes at NAV ikke kan bebreides for feilen. Tolkningen av sertifikatet var ikke opplagt. NAV risikerte uansett søksmål fra tilbydere.
Videre anføres subsidiært at det ikke er årsakssammenheng mellom manglende avvisning av Thyssen og Handicare og det påståtte tap. Det er for øvrig saksøker som har bevisbyrden for at årsakssammenheng foreligger.
Det anføres for det første at det ville vært rettslig adgang til avlysning av konkurransen dersom man ble stående igjen med bare saksøkers tilbud. Det kreves i så måte saklig grunn, jf. FOA § 22-1 første ledd. Dette er et svakt krav, og det er overlatt til innkjøper å vurdere hva som er mest hensiktsmessig.
Det anføres videre at NAV mest sannsynlig ville avlyst, hadde man stått igjen med bare Access Vital som leverandør. Det vises i så måte til e-post-meldinger av 13. og 21.03.13 til advokat Kokkim, der muligheten for avlysning er nevnt, blant annet under henvisning til at hensynet til konkurranse ikke ivaretas når man bare har en tilbyder.
Når det så gjelder erstatningsutmålingen, anføres at Access Vitals produkt ikke dekket brukerbehovet fullt ut, hvilket ville medført et mindre innkjøp enn hva saksøker har lagt til grunn. Videre vises til at de faktiske kjøp av produkter fra Thyssen i 2014 viser lavere tall enn hva man la til grunn i 2008/2009. Dessuten anføres at saksøker ikke har fremlagt tilstrekkelig dokumentasjon på størrelsen av dekningsbidraget, eller fortjenesten.
IV Rettens vurdering Retten er kommet til at saksøkers krav om erstatning ikke kan føre frem, og at Staten blir å frifinne.
Det sentrale spørsmål i saken er hvorvidt det klart fremgår av de fremlagte prøvingssertifikatene fra Liftinstituut i Nederland at de tilbudte produktene fra Handicare og Thyssen under postene 8 og 10 i den aktuelle anbudskonkurransen oppfyller kravene i den såkalte 2008-standarden, NS-EN 81-40:2008, slik det er krevet i utlysningen, jf. kravspesifikasjonen pkt. 3.2.1 annet ledd.
Retten bemerker innledningsvis at det er anskaffelsesloven 16.07.99 nr. 69 (LOA) og forskriftene gitt i medhold av loven 07.04.06 nr. 402 (FOA) som angir de rettslige rammer for det spørsmål saken reiser. Av lovens § 5 Grunnleggende krav, følger:
Oppdragsgiver skal opptre i samsvar med god forretningsskikk, sikre høy forretningsetisk standard i den interne saksbehandling og sikre at det ikke finner sted forskjellsbehandling mellom leverandører.
En anskaffelse skal så langt det er mulig være basert på konkurranse.
Oppdragsgiver skal sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen.
Utvelgelse av kvalifiserte anbydere og tildeling av kontrakter skal skje på grunnlag av objektive og ikke-diskriminerende kriterier.
Det følger videre av § 8 at søksmål om overtredelse av loven eller forskrifter gitt i medhold av loven reises for tingretten, og at retten kan sette til side beslutninger som er truffet under en anskaffelsesprosedyre når beslutningen er i strid med bestemmelser i denne lov eller forskrifter gitt i medhold av loven, inntil kontrakt er inngått. Det synes uomtvistet at retten i henhold til denne bestemmelsen har kompetanse til å sette til side NAVs beslutning om tildeling av leveranser til Handicare og Thyssen.
Det følger videre av lovens § 11 at ved "brudd på denne lov eller forskrifter gitt i medhold av loven, har saksøker krav på erstatning for det tap han har lidt som følge av bruddet." Det dreier seg i dette tilfellet om krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen.
Spørsmålet om avvisning av tilbud er regulert i FOA § 20-13. Etter bestemmelsens første ledd bokstav e skal et tilbud avvises når
det inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget
Som beskrevet innledningsvis var det sentrale kravet i kunngjøringen at de tilbudte produkter må tilfredsstille kravene i NS-EN 81-40:2008, og at dette klart skal fremkomme i en egen oppsummering fra akkreditert prøvingslaboratorium. Spørsmålet er om de utstedte prøvingssertifikatene tilfredsstiller dette kravet. Saksøker påstår - med støtte i KOFAs avgjørelse – at prøvingssertifikatet ikke oppfyller kravet, idet konklusjonen kun viser til det generelle maskindirektivet. Saksøkte påstår – med støtte i tingrettens dom av 11.11.13 - at kravet er oppfylt.
Retten finner grunn til innledningsvis å vurdere hvorvidt kravet rent faktisk er oppfylt. Reell oppfyllelse er ikke avgjørende for dokumentasjonskravet, men manglende
oppfyllelse må derimot klart nok medføre at heller ikke dokumentasjonsplikten kan anses oppfylt. Av tingrettens dom fremgår (nederst side 6 og øverst side 7) at Liftinstituut prøvde Flow 2 opp mot 2008-standarden og fant at produktet oppfylte standarden, og videre at dette ikke var bestridt. I nærværende sak har imidlertid retten oppfattet saksøker dithen at det bestrides at Flow 2 oppfylte kravene etter 2008-standarden, idet det er anført at Thyssens produkt under post 10 blant annet er i strid med sikkerhetsfunksjonen etter NS- EN 81-40:2008 punkt 5.6.2.5.1 og 5.6.2.5.5.
Retten ser det slik at bekreftelsene av 18. og 19.03 13 fra Liftinstituut underbygger at Handicares og Thyssens produkter med all sannsynlighet tilfredsstiller 2008-standarden, og at saksøkers henvisning til andre undersøkelser ikke er egnet til å rokke ved konklusjonen om at standarden rent faktisk er oppfylt. Retten bemerker i denne sammenheng at det også har formodningen mot seg at NAV ville fastholde valget av Handicare og Thyssen som leverandører, hadde det vært reell tvil om produktene tilfredsstilte kravene i EN 81- 40:2008, som angitt i kravspesifikasjonen i konkurransegrunnlaget.
Når det så gjelder spørsmålet om dokumentasjonen for dette er tilstrekkelig, bemerker retten innledningsvis at prøvingssertifikatene ble utstedt av Liftinstituut i henholdsvis 2009 for Flow 2, 2010 for Van Gogh og 2011 for produktene Minivator 2000, Minivator 950 og Levant. De var ikke utstedt i forbindelse med den aktuelle anbudskonkurransen, og det synes klart at formålet med utstedelsen var bekreftelse av at kravene i det såkalte maskindirektivet, Machinery directive 2006/42/EC, var oppfylt. Etter det opplyste er de krav som fremgår av maskindirektivet generelle, og gjelder alle typer maskiner som omfattes av direktivet. 2008-standarden, EN 81-40:2008, stiller derimot spesifikke krav for den typen trappeheiser saken dreier seg om, særlig hva angår sikkerhetsmessige forhold. Oppfyllelse av maskindirektivets krav innebærer følgelig ikke uten videre at 2008- standarden er oppfylt.
Av prøvingssertifikatenes konklusjon ("Conclusion") fremgår bare at produktene oppfyller kravene i maskindirektivet. Retten ser det imidlertid slik at sertifikatet må vurderes i sin helhet ved bedømmelsen av om kravene etter 2008-standarden klart kommer frem "i en egen oppsummering". Det kan etter rettens syn følgelig ikke ses bort fra henvisningen i sertifikatet om at det er "issued on the basis of the following requirements", hvoretter både maskindirektivet og 2008-standarden er nevnt, uten at det synes å være diskriminert mellom dem. Henvisningen til 2008-standarden kan etter rettens syn vanskelig ses å være uten selvstendig betydning, og den naturlige forståelsen av henvisningen er utvilsomt at også kravene etter standarden i EN81-40:2008 er oppfylt. Retten ser det slik at henvisningen til 2008-standarden vanskelig kan forstås på annen måte enn at kravene er oppfylt.
Med tanke på at NAV ba om dokumentasjon for at nettopp 2008-standardens krav var oppfylt, kunne det – for å oppfylle klarhetskravet og unngå enhver tvil – ha vært ønskelig
at det også i konklusjonen ("Conclusion") i sertifikatet uttrykkelig var fastslått at disse kravene var oppfylt. Retten ser det slik at i den grad det kunne være noen tvil om forståelsen av sertifikatet, så var det anledning for NAV til å søke avklaring slik det ble gjort. Adgangen til slik avklaring følger av FOA § 21-1 annet ledd bokstav a:
Det er adgang til følgende avklaringer av tilbudene: a. oppdragsgiver kan innhente nærmere opplysninger hos leverandørene for å få klarlagt uklarheter og ufullstendigheter i tilbudene. Avklaring skal unnlates dersom uklarhetene og ufullstendighetene er slike at tilbudene skal avvises i henhold til § 20-13 (avvisning på grunn av forhold ved tilbudet)
En mulig manglende presisering i konklusjonen må etter rettens syn uten tvil karakteriseres som en "uklarhet" eller "ufullstendighet" og ikke et avvik som kunne gi grunn til avvisning etter FOA § 20-13 første ledd bokstav e. Som ovenfor nevnt bekreftet Handicare og Thyssen at de aktuelle produktene oppfylte kravene i 2008-standarden.
I konklusjonen ("Conclusion") er for øvrig opplyst at maskindirektivets krav er oppfylt, "taking into account any additional remarks mentioned above". Retten kan ikke se at forståelsen av denne tilføyelsen er av avgjørende betydning hensett til passusen ovenfor om at sertifikatet er utstedt på grunnlag av blant annet kravene i 2008-standarden. Det kan dog hevdes at en henvisning til "the Additional remarks", i stedet for "any additional remarks" ville vært mest naturlig om meningen var å begrense henvisningen til punktet om "Additional remarks" i sertifikatet.
Retten er etter dette kommet til at saksøkte gis medhold i sin påstand om frifinnelse, idet det ikke forelå noen plikt til å avvise tilbudene fra Handicare og Thyssen. Det følger av konklusjonen at det ikke er nødvendig for retten å gå inn på partenes subsidiære påstandsgrunnlag.
Saksøkte har etter dette vunnet saken, og skal i utgangspunktet tilkjennes erstatning for sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første og annet ledd. Retten har vurdert unntakene i § 20-2 tredje ledd, men finner ikke at de kan komme til anvendelse.
Saksøkte har fremlagt omkostningsoppgave på 70 100 kroner. Saksøker har ikke hatt merknader til oppgaven, og retten finner at den blir å legge til grunn.
DOMSSLUTNING
- Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet frifinnes.
- Access Vital AS dømmes til å erstatte Statens sakskostnader med 70 100 – syttitusenetthundre – kroner.
Retten hevet
Per Gammelgård
Dokument i samsvar med undertegnet original Oslo tingrett 11.06.2015
Hege Haugslien