Oslo byfogdembete: Avvisning ved ufullstendig tilbud til FLO

Hovedspørsmålet var om Lindbaks manglende ja/nei-besvarelse av ett skal-krav i kravspesifikasjonen ga grunnlag for avvisning i en anskaffelse etter FOA del III. Særlig måtte retten ta stilling til om forholdet var et avvik, eller i alle fall en ufullstendighet som kunne medføre tvil om hvordan tilbudet skulle bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene.

Forsvarets logistikkorganisasjon (FLO) gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for kontraktsmøbler med saksnummer 2014010165. Kunngjøringen opplyste at anskaffelsens samlede verdi var kr 200–600 millioner, og konkurransen var derfor underlagt FOA del III. I konkurransegrunnlaget og kravspesifikasjonen var det angitt at manglende oppfyllelse av skal-krav kunne medføre avvisning. I punkt 21 i kravspesifikasjonen, om responstid for kunderådgivere, skulle leverandøren besvare om kravet ble akseptert og oppfylt med «ja» eller «nei». Lindbak Gruppen AS unnlot å fylle ut dette punktet, mens øvrige tilgrensende punkter om kunderådgivning var besvart med «ja». FLO avviste derfor tilbudet i brev 2. juni 2014 under henvisning til FOA § 20-13 første ledd bokstav e og f, subsidiært annet ledd bokstav a. Lindbak påklagde avvisningen uten å få medhold og begjærte deretter midlertidig forføyning for å hindre kontraktsinngåelse. Selskapet anførte at unnlatelsen var en inkurie, at tilbudsbrevet bekreftet aksept av konkurransegrunnlaget, og at tilbudet derfor ikke inneholdt avvik.

Retten tok utgangspunkt i tvisteloven § 34-2 og vurderte først om Lindbak hadde sannsynliggjort hovedkravet om at avvisningen var urettmessig. Det var ubestridt at FOA del III kom til anvendelse. Ved vurderingen etter FOA § 20-13 første ledd bokstav e drøftet retten om den manglende ja/nei-besvarelsen i punkt 21 innebar et avvik fra kravspesifikasjonen. Retten la til grunn at spørsmålet beror på om oppdragsgiver kan kreve oppfyllelse i tråd med konkurransegrunnlaget, basert på en streng, objektiv tolkning av tilbudet og konkurransegrunnlaget.

Retten drøftet deretter et snevert presumsjonsprinsipp i anbudsretten. Etter rettens syn kunne et tilbud i enkelte tilfeller presumeres å være i samsvar med konkurransegrunnlaget der tilbudet er taust, særlig når kravet er klart formulert og ikke krever nærmere individuell redegjørelse. Retten viste blant annet til teori og rettspraksis og fant at Høyesteretts avgjørelser ikke utelukket et slikt snevert prinsipp. Også klarhetskravet til avvik i FOA § 20-3 talte for at ikke enhver mangel automatisk er et avvik. I den konkrete saken la retten vekt på at punkt 19 til 23 ellers var besvart bekreftende, at samarbeidspartnernes vedlegg ikke ga avvikende opplysninger, og at tilbudsbrevet bekreftet at tilbudet var i samsvar med konkurransegrunnlaget. Retten kom derfor til at det ikke forelå et avvik etter bokstav e.

Deretter vurderte retten FOA § 20-13 første ledd bokstav f. Retten uttalte at bestemmelsen også kan anvendes der det ikke foreligger et avvik, men andre forhold, som ufullstendigheter, kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Den manglende utfyllingen av punkt 21 ble ansett som en ufullstendighet. Retten la til grunn at terskelen for tvil er lav, og at responstid var et skal-krav som alle tilbydere måtte oppfylle for å kunne evalueres. Dersom Lindbak slapp unna kravet, ville selskapet kunne få en konkurransefordel. Retten fremhevet at rask responstid for Forsvaret var særlig viktig og vanskelig å prissette. Dermed kunne ufullstendigheten medføre tvil om rangeringen av tilbudet sammenlignet med de øvrige. FLO hadde derfor plikt til å avvise tilbudet etter FOA § 20-13 første ledd bokstav f. Siden hovedkravet ikke var sannsynliggjort, fant retten det unødvendig å ta stilling til subsidiær avvisningsrett, sikringsgrunn eller forholdsmessighet.

Oslo byfogdembete tok ikke begjæringen om midlertidig forføyning til følge. Retten kom til at Lindbaks ubesvarte punkt i kravspesifikasjonen ikke var et avvik i forskriftens forstand, men at tilbudet likevel var ufullstendig. Fordi denne ufullstendigheten kunne medføre tvil om hvordan tilbudet skulle bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, forelå det avvisningsplikt etter FOA § 20-13 første ledd bokstav f. Lindbak hadde derfor ikke sannsynliggjort sitt krav om at avvisningen var ugyldig. Staten v/Forsvarsdepartementet ble tilkjent sakskostnader på 28 000 kroner.

Kjennelsen illustrerer skillet mellom avvik og ufullstendighet i anskaffelsesretten. Selv om et tilbud ikke nødvendigvis anses å inneholde et avvik fordi ett punkt er ubesvart, kan samme forhold likevel gi avvisningsplikt dersom det skaper relativ bedømmelsestvil etter FOA § 20-13 første ledd bokstav f. Dommen viser også at et snevert presumsjonsprinsipp kan få betydning ved tolkningen av tilbud som er tause på enkelte punkter, men at dette ikke utelukker avvisning på annet grunnlag. For oppdragsgivere og leverandører understreker saken viktigheten av fullstendig og presis utfylling av kravspesifikasjoner, særlig ved skal-krav som vanskelig kan prissettes eller sammenlignes.