Oslo byfogdembete: uklart tildelingskriterium stanset heisavtale

OSLO BYFOGDEMBETE

KJENNELSE

Avsagt: 11.06.2014 i Oslo byfogdembete

Sak nr.: 14-081776TVI-OBYF/2

Dommer: Dommerfullmektig Henrik Shetelig

Saken gjelder: Etterfølgende muntlig forhandling om midlertidig forføyning

Euro Heis AS Advokat Thomas Oskar Strömbom

mot

Oslo kommune v/Ordføreren Advokat Bodil Kristine Høstmælingen

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning fremsatt av Euro Heis AS ("EH") med krav om å hindre Omsorgsbygg Oslo KF ("OBY") i å inngå rammeavtaler vedrørende service og vedlikehold av heiser. Kravet bygger på regelverket om offentlige anskaffelser.

Sakens faktum:

11. desember 2013 kunngjorde OBY anbudskonkurranse vedrørende service- og vedlikehold på OBYs heiser. Konkurransegrunnlaget ble på vanlig måte gjort tilgjengelig for potensielle tilbydere. I utgangspunktet skulle det tildeles 5 selvstendige kontrakter.

Anskaffelsen var definert som en tjenesteanskaffelse som skulle gjennomføres som en åpen anbudskonkurranse. Rammeavtalene ble kunngjort med en varighet på 48 måneder fra kontraktsinngåelsestidspunktet.

Ytelsesbeskrivelsen var en standardisert versjon over 13 sider med en del underpunkter. Beskrivelsen var oppdelt i tre mindre underkapitler: Leveransebeskrivelse, HMS og byggherreforskrift, samt servicepunkter.

Konkurransegrunnlaget inneholder prosedyreregler for gjennomføring av konkurransen, krav til leverandørens egnethet (kvalifikasjonskrav) i punkt 3 og tildelingskriterier (konkurranseparametere) i punkt 4.2. Tildelingskriteriene var:

”Kriterium Vekt Dokumentasjonskrav

Pris 40 % Ferdig utfylt prisskjema

Oppdragsforståelse 30 % Beskrivelse av oppdragsforståelse

Nøkkelpersonells kompetanse CV og personlig egnethet 30 % Intervju av formann/oppdragsansvarlig”

Tilbudsfristen løp ut den 14. januar 2014 og EH innga tilbud i tide. Det var 5 andre tilbydere. Etter at tilbudene var inngitt besluttet OBY å avlyse konkurransen om rammeavtale for heisfabrikatgruppe Schindler. Etter dette gjensto det 4 rammeavtaler som skulle tildeles for henholdsvis heisfabrikatgruppene Kone, Thyssen, Otis og Samlegruppe (resterende heisfabrikater).

Etter tilbudsfristens utløp gjennomførte OBY intervjuer med leverandørene for å evaluere kriteriet "personlig egnethet". Spørsmålene i intervjuet handlet blant annet om hvordan

vedkommende opplevde kritikk og stress, hvor motivert vedkommende var for oppgaven og om vedkommende kunne beskrive samarbeidsevner.

Ved tildelingsbrev 6. mars 2014 opplyste OBY at EH ble tildelt kontrakten for fabrikatgruppen Thyssen. Kontraktene for de øvrige 3 fabrikatgruppene ble tildelt leverandørene Schindler Stahl Heiser AS og Kone AS.

I tildelingsbrevets punkt 2.3.2 uttalte OBY følgende:

"Vi er inneforstått med at denne intervjuformen er uvant for de fleste og har vurdert kriteriet på denne bakgrunnen.

[..]

Intervjuspørsmålene var knyttet opp mot formann/den ansvarliges lederskapsevner, selvstendighet, samarbeidsevner og gjennomføringsevner."

Reber Schindler ble vurdert som beste tilbyder på kriteriet personlig egnethet. Dette ble blant annet begrunnet i at ”den ansvarlige” besvarte spørsmålene presist og konsistent, at han hadde et bevisst forhold til sine egne egenskaper, at han hadde selvtillit til å håndtere situasjoner, forståelse og respekt for situasjoner mv.

EH fikk en score noe under middels fordi svarene på spørsmålene ”var knyttet til Euroheis metoder for løsning av utfordringer og i mindre grad knyttet til formannens/den ansvarliges personlige egenskaper”.

EH påklaget oppdragsgivers håndtering av tildelingsprosessen ved brev 11. mars 2014, og anførte at det var begått flere feil i anskaffelsesprosessen. I klagebrevet ble det videre begjært innsyn i anskaffelsesprotokollen, samt referater fra intervjuene. OBY besvarte klagebrevet ved brev 2. april 2014. Vedlagt brevet var referater fra intervjuene, men ikke anskaffelsesprotokollen.

Ved e-post 24. april 2014 fra EH sin advokat ble OBY bedt om å avvente kontraktsinngåelse for å få saken prøvet for KOFA. Ved e-post samme dag svarte Øyvind Collet Skog at OBY hadde til hensikt å inngå kontrakter fra mandag 28. april 2014.

27. april 2014 begjærte EH midlertidig forføyning mot OBY med krav om å få stanset kontraktsinngåelse etter regelverket for offentlige anskaffelser. Det ble anført at det var benyttet ulovlige tildelingskriterier og at OBY dermed må avlyse anbudskonkurransen. På bakgrunn av begjæringen avsa Oslo byfogdembete den 28. april 2014 uten forutgående muntlig forhandling kjennelse med slik slutning:

"1. Oslo kommune forbys å inngå kontrakt på bakgrunn av konkurranse om service og vedlikehold av heis inntil spørsmålet i hovedsaken er avgjort i første instans.

2. Oslo kommune v/Ordføreren betaler kr 15 000,00 i sakskostnader til Euro Heis AS innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen."

Ved prosesskriv 13. mai 2014 anførte Oslo kommune at vilkårene for å opprettholde forføyningen ikke er til stede, og det ble bedt om etterfølgende muntlige forhandling etter tvisteloven § 32-8.

Det ble avholdt etterfølgende muntlig forhandling i saken den 28. mai 2014. For EH møtte styreleder Bjørn Magnus Eggen. For OBY møtte saksbehandler og jurist Øyvind Collet Skog. Begge parter avga partsforklaring, og begge var representert ved prosessfullmektig under rettsmøtet. Det var ikke vitneførsel utover partsforklaringene. Dokumentasjon fremgår av rettsboken.

Saksøkerens påstandsgrunnlag

Hovedkrav

Hovedspørsmålet i saken er om konkurransegrunnlaget og selve tildelingskriteriene som er benyttet er i strid med anskaffelsesregelverket, lov om offentlige anskaffer (LOA) med tilhørende forskrift. Dersom tildelingskriteriene ikke er i henhold til regelverket, er OBY forpliktet til å avlyse konkurransen.

Offentlige konkurranser skal avgjøres på bakgrunn av forhåndskunngjorte tildelingskriterier, jf FOA § 22-2. Anskaffelsesregelverket oppstiller en rekke krav til tildelingskriteriene som benyttes i en konkurranse. I kommentarutgaven til regelverket (Thue m.fl. ”Lov og forskrift om offentlige anskaffelser” (2013), side 427) er kravene oppsummert slik:

• Tildelingskriteriene skal være i samsvar med regelverkets grunnleggende prinsipper om likebehandling, forutberegnlighet, etterprøvbarhet, gjennomsiktighet mv, nedfelt i LOA § 5
• Tildelingskriteriene skal ha tilknytning til kontraktens gjenstand, jf FOA § 22-2 (2),
• punktum
• Tildelingskriteriene må ikke gi oppdragsgiver et ubegrenset skjønnsfrihet ved valg av leverandør
• Tildelingskriteriene må være tilstrekkelige klare og tydelige
• Alle kriterier må være oppgitt i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget

Samtlige krav må være oppfylt for at tildelingskriteriene skal være lovlig.

Kravene er ikke oppfylt for så vidt gjelder bruken av ”nøkkelpersonells kompetanse og personlig egnethet”, og kriteriet er i strid med anskaffelsesregelverket. Kriteriet er i strid med flere av de nevnte krav til tildelingskriter. Det er imidlertid tilstrekkelig for å konkludere med ulovlighet at ett av de påberopte forhold fører frem.

For det første oppfyller ikke tildelingskriteriet ”personlig egnethet” anskaffelsesrettens klarhetskrav.

”Personlig egnethet” har ingen entydig og avgrenset definisjon og er ikke benyttet overfor heisleverandørene tidligere. Konkurransegrunnlaget gir heller ingen veiledning, utdyping eller presiseringer med hensyn til kriteriets nærmere innhold. Det følger allerede av dette at tildelingskriteriet er egnet til å skape uklarheter og at det kan forstås på ulike måter. Anskaffelsens karakter som et vedlikeholdsoppdrag underlagt kontraktsvilkår om håndverkertjenester, innbyr heller ikke til å gi forståelse av hvordan ”personlig egnethet” skal benyttes i konkurransen.

Det er heller ikke tvilsomt at EH har oppfattet kriteriet som høyst uklart og at det er en helt atypisk konkurranseparameter i en konkurranse om vedlikehold- og heisservice. EH har vært i bransjen i mer enn 20 år og har i løpet av denne tiden aldri sett et slikt kriterium benyttet i en anskaffelse av denne typen.

Det anføres således at klarhetskravet ikke er oppfylt, og konsekvensen er at kriteriet er ulovlig.

For det andre har kriteriene/underkriteriene ikke nødvendige tilknytning til kontraktens gjenstand. Tildelingskriteriet om nøkkelpersonells kompetanse er en ulovlig sammenblanding av konkurransegrunnlagets kvalifikasjonskrav om utdanning og faglige kvalifikasjoner hos personene med ansvaret for å utføre tjenesten.

Videre må kriteriene være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. I dette ligger blant annet at tildelingskriteriene må peke mot ønsket merkvalitet utover kravene oppdragsgiver allerede har stilt til ytelsen i konkurransegrunnlaget. Kriteriene "Nøkkelpersonells kompetanse” og ”personlig egnethet” i en konkurranse om vedlikeholdsoppgaver for heiser vil bare kunne tjene til å sikre at vedkommende som utfører oppgavene er i stand til å levere den tjenesten som er beskrevet i

konkurransegrunnlaget og ytelsesbeskrivelsen. Det anføres at kriteriet også av denne grunn er ulovlig.

For det tredje gir tildelingskriteriet om ”personlig egnethet” OBY et ubetinget fritt skjønn. I nærværende sak er det ikke beskrevet eller gitt noen opplysninger i konkurransegrunnlaget om hva som skal være relevant i vurderingen. Konsekvensene av dette er tildelingskriteriet som sådan er ulovlig. OBY har betinget seg for stor skjønnsfrihet i strid med de grunnleggende prinsipper om likebehandlinger, forutberegnlighet og etterprøvbarhet i LOA § 5.

For det fjerde er tildeligingskriterienes utforming med tilrettelagte intervjurunder ulovlig. Det anføres at intervjurunder kun kan forbeholdes særskilte anskaffelser hvor konkurransegrunnlaget for øvrig sikrer at anskaffelsesregelverkets grunnleggende krav ivaretas. Dette er ikke situasjonen i nærværende konkurranse. Ved å la tildelingskriteriet ”personlig egnethet” bero på samtaler/intervjuer i en anbudskonkurranse har OBY benyttet et ulovlig tildelingskriterium.

Det anføres således fra EH sin side at tildelingskriteriene i flere henseender er ulovlige, og hovedkravet er således at konkurransen må avlyses. For å sikre dette hovedkravet, begjæres midlertidig forføyning om at kommunen forbys å tildele kontrakter i henhold til gjennomført evaluering.

Sikringsgrunn

Etter LOA § 9 kan det ikke treffes beslutning om midlertidig forføyning "etter at kontrakt er inngått". Det er viktig å merke seg at det med begrepet "kontrakt er inngått" menes tidspunktet "for signering av kontrakt av begge parter", jf anskaffelsesforskriften § 22-3 (1), og altså ikke tidspunktet for tildeling av kontrakt.

Det følger dermed av anskaffelsesloven at saksøker etter at kontrakt er inngått, ikke vil ha noen mulighet til å få omgjort beslutninger som er i strid med regelverket. Etter at kontrakt er inngått, er saksøker henvist til eventuelt å kreve erstatning. Ved midlertidige forføyninger om offentlige anskaffelser vil det av denne grunn som regel foreligge sikringsgrunn. Det foreligger sikringsgrunn etter tvisteloven 34-1 første ledd bokstav a.

EH anfører at OBY ikke vil bli påført noen kjent skade eller ulempe som følge av at forføyningen blir besluttet, og i alle fall ikke i en slik grad at skaden/ulempen vil stå i et åpenbart misforhold til den interesse saksøker har i at forføyningen blir besluttet.

Det ble nedlagt slik påstand:

1. Oslo kommune forbys å inngå kontrakt på bakgrunn av konkurranse om service og vedlikehold av heis inntil spørsmålet i hovedsaken er avgjort i første instans.
2. Oslo kommune v/Ordføreren betaler kr 178.219,- i sakskostnader til Euro Heis AS innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen.

Saksøktes påstandsgrunnlag

Hovedkrav

Det anføres at kjennelsen fra Oslo byfogdembete av 28. april 2014 bygger på uriktig faktum og uriktig rettsanvendelse, og at vilkårene for å ta begjæringen om midlertidig forføyning ikke er til stede. EH har ikke sannsynliggjort et hovedkrav.

Kommunen vil anføre at den aktuelle anbudskonkurransen er gjennomført i henhold til anskaffelsesregelverket. De tildelingskriteriene konkurransen har brukt er lovlige, og kommunen er ikke forpliktet til å avlyse konkurransen.

Det anføres at anskaffelsesrettens klarhetskrav ikke er brutt.

Personlig egnethet, med intervju av formann/oppdragsansvarlig som evalueringsgrunnlag, tilsier etter en normal språklig forståelse at det er den oppdragsansvarliges personlige egenskaper som skal evalueres. Ut fra ordlyden fremgår det at det er de individuelle egenskapene til den oppdragsansvarlige, sett opp mot hans rolle i rammeavtalen som skal evalueres. Ut fra de opplysningene som fremgår av konkurransegrunnlaget og referat fra tilbyderkonferansen kan temaene vanskelig ha kommet som en overraskelse på intervjuobjektene.

Begrepet formann/oppdragsansvarlig må nødvendigvis knyttes opp mot det aktuelle oppdraget. I den grad EH faktisk mente at dette ikke var klart i konkurransegrunnlaget, måtte eventuell tvil være ryddet av veien ved presiseringen i referatet fra tilbyderkonkurransen der det påpekes at det er den som er hovedansvarlig for ytelsen til Omsorgsbygg Oslo KF som skal stille til intervju.

Tildelingskriteriet er klart formulert, og det gir ikke et ubetinget rom for skjønn. Det ligger en nedre grense for evalueringen av "personlig egnethet" ved at de forhold som vurderes under kvalifikasjonskrav, de forhold som er regulert i kravspesifikasjonen som plikter for oppdragstager og de forhold som evalueres under andre tildelingskriterier, ikke skal evalueres her. Det ligger videre en øvre grense for evalueringen av underkriteriet ved at de

temaer som evalueres må ha tilknytning til kontraktsgjenstanden. For kommunen fremstår tildelingskriteriet som konkret og tydelig avgrenset. Kommunen har ført referater fra intervjuene hvor svarene fra intervjuobjektene fremgår. Det vil være mulighet til å foreta en etterfølgende kontroll av om det er tatt utenforliggende hensyn eller det foreligger brudd på andre av de grunnleggende prinsipper.

Det er grunn til å merke seg at anførselen fra EH om at tildelingskriteriet "personlig egnethet og tilbudt nøkkelpersonells kompetanse" var uklart ikke ble kommunisert til Oslo kommune før ved klagen av 11. mars 2014.

Kravet om tilknytning til kontraktsgjenstanden er heller ikke brutt. Dette kravet er ikke egnet til å innskrenke oppdragsgivers skjønn på generelt grunnlag. Kravet innebærer at det må være en sammenheng mellom tildelingskriteriet og kontraktens gjenstand, men det sier intet generelt om hvilke kriterier som anses som lovlige. I tillegg ligger implisitt et krav om at tildelingskriteriet må være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud. Dette innebærer et krav om at kriteriene må kunne vise en merverdi for oppdragsgiver utover kvalifikasjonskravene og de krav som følger av kravspesifikasjonen og kontrakten. Heller ikke dette kravet sier noe generelt om hvilke krav som er lovlige. Når det ikke ligger noen generelle begrensninger i regelverket om valg av tildelingskriterier, må det sterke grunner til for å innskrenke oppdragsgivers skjønn ved valg av kriterier.

Kommunen vil videre anføre at intervju som evalueringsgrunnlag ikke er ulovlig.

Kravet om at tildelingskriteriene må være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet medfører at det som skal evalueres må utgjøre en merverdi for oppdragsgiver. Kravet innebærer en begrensning mot de anskaffelser der tilbyders erfaring ikke vil ha nevneverdig betydning som ytelsens kvalitet eller resultat. Videre innebærer kravet en begrensing mot de krav tilbyder uansett er forpliktet til å oppfylle, altså en begrensning i adgangen til å vektlegge oppfyllelse av kontraktsforpliktelser.

Kommunen vil anføre at tildelingskriteriet "nøkkelpersonells kompetanse og personlig egnethet" har klar betydning for kvaliteten på ytelsen og at dette i konkurransegrunnlaget er klart adskilt fra kvalifikasjonsvurderingen. Avtalen omfatter service og vedlikehold, tekniske vurderinger og en viss grad av rådgivning. Kriteriet er klar egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet for kommunens del.

Det er ikke noe krav om at vektingen av underkriteriene må fremgå av konkurransegrunnlaget. Oppdragsgiver pålegges normalt en strengere plikt til å oppgi vekting i kvantitative kriterier fordi det her vil være objektivt observerbare kvantiteter og matematiske utregninger som ligger til grunn for beregningen. Der det er satt kvalitative kriterier vil evalueringen ikke baseres på rent objektivt observerbare størrelser og

matematikk, men på oppdragsgivers skjønnsmessige vurdering av tilbyderens oppfyllelse av kriteriet sett opp mot målet om å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Det er for øvrig ikke riktig at den innbyrdes vektingen av underkriteriene "nøkkelpersonells kompetanse og personlig egnethet" ikke er angitt i konkurransegrunnlaget.

På denne bakgrunn anføres at tildelingskriteriene er i henhold til anskaffelsesregelverket.

Sikringsgrunn

For det tilfellet at retten skulle komme til at EH har godtgjort et hovedkrav, bestrides ikke at det foreligger sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1 første ledd, bokstav a.

Det anføres imidlertid at forføyning likevel ikke kan besluttes fordi de ulempene som kommunen blir påført står i åpenbart misforhold til den interesse EH har i at forføyning blir besluttet, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd. Hensynet til de andre leverandørene tilsier at forføyning ikke besluttes. Videre vil en langvarig utsettelse være uforholdsmessig sett opp mot anskaffelsens verdi for EH. Interessene til EH vil være tilstrekkelig ivaretatt gjennom et etterfølgende erstatningssøksmål.

Det ble nedlagt slik påstand:

1. Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Oslo kommune tilkjennes sakens omkostninger.

Rettens vurdering

Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning med påstand om at Oslo kommune forbys å inngå kontrakt på bakgrunn av konkurranse om service og vedlikehold av heis inntil spørsmålet i hovedsaken er avgjort i første instans. For at begjæringen skal kunne tas til følge må EH sannsynliggjøre et hovedkrav og en sikringsgrunn. Det påberopte hovedkravet er at Oslo kommunes tildelingskriterier i anbudskonkurranse utlyst 11. desember 2013 er ulovlige, slik at konkurransen må avlyses.

Anbudskonkurransen gjaldt rammeavtaler for service og vedlikehold av heiser. I sitt klagebrev datert 11. mars 2014 anførte EH at det var begått flere feil i anskaffelsesprosessen. EH har imidlertid begrenset denne saken til kun å gjelde tildelingskriteriet om "nøkkelpersonells kompetanse og personlig egnethet". Spørsmålet som retten skal ta stilling til er om dette er et ulovlig tildelingskriterium som medfører at konkurransen må avlyses.

Kravene til tildelingskriterier følger av forskrift om offentlige anskaffelser § 22-2 andre ledd som sier:

"Dersom tildelingen av kontrakten skjer på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, skal det benyttes kriterier som har tilknytning til kontraktsgjenstanden. Dette kan for eksempel være kvalitet, pris, teknisk verdi, estetiske og funksjonsmessige egenskaper, miljøegenskaper, driftsomkostninger, rentabilitet, kundeservice og teknisk bistand, og tid for levering eller ferdigstillelse. Alle kriterier som vil bli lagt til grunn skal oppgis i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Oppdragsgiver skal angi den relative vektingen som gis hvert av kriteriene. Vektingen kan angis innenfor et område med et passende maksimalt utslag."

Kravene er videre utdypet i praksis, jf. for eksempel EU-domstolens avgjørelse i sak C- 368/10. På side 728 i "Lov og forskrift om offentlige anskaffelser med kommentarer " oppsummerer Thue m.fl. gjeldende rett slik under henvisning den nevnte avgjørelsen:

"Det kan oppstilles følgende oversikt over hvilke krav anskaffelsesregelverket stiller til tildelingskriterier:

• Det overordnede kravet er at tildelingskriteriene er i samsvar med regelverkets grunnleggende prinsipper.
• Tildelingskriteriene skal ha tilknytning til kontraktsgjenstanden, jf. § 13-2 annet ledd første punktum, og § 22-2 annet ledd første punktum.
• Tildelingskriteriene må ikke gi oppdragsgiver ubegrenset skjønnsfrihet ved valg av leverandør.
• Tildelingskriteriene må være tilstrekkelig klare.
• Alle tildelingskriteriene må være oppgitt i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget."

Oppdragsgivers skjønnsfrihet kan bare utøves innenfor disse rammene.

Det er fra EH sin side anført at tildelingskriteriet om "nøkkelpersonells kompetanse og personlig egnethet" er ulovlig av flere selvstendige grunner. Det vises til gjengivelsen av partenes anførsler.

Retten begynner med å drøfte hvorvidt tildelingskriteriet er tilstrekkelig klart og forutberegnelig. Etter en normal språklig fortolking av formuleringen "nøkkelpersonell" fremstår det i hvert fall ikke som åpenbart hvilke personer som må inneha den kompetansen som etterlyses. Etter rettens syn kan både nøkkelpersonell i administrasjonen, i ledelsen, de ansatte generelt hos tilbyder og de som konkret skal gjøre arbeidene sies å

falle inn under ordlyden. Formuleringen "nøkkelpersonell" sammenholdt med "personlig egnethet" kan sies å indikere at det dreier seg om en mindre gruppe, og ikke kompetansen til firmaet som sådan. Kommunen har i ettertid opplyst at det som var ment var "tilbudt personell", altså de personene tilbyder utpeker. En slik forståelse lar seg forene med ordlyden, men etter rettens syn kunne dette med fordel ha vært uttalt klarere.

Anskaffelsesprotokollen viser dessuten at tilbyderne i høy grad har misforstått hva som etterlyses. Dette fremgår også av OBYs klagesvar av 2. april 2014 hvor det erkjennes at "det for en stor del ikke var angitt nøkkelpersonell, men fremlagt en samlet og generell fremstilling av tilbydernes samlede kompetanse."

Når det gjelder kriteriet om "personlig egnethet", er dette plassert i forlengelsen eller sammen med kriteriet om nøkkelpersoners kompetanse, som er vurdert på bakgrunn av CV'er. Det kunne dermed tenkes at egnethetsvurderingen tok utgangspunkt i den formalkompetansen som fremgår av CV'ene. En annen mulig forståelse er at vurderingen av egnethet vil skje på bakgrunn av intervjuet og opplysninger om hvordan vedkommende rent faktisk arbeider og hvordan oppdragene planlegges utført. I brevet 2. april 2014 har OBY skrevet at EH fikk dårlig uttelling her fordi man fokuserte på metoder for å løse utfordringer og at svarene "i mindre grad [var] knyttet til formannens/den ansvarliges egenskaper." For retten fremstår det som uklart hvilke egenskaper man søker etter og hvordan dette er vurdert.

Kriteriet "personlig egnethet" er ikke beskrevet eller forklart i konkurransegrunnlaget. Det er ikke angitt hvilke parametere som avgjør om en person er egnet eller ikke. Dette utgjør et brudd på kommunens egen veileder for utforming og evaluering av tildelingskriterier, hvor det står at kriteriene skal utformes "entydig" og at det skal "utdypes hva som menes". I henhold til partsforklaringen til Bjørn Eggen hos EH er tilsvarende tildelingskriterium så vidt han kjenner til aldri benyttet overfor heisleverandører tidligere, og i lys av dette fremstår det som et ganske åpent spørsmål hvilke egenskaper kommunen her vektlegger.

Retten er av den oppfatning at det med fordel også kunne vært utdypet hvilke egenskaper ved nøkkelpersonellet som gjør vedkommende egnet. Det bemerkes i denne sammenheng at kommunen i den nye anbudskonkurransen for heisfabrikatet Schindler opererer med identiske kriterier, men at det her fremgår at personlig egnethet skal vurderes på bakgrunn av underkriteriene lederskap, selvstendighet, samarbeidsevne og gjennomføringsevne. Kommunen synes således å ha erkjent at det ikke fremstår som klart hvilke egenskaper som vil bli vektlagt.

For øvrig er det vanskelig å forene disse underkriteriene med OBY sitt svar til EH om at EH fikk dårlig uttelling fordi man fokuserte på å løse utfordringer. Flere av de personlige egenskapene som er angitt i den nye konkurransen må antas å ha betydning for

vedkommendes arbeidsmetodikk og hvordan man løser utfordringer. Det er da vanskelig å se hvorfor EH fikk dårlig uttelling fordi man fokuserte på dette.

Det som er drøftet hittil har også en side til anførselen om misligholdt opplysningsplikt med hensyn til underkriterier og vekting. "Personlig egnethet" må anses å være et svært skjønnsmessig begrep, og hensynet til forutberegnelighet tilsier at det da må kunne forventes at det oppstilles klare underkriterier. Videre bør det angis hvordan disse underkriteriene vektes. Særlig gjelder dette når det er snakk om nye tildelingskriterier i bransjen, slik som her. Det fremstår som sannsynlig at EH ville ha utformet og tilrettelagt tilbudet annerledes dersom kriteriet enten var mer presist formulert eller det ble gitt nærmere opplysninger om hvilke underkriterier som ville bli vektlagt.

Rettens konklusjon er etter dette at tildelingskriteriet "nøkkelpersonells kompetanse og personlig egnethet", uten at dette er nærmere presisert og uten at det er oppstilt underkriterier, er for uklart og for lite forutberegnelig, slik at det utgjør et brudd på anskaffelsesregelverket. Det må riktignok antas at EH med enkle grep kunne avklart disse uklarhetene på forhånd, men det kan ikke bli avgjørende. Kommunen er ansvarlig for å oppstille kriterier som er i samsvar med gjeldende regelverk.

Med den konklusjon retten har kommet til, at uklarhetene gjør tildelingskriteriet ulovlig, er det ikke nødvendig for retten å drøfte de øvrige anførslene fra EH knyttet til hovedkravet.

Som nevnt i drøftelsen ovenfor, fremstår det som sannsynlig at EH ville utformet tilbudet annerledes om uklarhetene tenkes bort. Det er heller ikke utelukket at andre leverandører vill inngitt et annerledes tilbud, og utfallet av konkurransen kunne således ha blitt et annet om kriteriet var angitt klarere. Et tildelingskriterium vil regelmessig ha stor betydning for tilbyderne, og dette kriteriet var vektet ganske høyt – 30 %. Har oppdragsgiveren benyttet et ulovlig kriterium vil dette normalt utløse en plikt til å avlyse konkurransen, jf. KOFAs avgjørelse 2012/63. Rettens konklusjon er således at kommunen er forpliktet til å avlyse konkurransen.

For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må saksøkeren også sannsynliggjøre en sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2.

Det ikke er imidlertid ikke bestridt mellom partene at det foreligger sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a. Retten er enig i at kommunen har opptrådt på en måte som gir grunn til å frykte for at forfølgningen eller gjennomføringen av kravet vil bli vesentlig vanskeliggjort dersom midlertidig forføyning ikke blir besluttet. Det vises til at kommunen skriftlig har bekreftet at man har til hensikt å inngå avtaler på bakgrunn av den avholdte konkurransen, og at retten ikke kan sette til side anskaffelsesbeslutninger etter at kontrakt er inngått, jf. LOA § 8 annet ledd.

Fra kommunens side er det anført at forføyning er utelukket etter tvisteloven § 34-1 annet ledd fordi det er åpenbart misforhold mellom interessene til EH og ulempene som påføres kommunen. Det følger av juridisk teori at det må være noe ekstraordinært med situasjonen før forføyning nektes på dette grunnlag, jf. Dragsten "Offentlige anskaffelser" side 292. Retten kan ikke se at det foreligger en slik situasjon her. Opprinnelig evaluering viser at EH var svært nær å vinne flere enn 1 kontrakt, og det er snakk om sentrale kontrakter for EH sin virksomhet. Hensynet til kommunen kan ivaretas med korte forlengelser av eksisterende avtaler. Kommunen har ikke påvist ulemper som går utover det normale i en situasjon hvor en tildelingsprosess må settes på hold. EH sin interesse i at midlertidig forføyning besluttes står således ikke i et åpenbart misforhold til ulempene som kommunen påføres.

Begjæringen om midlertidig forføyning blir etter dette å ta til følge.

Sakskostnader

Etter resultatet skal EH tilkjennes sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd, jf. annet ledd. Retten har vurdert unntaksbestemmelsene i tvisteloven §§ 20-2 tredje ledd, 20-3 og 20-4, men kommet til at disse ikke kommer til anvendelse.

Erstatning for sakskostnader til en part som har vunnet saken, tilkjennes likevel bare i den grad kostnadene har vært "nødvendige" jf. tvisteloven § 20-5. Advokat Strömbom har på vegne av EH inngitt sakskostnadsoppgave på kr 178.219,- eks. mva. som omfatter 80,75 timers arbeid, samt utlegg. EH er registrert i merverdiavgiftsregisteret, og får dermed fradrag for inngående merverdiavgift.

Advokat Høstmælingen har bedt retten om å vurdere størrelsen på sakskostnadskravet, spesielt under henvisning til om dette kun er arbeid med selve rettssaken.

Det er ikke indikasjoner på at det i sakskostnadskravet er medtatt salær for arbeid som ikke gjelder forføyningssaken. Etter en konkret vurdering har retten imidlertid kommet til at sakskostnadskravet overstiger hva som må anses som "nødvendige" utgifter i anledning saken. Selv om det er en viktig sak for EH, varte rettsmøtet kun 1 dag, og det er etter rettens vurdering da ikke nødvendig å pådra kostnader i den størrelsesorden. På denne bakgrunn settes sakskostnadene skjønnsmessig til kr 120.000,-.

SLUTNING

1. Oslo kommune forbys å inngå kontrakt på bakgrunn av konkurranse om service og vedlikehold av heis inntil spørsmålet i hovedsaken er avgjort i første instans.
2. Oslo kommune v/Ordføreren betaler kr 120.000,- i sakskostnader til Euro Heis AS innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen.

Henrik Shetelig

Kjennelsen blir å forkynne for partene.

Retten har besluttet at ankefristen løper i rettsferien.