Oslo byfogdembete: uklart tildelingskriterium stanset heisavtale

Hovedspørsmålet var om tildelingskriteriet «nøkkelpersonells kompetanse og personlig egnethet» var lovlig etter anskaffelsesregelverket. Retten tok særlig stilling til om kriteriet var tilstrekkelig klart og forutberegnelig til å kunne brukes i en åpen anbudskonkurranse.

Omsorgsbygg Oslo KF kunngjorde 11. desember 2013 en åpen anbudskonkurranse om rammeavtaler for service og vedlikehold av heiser, med opprinnelig fem selvstendige kontrakter og varighet på 48 måneder. Etter at konkurransen for heisfabrikatgruppen Schindler ble avlyst, gjensto fire rammeavtaler. Tildelingskriteriene var pris 40 prosent, oppdragsforståelse 30 prosent og nøkkelpersonells kompetanse og personlig egnethet 30 prosent. Dokumentasjonen for sistnevnte kriterium var CV og intervju av formann eller oppdragsansvarlig.

Euro Heis AS leverte tilbud innen fristen. Etter tilbudsfristens utløp gjennomførte oppdragsgiver intervjuer for å evaluere personlig egnethet. I tildelingsbrev 6. mars 2014 fikk Euro Heis tildelt kontrakten for fabrikkgruppen Thyssen, mens de øvrige kontraktene gikk til Schindler Stahl Heiser AS og Kone AS. Euro Heis klaget over tildelingsprosessen og ba blant annet om innsyn. Da kommunen varslet kontraktsinngåelse, begjærte Euro Heis midlertidig forføyning for å stanse inngåelsen. Byfogdembetet avsa først en midlertidig kjennelse uten muntlig forhandling, og saken ble deretter behandlet i etterfølgende muntlig forhandling etter tvisteloven § 32-8.

Retten tok utgangspunkt i at Euro Heis måtte sannsynliggjøre både et hovedkrav og en sikringsgrunn for å få opprettholdt forføyningen. Hovedkravet var at Oslo kommunes tildelingskriterium var ulovlig, slik at konkurransen måtte avlyses. Retten viste til forskrift om offentlige anskaffelser § 22-2 annet ledd og til oppsummeringen av gjeldende rett i juridisk teori, med henvisning til EU-domstolens sak C-368/10. Retten la til grunn at tildelingskriterier må være i samsvar med de grunnleggende prinsippene, ha tilknytning til kontraktsgjenstanden, ikke gi ubegrenset skjønnsfrihet, være tilstrekkelig klare og være oppgitt i kunngjøring eller konkurransegrunnlag.

Den sentrale vurderingen gjaldt klarhet og forutberegnelighet. Retten fant at uttrykket «nøkkelpersonell» ikke gjorde det klart hvilke personer som skulle vurderes. Ordlyden kunne omfatte personer i administrasjon, ledelse, ansatte generelt eller de som faktisk skulle utføre arbeidet. Kommunen hadde senere forklart at man mente «tilbudt personell», men retten mente dette burde vært angitt tydeligere i konkurransegrunnlaget. Anskaffelsesprotokollen og kommunens eget klagesvar viste dessuten at tilbyderne i stor grad hadde misforstått hva som ble etterspurt.

Når det gjaldt «personlig egnethet», pekte retten på at kriteriet ikke var beskrevet eller forklart i konkurransegrunnlaget. Det var ikke angitt hvilke egenskaper som skulle tillegges vekt, eller hvordan vurderingen skulle foretas. Retten fant det uklart om vurderingen tok utgangspunkt i CV-opplysninger, intervju, arbeidsmåte eller personlige egenskaper. Retten viste også til at kommunen i en senere konkurranse for Schindler-gruppen hadde konkretisert personlig egnethet gjennom underkriteriene lederskap, selvstendighet, samarbeidsevne og gjennomføringsevne, noe som underbygget at den opprinnelige utformingen ikke var tilstrekkelig klar.

Retten mente videre at det ved et så skjønnsmessig kriterium måtte kunne forventes klare underkriterier og opplysninger om vekting av disse, særlig når kriteriet var nytt i bransjen og vektet så høyt som 30 prosent. Det fremsto sannsynlig at Euro Heis kunne ha utformet tilbudet annerledes dersom kriteriet hadde vært presisert. På denne bakgrunn konkluderte retten med at tildelingskriteriet var for uklart og lite forutberegnelig, i strid med anskaffelsesregelverket. Retten fant derfor ikke grunn til å vurdere de øvrige anførslene.

Retten uttalte at bruk av et ulovlig tildelingskriterium normalt utløser plikt til å avlyse konkurransen, og viste til KOFA-sak 2012/63. Sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a var ikke bestridt og ble ansett oppfylt, blant annet fordi kontrakt ellers ville bli inngått og forføyning da ikke lenger kunne gis. Retten fant heller ikke at ulempene for kommunen stod i åpenbart misforhold til Euro Heis' interesse i forføyning.

Oslo byfogdembete kom til at tildelingskriteriet «nøkkelpersonells kompetanse og personlig egnethet» var ulovlig fordi det var for uklart og ga utilstrekkelig forutberegnelighet for tilbyderne. Dette sannsynliggjorde at konkurransen måtte avlyses. Vilkårene for midlertidig forføyning var derfor oppfylt, og Oslo kommune ble forbudt å inngå kontrakt på grunnlag av konkurransen inntil hovedsaken var avgjort i første instans. Euro Heis AS fikk også tilkjent sakskostnader, skjønnsmessig fastsatt til 120 000 kroner.

Kjennelsen illustrerer at kvalitative tildelingskriterier må beskrives med tilstrekkelig presisjon, særlig når de bygger på intervjuer og vurdering av personlige egenskaper. Dersom oppdragsgiver bruker åpne og skjønnsmessige begreper som «personlig egnethet», må det normalt fremgå hvilke egenskaper som vurderes og hvordan de relaterer seg til kontraktens gjennomføring. Saken viser også at uklarhet i et høyt vektet kriterium kan være tilstrekkelig til å utløse plikt til avlysning og gi grunnlag for midlertidig forføyning før kontrakt inngås. For oppdragsgivere understreker avgjørelsen betydningen av entydige konkurransegrunnlag og dokumenterbar evaluering.