Midlertidig forføyning om Ødegården barnehage i Lørenskog

NEDRE ROMERIKE TINGRETT

KJENNELSE

Avsagt: 31.03.2014

Sak nr.: 14-036771TVI-NERO / 14-036898TVI-NERO

Dommer: Dommerfullmektig Linda Marie Robbestad

Saken gjelder: Midlertidig forføyning - Stanse signering av kontrakt

Seby AS Advokat Anders Myhre

mot

Lørenskog kommune Advokat Carsten Anker

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Saken gjelder midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse om offentlige anskaffelser vedrørende Ødegården skole og Ødegården barnehage i Lørenskog kommune.

• Sakens bakgrunn Lørenskog kommune kunngjorde 6. september 2013 anskaffelse av totalentrepriser for henholdsvis Ødegården skole og Ødegården barnehage.

Ødegården skole er planlagt som en 3 parallell 1-7 skole, med i underkant av 600 elever og 60 ansatte. Det er tatt sikte på at skolen åpnes 01.01.16. Anslått kostnadsramme er i overkant av 254 millioner kroner.

Ødegården barnehage skal i følge konkurransegrunnlaget ha tre småbarnsavdelinger og tre avdelinger for større barn. Det er planlagt at barnehagen skal kunne motta minst 90-100 barn, og ha en bemanning på 22-26 hele stillinger. Det er tatt sikte på at barnehagen skal åpnes 01.07.15. Anslått kostnadsramme er i overkant av 57 millioner kroner.

Skolen og barnehagen bygges dels for å avlaste eksisterende skoler og barnehager i området, som på nåværende tidspunkt har full eller tilnærmet full kapasitetsutnyttelse. Det er befolkningsvekst i området, og det forventes på bakgrunn av dette en økning i elevantallet og barnehagebefolkningen. Videre er skolen og barnehagen en del av en større bolig- og næringsutbygging på Ødegården i Lørenskog kommune, som vil medføre tilflytting og vekst av befolkningen i skole- og barnehagealder.

Anskaffelsene av Ødegården skole og Ødegården barnehage er annengangsutlysninger. Ved forrige utlysning ble samtlige innkomne tilbud avvist grunnet avvik fra konkurransegrunnlaget.

Konkurransene er utlyst som en "åpen anbudskonkurranse". Konkurransetypen tillater alle interesserte leverandører å gi tilbud, men det er forbud mot forhandlinger mellom oppdragsgiveren og leverandørene før tildelingen.

I konkurransene bes totalentreprenøren om, i tillegg til å forestå gjennomføring av selve bygget med tilhørende utomhusanlegg, også å forestå design- og planutvikling av prosjektet.

Tilbudsfristene var 6. desember 2013. For skolen kom det inn tre tilbud, fra Seby AS, Hent AS og Agathon Borgen. For barnehagen kom det inn fem tilbud, fra Seby AS, Hent AS, Scandi Byg AS, Asker Entreprenør AS og Johs Granås AS.

-2- 14-036898TVI-NERO

Kommunen engasjerte Thorvaldsen prosjektadministrasjon AS til å utføre en teknisk evalueringsrapport av tilbudene, både hva gjelder skolen og barnehagen. Rapporter ble avgitt 09.01.14. Johs Granås AS og Scandi Byg AS ble avvist i konkurransen som gjaldt barnegangen. I konkurransen som gjaldt skolen ble ingen tilbud avvist. Hent AS sine tilbud ble tildelt flest poeng i begge konkurranser.

Kommunen oppnevnte videre en evalueringsgruppe som skulle vurdere tilbudene med henblikk på kvalitet og funksjonalitet. Gruppen ble ledet av sivilarkitekt Astrid Reikvam, og avga rapporter 06.01.14. Det ble ikke innstilt på avvisning av noen av tilbudene i de to konkurransene. Hent AS sine tilbud ble videre tildelt mest poeng i begge konkurranser.

Lørenskog kommune meddelte 13.02.14 at det var besluttet å tildele kontraktene til Hent AS. Det ble meddelt at det var fastsatt karensperiode med utløp 27.02.14 kl. 10.00 for begge kontrakter.

Seby AS innga 27.02.14, innen fristens utløp, begjæring om midlertidig forføyning i begge saker, med påstand om at Lørenskog kommune pålegges å avstå fra å signere kontrakt med Hent AS som varslet.

Kommunens adgang til å inngå kontrakt med Hent AS ble med dette suspendert inntil tingretten har tatt stilling til begjæringene, jfr. anskaffelsesforskriften § 22-3a nr. 1 bokstav a).

Seby AS ba i prosesskriv av 05.03.14 om samtidig pådømmelse av hovedkravet.

Lørenskog kommune innga tilsvar 07.03.14, med påstand om at begjæringene ikke ble tatt til følge. Det ble bestridt at vilkårene for samtidig pådømmelse av hovedkravene var oppfylt.

Retten besluttet 10.03.14 å ikke ta begjæringen om å trekke inn hovedkravene til pådømmelse tilfølge.

Muntlige forhandlinger ble avholdt 13.03.14 med fortsettelse 14.03.14. Det ble ført tre vitner, og foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken.

• Saksøkers påstandsgrunnlag og påstand Seby AS' påstand i saken er at Lørenskog kommune skal pålegges å avstå fra å inngå kontrakt med Hent AS om totalentrepriser for Ødegården barnehage og Ødegården skole frem til rettmessigheten av leverandørvalget er rettskraftig avgjort ved domstolene.

Det anførte kravet er at Lørenskog kommunes beslutning om å inngå kontrakt med Hent om totalentreprise for både Ødegården skole og Ødegården barnehage må settes til side,

-3- 14-036898TVI-NERO

idet beslutningen er i strid med reglene om offentlige anskaffelser, jfr. anskaffelsesloven § 8.

Det er prinsipalt anført at Hent AS sine tilbud skulle vært avvist i medhold av anskaffelsesforskriften § 20-13

(1) bokstav e), idet tilbudene inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen i konkurransegrunnlaget

For skolens del er det tre anførte avvik, som anføres vesentlige vurdert enkeltvis eller samlet. For det første ligger byggets fotavtrykk utenfor byggegrensene. Videre overstiger bygget fastsatt kotehøyde i reguleringsplanen. For det tredje avviker tilbudet fra kravspesifikasjonen i konkurransegrunnlaget ved at deler av Steinerudbekken er lagt i rør.

For barnehagens del er det ett anført avvik som anføres vesentlig, nemlig at bygget er plassert utenfor byggegrensene.

Seby AS har subsidiært anført at tilbudene, både hva gjelder skolen og hva gjelder barnehagen, må avvises i medhold av anskaffelsesforskriften § 20-13

(1) bokstav f) i det de ovenfor nevnte avvikene kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene.

Som sikringsgrunn er det vist til at gjennomføringen av hovedkravet vil være umulig etter at kontrakt er inngått. Det er kun adgang til å side en tildelingsbeslutning frem til kontraktsinngåelse, jfr. anskaffelsesloven § 8. En forbigått tilbyder er henvist til å søke erstatning for positiv kontraktsinteresse, noe som ikke vil være en fullgod kompensasjon for forbigåelsen.

Seby AS anfører til slutt at Lørenskog kommune ved en midlertidig forføyning ikke blir påført en skade eller ulempe som står i åpenbart misforhold til Seby AS' interesse i at kontraktsinngåelsen blir stanset, jfr. tvisteloven § 34-1. Tilbydere har krav på effektiv håndhevelse av reglene om offentlige anskaffelser. Lørenskog kommune vil ikke bli påført et ekstraordinært stort tap, og det er ikke slik at det dreier seg om samfunnsmessig viktige anskaffelser som ikke kan vente. Det vil ikke bli nødvendig med full ny anbudskonkurranse, idet det foreligger andre gyldige tilbud som vil rykke opp. Lørenskog kommune har videre selv satt seg i en situasjon hvor skole- og barnehagekapasiteten er presset.

Det ble nedlagt slik påstand i sak om skolen

• Lørenskog kommune pålegges å avstå fra å signere kontrakt om sak 13/2867 Ødegård skole totalentreprise inntil rettmessigheten av leverandørvalget er avgjort ved domstolene. 2. Seby AS tilkjennes sakens omkostninger.

-4- 14-036898TVI-NERO

I sak om barnehagen er det nedlagt slik påstand

• Lørenskog kommune pålegges å avstå fra å signere kontrakt om sak 13/2865 Ødegården barnehage totalentreprise inntil rettmessigheten av leverandørvalget er avgjort ved domstolene. 2. Seby AS tilkjennes sakens omkostninger.
• Saksøktes påstandsgrunnlag og påstand Lørenskog kommune har anført at vilkårene for å ta begjæringene om midlertidig forføyning ikke er oppfylt.

På kommunens vegne er det prinsipalt anført at en midlertidig forføyning som pålegger kommunen å avstå fra å signere kontrakt vedrørende totalentreprise for Ødegården barnehage og skole, vil påføre Lørenskog kommune så stor ulempe og skade at dette står i vesentlig misforhold til Seby AS' interesse i saken.

Ved midlertidig forføyning i sakene vil Lørenskog kommune komme i en situasjon hvor kommunen ikke kan oppfylle lovpålagte oppgaver, som å sørge for barnehagedekning og plikt til å sørge for at barn i området kan gå på sin nærskole, frem til saken er rettskraftig avgjort. Oppretting av midlertidige pavilionger til å håndtere veksten, vil koste 15-20 millioner samlet, og forutsetter en egnet tomt, noe som per i dag ikke foreligger. Kommunen anfører at dersom avvikene i Hent AS' sine tilbud skal medføre avvisning, så skal også de øvrige tilbud avvises. Dette medfører at anskaffelsene må lyses ut for tredje gang. Dette medfører en utsettelse av saken på mellom 1,5 2 år, og store kostnader i forbindelse med tilrettelegging av ny konkurranse.

Seby AS' sin interesse i saken på den annen side er begrenset til å få erstattet positiv kontraktsinteresse, eventuelt muligheten til å delta i en ny anbudskonkurranse.

Subsidiært er det anført at hovedkravene ikke er sannsynliggjort.

Til støtte for dette anføres det at prosjektene er på skissestadiet. Anbudskonkurransen gjelder utarbeidelse av løsningsforslag der det måtte kunne påregnes at det i den etterfølgende planleggings-, prosjekterings- og søknadsfase vil skje mindre justeringer de opprinnelige inngitte løsningsforslagene. Dette fremgår av kravspesifikasjonen og konkurransegrunnlaget for øvrig.

På denne bakgrunn anføres det at verken avvik fra byggegrense eller kotehøyde er å anse som avvik i anskaffelseslovens forstand. Subsidiært anføres det at avvikene uansett ikke er å anse som vesentlige, idet byggene enkelt, og uten at ytterligere kostander vil påløpe, kan prosjekteres om, slik at de ligger innenfor reguleringsbestemmelsene.

-5- 14-036898TVI-NERO

Hva gjelder bekken er det anført at den er i samsvar med kravspesifikasjonen, ved at den, selv om den i delvis er lagt i rør, må anses å være "ivaretatt i åpent vannløp". Uansett er det anført at det forhold at deler av bekken er lagt i rør, ikke kan anses som et vesentlig avvik.

Til saksøkers subsidiære anførsel om at avvikene kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, viser Lørenskog kommune hva gjelder alle de anførte avvikene til at disse lett vil avhjelpes ved søknad om dispensasjon. Avvikene har derfor ingen priskonsekvens. Hva gjelder overskridelse av byggegrenser og kotehøyde, anfører Lørenskog kommune at byggene kan tegnes om og flyttes, også dette uten at dette vil få noen konsekvens for prisingen av byggene.

Lørenskog kommune har ikke bestridt at det foreligger sikringsgrunn.

Dersom retten kommer til at begjæringene skal tas til følge, har kommunen anført at det skal settes frist på 14 dager til å ta ut søksmål, samt at Seby AS skal pålegges å stille sikkerhet for et mulig erstatningsansvar.

Det ble nedlagt slike påstander

Prinsipalt

I begge saker: 1. Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge 2. Seby AS dømmes til å erstatte Lørenskog kommune sakens omkostninger

Subsidiært

I sak 14-036771TVI-NERO

• Som vilkår for ikrafttreden og gjennomføring av den midlertidige forføyningen skal Seby AS stille sikkerhet stor kr. 15 millioner innen én uke fra kjennelsens forkynnelse 2. Retten fastsetter frist for Seby AS på 14 dager til å reise søksmål. 3. Hver av partene dekker sine egne saksomkostninger

I sak 14-036771TVI-NERO

• Som vilkår for ikraftreden og gjennomføring av den midlertidige forføynignen skal Seby AS stille sikkerhet stor kr. 5 millioner innen én uke fra kjennelsens forkynnelse. 2. Retten fastsetter frist for Seby AS på 14 dager til å reise søksmål.

-6- 14-036898TVI-NERO

• Hver av partene dekker egne sakskostnader.
• Rettens vurdering 4.1 Innledning For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må saksøker sannsynliggjøre et hovedkrav og en sikringsgrunn, jfr. tvisteloven § 34-2 første ledd. Det er videre et grunnvilkår at den skade eller ulempe som saksøkte påføres ved forføyningen ikke står i et åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyning besluttes, jfr. bestemmelsens annet ledd.

Saksøkte har ikke bestridt at det foreligger sikringsgrunn.

Spørsmålene retten skal ta stilling til blir dermed først hvorvidt hovedkravene er sannsynliggjort. Dersom dette er tilfelle, må retten ta stilling til hvorvidt forføyningen etter en interesseavveining likevel ikke skal tas til følge.

Innledningsvis anser retten det, særlig på bakgrunn av saksøktes anførsler, hensiktsmessig å knytte noen kommentarer til prosjektets karater, og betydningen dette har for tolkningen av konkurransegrunnlaget. Retten behandler deretter de anførte avvisningsgrunnlagene, først for skolen, og så for barnehagen.

4.2 Prosjektenes karakter tolkning av kontraktsgrunnlaget Lørenskog kommune har anført at prosjektet er på "skissestadiet", og at dette får betydning for vurderingen av om Hent AS sine tilbud har avvik i det hele tatt, og av om eventuelle avvik er av en slik karakter at de må lede til avvisning.

Kommunen har anført at anbudskonkurransen gjelder utarbeidelse av et løsningsforslag der det måtte kunne påregnes at det i de etterfølgende faser vil kunne skje justeringer i løsningsforslagene utfra byggherrens behov, forslag fra entreprenøren og endringer i reguleringsplanen.

Til støtte for dette er det eksempelvis vist til pkt. 1.23 i kravspesifikasjonen del 2, hvor det fremgår at " Byggherren forutsetter at totalentreprenøren engasjerer seg i prosjektet og utarbeider forslag til løsninger som byggherren er tjent med og som tilfredsstiller krav stilt i konkurransegrunnlaget".

På denne bakgrunn er det fra saksøktes side anført at det i den grad det foreligger avvik fra eksempelvis reguleringsplanens byggegrenser, som ubestridt er bedt overholdt i kravspesifikasjonen, så tillater konkurransegrunnlaget retting av dette i den påfølgende prosjekteringsfasen. Bygget kan da flyttes eller tegnes om.

-7- 14-036898TVI-NERO

Det er ikke uenighet om at prosjektene er totalentrepriser som tar opp i seg både det som gjerne skilles ut som en egen plan- og designkonkurranse, i tillegg til konkurranse om prosjektering og utførelse av nybygget. Det er heller ikke uenighet mellom partene om at de tilbud som det i konkurransegrunnlagene bes om, skal være et utgangspunkt for videreprosjektering og detaljering.

Retten kan imidlertid ikke se at dette kan medføre at konkurransegrunnlaget må forstås som kun et utgangspunkt, som i alminnelighet åpner for inngivelse av tilbud med avvik fra klare og konkrete bestemmelser i grunnlaget. Dette vil være i klar strid med hensynene bak regelverket for offentlige anskaffelser, jfr. anskaffelseslovens § 1 og § 5. For å sikre effektiv ressursbruk basert på forretningsmessighet og likebehandling, er det essensielt at tilbyderne konkurrerer på forutberegnelige og like vilkår.

Utgangspunktet må være at tilbud skal være i overensstemmelse med kravspesifikasjonen, med unntak for de avvik og forbehold som tillates i medhold av anskaffelsesloven med tilhørende forskrifter.

Dersom det i konkurransegrunnlaget er lagt opp til videreutvikling av prosjektet, må dette i det lovlig inngitte tilbudet forutsettes utført innenfor rammene av tilbudet selv. Dette følger også forutsetningsvis av det forhold at vesentlige endringer i inngått kontrakt anses som en ny kontrakt, som må inngås i henhold til regelverket om offentlige anskaffelser, jfr. eksempelvis EU-domstolens sak C-454/06 (pressetext) premiss 34.

Det følger av anskaffelsesforskriften § 20-13 e) og f) at tilbud som har vesentlige avvik eller forbehold fra kravspesifikasjonen, eller avvik eller forbehold som kan medføre at tilbudet ikke lar seg sammenligne med øvrige inngitte tilbud, skal avvises.

Vurderingen av hvorvidt det foreligger slike avvik eller forbehold vil bero på en tolkning av kontraktsgrunnlaget og tilbudene.

I anbudskonkurranser hvor det er forhandlingsforbud mellom oppdragsgiver og leverandørene, som her, er det for å sikre konkurranse på like vilkår, nødvendig at kravspesifikasjonen underlegges en streng, objektiv fortolkning, hvor det ikke dras inn andre tolkningsfaktorer enn det som følger av konkurransegrunnlaget. Retten vil legge dette til grunn for tolkningen i det følgende.

4.3. Skolen Seby AS har anført at det foreligger tre avvik i Hent AS' tilbud som, vurdert hver for seg, eller samlet, skulle ha medført avvisning. Det er for det første vist til at undervisningsbygget plassert er utenfor byggegrensene. Steinerudbekken er videre lagt delvis i rør i strid med reguleringsplan. Til slutt overstiger byggets høyde høyeste tillate kotehøyde i plankartet.

-8- 14-036898TVI-NERO

Retten behandler først spørsmålet om hvorvidt det foreligger avvik fra konkurransegrunnlaget, og deretter hvorvidt disse skulle ha ledet til avvisning.

4.3.1 Byggets plassering utenfor byggegrensene I del 2 til kravsspesifikasjonen til skolen pkt. 1.4 følger det at "Bygget med tilhørende uteområde skal prosjekteres i samsvar med Detaljreguleringsplan for Ødegården, jfr. gjeldende plankart og tilhørende reguleringsbestemmelser Del 2-5". Med dét stilles det krav til at tilbudene skal overholde de nevnte reguleringsbestemmelser.

I plankart over Ødegården vedlagt konkurransegrunnlaget fremgår det at et avlagt felt i skoletomtens østre del er forbeholdt undervisningsbygget. Byggegrensene for bygget er tegnet inn med stiplet linje. Det er et smalt område rundt byggegrensens nordre, østre og sørlige del, grensende mot tomtegrensen, som er forbeholdt utomhusareal. Hoveddelen av utomhusarealet ligger sørvest for byggegrensene til undervisningsbygget.

Skolebygget i Hent AS' tilbud har en smal og avlang bygningskropp i tre etasjer. Det er ubestridt at byggets nordlige hjørne er plassert 6 meter utenfor byggegrensen. Det foreligger således et avvik fra reguleringsplanen, og dermed også fra konkurransegrunnlaget.

Grunnarealet som ligger utenfor byggegrensen er opplyst å være 22 m2, til sammen 66 m2 hensyntatt byggets tre etasjer. Bygget er opplyst å samlet ha et areal på 7000 m2.

Hent AS har ikke opplyst om avviket i tilbudet, det er ikke oppdaget av kommunen i evalueringsprosessen.

4.3.2 Steinerudbekken er delvis lagt i rør I del 2 til kravspesifikasjonen fremgår det i pkt. 1.1 "Videre forutsettes det at Steinerudbekken ivaretas i åpent vannløp over skoletomten frem til Haneborgveien".

I pkt. 1.13 i del 1 fremgår det videre at "Eksisterende bekk skal ivaretas i åpent vannløp over skoletomten frem til Haneborgveien. Bekkeomleggingen skal dimensjoneres for å kunne ta unna en 200-års flom. Det skal tas nødvendige vassdragstrekniske hensyn slik at det ikke oppstår oppstuving med økt flomfare, endrede strømnings- og erosjonsforhold samt masseavlagring".

Kravet om at bekken skal "ivaretas i åpent vannløp" og ivareta ovennevnte hensyn er videre et krav i reguleringsbestemmelsene, jfr. § 7.

-9- 14-036898TVI-NERO

Den aktuelle bekken renner i dag fra nord til sør over tomten, nær byggegrensen for undervisningsbygget. Bekken renner inn i et rør ved Haneborgveien ved tomtens sydlige grense. Bekken deler tomten i to.

I tilbudet fra Hent AS er det prosjektert en fotballbane over en del av bekkeløpet, og for denne delen er bekken er lagt i rør. Det er ikke opplyst nøyaktig hvor mange meter bekken er lagt i rør, men det synes enighet om at det dreier seg om omlag 30 meter av et bekkeløp som i utgangspunkter er rundt 190 meter. Saksøker anfører at dette representerer et avvik fra konkurransegrunnlaget.

Saksøkte på sin side har anført at bekken, selv om den delvis er lagt i rør, "ivaretas i åpent vannløp". Retten forstår det slik at anførselen er at det er tilstrekkelig for å oppfylle kravet at bekken hovedsakelig ligger i åpent vannløp, og at den er synlig over skoletomten.

Det fremgår av pkt. 1.13 i konkurransegrunnlagets del 2, som henvist til over, at det forutsettes at den eksisterende bekken legges om. Omleggingen skal skje under hensyntagen til de nevnte hensyn, herunder flomfare og sikkerheten til barn som går på skolen.

Retten forstår det forhold at bekken skal "ivaretas", dithen at bekken skal tas hånd om og vernes, selv om det nødvendigvis må skje en omlegging.

Bekken skal videre ivaretas slik måte som beskrives i grunnlaget, nemlig i "åpent vannløp" over tomten, og under hensyntagen til de nevnte forhold.

Ordlyden "åpent vannløp" er etter rettens skjønn klar, og gir anvisning på at bekken skal renne fritt og "åpent" over tomten, uten å bli bygget inn på noen måte.

Det forhold at bekken delvis er lagt i rør, medfører at bekken for denne del ikke renner åpent, og dette representerer da et avvik fra konkurransegrunnlaget.

Hent AS har ikke opplyst om avviket i tilbudet.

4.3.3 Avvik fra kotehøyde I plankartet som henvist til under pkt 4.2.2.2, er det på undervisningsbygget tegnet inn en kotehøyde på «maks k+180». Dette angir høyeste tillatte høyde på bygget etter reguleringsplanen.

180,1. I tillegg kommer gesims. Gesimsen er ikke målt. Det er enighet om at dersom gesimsen ikke overstiger 0,5 meter, er det takplanet som angir høyeste punkt på bygget. Dersom gesimsen overstiger 0,5 meter, skal gesimsen medtas når byggets høyde måles.

- 10 - 14-036898TVI-NERO

Det er saksøker som har bevisbyrden, og retten finner ikke at det er sannsynliggjort at gesimsen overstiger 0,5 meter. Byggets høyde ifølge tegningene er da k + 180,1, og avviker med 0,1 meter fra høyeste tillatte kotehøyde i plankartet.

Hent AS har ikke opplyst om avviket i tilbudet, det er ikke oppdaget av kommunen i evalueringsprosessen.

4.3.4 Fører avvikene til avvisning? Retten har funnet at det foreligger tre avvik fra kravspesifikasjonen i konkurransegrunnlaget. Spørsmålet er så om avvikene er av en slik karakter at de skulle ledet til avvisning.

Det følger av anskaffelsesforskriften § 20-13 bokstav e) at et tilbud skal avvises dersom det inneholder "vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen".

Når det skal avgjøres hvorvidt et avvik er vesentlig, er det den konkrete betydningen av avviket som er det sentrale. Momenter i vurderingen vil blant annet være hvor stort avviket er og hvor viktig forholdet som det avvikes fra er, jfr. KOFA-sak 2009/33 premiss 32. Dersom et avvik medfører fare eller risiko for konkurransevridning anses dette for å oppfylle vesentlighetskravet, og tilbudet skal da avvises, jfr. LA-2007-135920 og LA- 20111-100800. Flere avvik som ikke hver for seg er vesentlige kan samlet sett anses å utgjøre et vesentlig avvik, jfr. førstnevnte lagmannsrettsdom.

Retten bemerker innledningsvis at retten har funnet avviket fra kotehøyden er så vidt minimal, at denne ikke vurdert for seg, eller sammen med de andre avvikene, kan medføre avvisning.

Hva gjelder avviket fra byggegrensene og fra kravet om at bekken skal renne åpent, er det også her på det rene at det objektivt sett ikke er tale om store avvik. Retten har imidlertid kommet til at avvikene må lede til avvisning, idet de vurdert samlet medfører fare for at konkurransen mellom partene forrykkes. Etter rettens syn er det tilstrekkelig å vise til det konkrete utslaget avvikene har fått i konkurransen.

Hent AS har i sitt tilbud plassert et smalt undervisningsbygg tett opp til, og til dels utenfor byggegrensen. Fotballbanen er trukket nærmere skolen, delvis over deler av Steinerudbekken, som da er blitt lagt i rør. Det er ubestridt at løsningene samlet sett medfører god arealutnyttelse av tomten, som gir god plass til blant annet parkering- og trafikkavvikling. Dette er trukket frem som særlig positivt flere steder i kvalitets- og funksjonalitetsevalueringen.

Eksempelvis fremgår det på side 1 i evalueringen av Hent AS' tilbud følgende

- 11 - 14-036898TVI-NERO

"Varelevering og "kiss and ride" er plassert øst for flerbruksbanen over et lengre felt helt opp til skolens hovedinngang. Evalueringsgruppen er særlig positiv til at et større areal adskilt fra barnehagen og nær skolebyggets hovedinngang benyttes til trafikk-avvikling på denne måten. Gruppen mener dette gir god og effektiv trafikkflyt og trygghet for trafikkanter. er det forutsatt at bekken legges i rør i dette felt".

Seby AS på sin side har forholdt seg lojalt til byggegrensen i sin tilbudsutforming, og har videre i tråd med kravspesifikasjonens ordlyd, plassert ballbanen i sin helhet sør for bekken som renner åpent. Det er da blitt satt av tilsvarende mindre plass til parkering sør for ballbanen, og entreprenøren har blant annet valgt en felles parkeringsløsning med barnehagen. Disse forhold er trukket frem som negativt av evalueringsgruppen.

Dette fremgår blant annet i evalueringen på side 9

"Med bakgrunn i byggets plassering på tomten og arealfordeling, oppnår ikke prosjektet et maksimalt stort uteoppholdsareal for lek og opphold".

Videre fremgår følgende

"Felles biladkomst for barnehage, boliger og skole kan gi en trang og konfliktfylt

for barnehagen ved levering/henting via dette fellesarealet. "Kiss and ride" for skolen er foreslått løst på et svært begrenset areal. Evalueringsgruppen mener arealet er for lite til å kunne gi effektiv flyt".

Etter rettens syn viser det ovenforstående at Hent AS' tilbud har oppnådd konkret positiv uttelling i konkurransen for forhold som etter rettens syn enten direkte er muliggjort av, eller i alle fall står i nær sammenheng med, avvikene. Dette viser at avvikene medfører risiko for forrykking av konkurransen. Tilbudet skulle da ha vært avvist i medhold av anskaffelsesforskriften § 20-13

(1) e).

Seby AS' sitt krav om at Lørenskog kommunes beslutning om å inngå kontrakt med Hent om totalentreprise for Ødegården skole skal settes i side som i strid med anskaffelsesregelverket, er dermed sannsynliggjort.

4.4 Barnehagen Seby AS har anført at det foreligger ett avvik ved barnehagen som skulle ha ledet til avvisning, nemlig at også dette bygget er plassert utenfor byggegrensene. Retten behandler først spørsmålet om hvorvidt det foreligger avvik fra konkurransegrunnlaget, og deretter hvorvidt avviket skulle ha ledet til avvisning.

- 12 - 14-036898TVI-NERO

Som for skolen, fremgår det i kravspesifikasjonens del 2 pkt. 1.3 vedrørende barnehagen, at nybygget skal bygges i henhold til reguleringsplanen. Det fremgår videre at alle barnehagens avdelinger skal plasseres i barnehagens "1. etasje/på bakkeplan".

Der imidlertid at det planlagte bygget har fått en slik utforming at dets sørøstlige hjørne stikker utenfor byggegrensen. Byggegrensen er også overskredet i byggets sørvestlige hjørne. Det er etter dette på det rene at det foreligger avvik fra kravspesifikasjonen i konkurransegrunnlaget.

Hent AS har ikke opplyst om avviket i tilbudet, det er ikke oppdaget av kommunen i evalueringsprosessen.

Spørsmålet er så om avviket skulle ha ledet til avvisning. Retten mener også her at tilbudet skulle vært avvist i medhold av anskaffelsesforskriften § 20-13

(1) e), idet avviket medfører fare for konkurransevridning.

Hent AS sitt tilbud fikk høyest poengsum, både i den tekniske evalueringen og evalueringen foretatt med henblikk på kvalitet og funksjonalitet.

AS' tilbud er to av avdelingene plassert i byggets annen etasje, men likevel slik at det er direkte adkomst til avdelingene fra bakkeplan via tomtens høyeste punkt. Leder for funksjonalitet- og kvalitetsevalueringsgruppen, Astrid Reikvam, har forklart at Seby AS' tilbud ble ansett mindre godt enn Hent AS' tilbud, idet løsningen om adkomst fra et høyt punkt på tomten ikke ble ansett for å i tilfredsstillende grad oppfylle kravet til universell tilgjengelighet. Representant fra Seby AS har forklart at deres løsning ble valgt idet det grunnet det begrensede området som var avsatt til bygget i reguleringsplanen, var vanskelig å få til en fullgod løsning i en etasje.

Det er tilstrekkelig for å oppfylle vesentlighetskravet at det foreligger en "fare" eller "risiko" for konkurransevridning, jfr. lagmannsrettsdommene vist til i forrige punkt. Retten har ikke grunn til å tvile på Seby AS' redegjørelse for at det avsatte området for barnehagen i reguleringsplanen er begrenset, og kravet om plassering av avdelingene på "bakkeplan", herunder kravet universell tilgjengelighet, i denne sammenheng bød på særlige utfordringer. Selv mindre avvik fra byggegrensene kan i en slik situasjon etter rettens syn gi utslag i evalueringsprosessen, idet marginene blir desto mer betydningsfulle. Bygget i Hent AS' tilbud overskrider byggegrensene på begge "kortsider", og lar seg således ikke plassere innenfor byggegrensene slik det er prosjektert. Retten mener etter dette at avviket

medhold av anskaffelsesforskriften § 20-13 bokstav e).

- 13 - 14-036898TVI-NERO

Seby AS' sitt krav om at Lørenskog kommunes beslutning om å inngå kontrakt med Hent om totalentreprise for Ødegården barnehage skal settes i side som i strid med anskaffelsesregelverket er dermed også sannsynliggjort.

4.5 Interesseavveining 4.5.1 Utgangspunkter Retten har kommet til at både hovedkrav og sikringsgrunn er oppfylt. Utgangspunktet er da at midlertidig forføyning skal besluttes.

Det følger imidlertid av tvisteloven § 34-1

(2) at midlertidig forføyning ikke skal tas til følge dersom «den skade eller ulempe som saksøkte blir påført står i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyning blir besluttet.» Det må således foretas en

og Lørenskog kommunes interesser i saken på den annen. Det følger av ordlyden at det skal mye til for at beslutningen ikke skal tas til følge, dersom hovedkrav og sikringsgrunn er sannsynliggjort.

Bakteppet for interesseavveiningen er at en befinner seg på området for offentlige anskaffelser. Det ligger en vesentlig samfunnsinteresse i at forvaltningen av offentlige midler skjer på en effektiv og tillitsvekkende måte. Brudd på reglene for offentlige anskaffelser innebærer at en ikke med sikkerhet kan vite at en ved den offentlige anskaffelsen har oppnådd best mulig kvalitet, funksjonalitet og pris. Brudd bidrar også til å svekke allmennhetens tillit til det offentliges forvaltning av verdier i samfunnet. Dette tilsier at terskelen for å ikke ta en begjæring om midlertidig forføyning til følge, dersom hovedkrav og sikringsgrunn er sannsynliggjort, bør være høy.

Det er videre nylig gjennomført en rekke endringer i reglene om offentlige anskaffelser for mer effektiv håndhevelse av anskaffelsesregelverket. Regelen om at begjæring om midlertidig forføyning suspenderer oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt i anskaffelsesforskriften § 22-3a nr. 1 a) er en av disse endringene. Endringene, som ble iverksatt i 2012, er en gjennomføring av EØS' håndhevelses-direktiv 2007/66/EF.

Etter rettens syn må endringene forstås som et generelt signal om at brudd på anskaffelseslovene skal håndheves strengt. Dette er en generell samfunnsinteresse, og en interesse som generelt tilkommer den enkelte deltaker i konkurranser om offentlige anskaffelser.

Før retten går inn på den konkrete interesseavveiningen, må det avslutningsvis knyttes noen kommentarer til Hent AS anførsel om at Seby AS sine tilbud også skulle ha vært

- 14 - 14-036898TVI-NERO

avvist. Dette kan ha konsekvenser for den konkrete interesseavveiningen, idet dette blant annet innebærer at Seby AS vil ha liten selvstendig interesse i en forføyning.

De anførte avvikene er knyttet til barnehagen, og består i avvik fra kotehøyde, samt at en rampe/bru er bygget utover byggegrensene. Dersom dette skulle være å anse som avvik fra konkurransegrunnlaget, kan ikke retten se at det er ført tilstrekkelig bevis for at disse har hatt konkurransevridende effekt, eller på annen måte må anses for vesentlige eller å ha medført bedømmelsestvil. Retten legger derfor til grunn i det følgende at Seby AS sine tilbud ikke skulle vært avvist.

4.3.2 Seby AS' interesse Retten må så ta stilling til Seby AS' konkrete interesse i saken.

Påstanden i nærværende begjæringer om midlertidig forføyning går ut på at Lørenskog kommune skal avstå fra å signere kontrakt med Hent AS i begge prosjekter, inntil hovedkravene er rettskraftig avgjort ved domstolene. Hovedkravene er at Hent AS sine tilbud er i strid med anskaffelsesregelverket, og skulle vært avvist.

Seby AS' tilbud oppnådde nest høyeste poengsum i begge konkurranser, og vil dersom de får medhold i sine hovedkrav, i utgangspunktet rykke opp som de tilbud med høyest poengsum.

Dersom Seby AS ikke gis medhold i forføyningene må det legges til grunn at kommunen vil inngå kontraktene med Hent AS. Etter kontraktsigneringstidspunkt, kan ikke kontraktene lenger settes til side som i strid med anskaffelsesregelverket, jfr. anskaffelsesloven § 8 annet ledd. Dette betyr at Seby AS kun kan få medhold i sine hovedkrav, dersom forføyning besluttes.

Dette innebærer at Seby AS' interesse i forføyningen, i tillegg til den generelle interessen i effektiv håndhevelse, også er selve tildelingen av kontraktene. Tildeling av kontrakt innebærer ikke bare en direkte økonomisk gevinst. Retten legger til grunn som anført av selskapet, at tildeling av kontrakt også vil ha en egenverdi som ligger i sysselsetting av de ansatte i bedriften, samt kompetanseutvikling i selskapet.

4.3.3. Skade og ulempe for Lørenskog kommune Hva gjelder den skade og ulempe midlertidige forføyning i sakene vil medføre for Lørenskog kommune, er det på det rene at slike forføyninger vil medføre at videreutvikling

- 15 - 14-036898TVI-NERO

av prosjektene og byggestart vil utsettes til det tidspunkt det foreligger rettskraftig avgjørelse om hovedkravene. Dette vil kunne medføre en utsettelse på 1-2 år.

Skolesjef og assisterende kommunaldirektør i Lørenskog kommune, Arnfinn Cock, har i retten redegjort for at kommunen har hatt behov for ny skole og barnehage på Ødegården i mange år allerede.

På nåværende tidspunkt har både skoler og barnehagene i området full eller tilnærmet kapasitetsutnyttelse. Det er generell befolkningsvekst i området. Til dette kommer at en venter ferdigstillelse av planlagte nye boenheter på Ødegården, som vil medføre en befolkningsøkning. Det er fremlagt dokumentasjon på at prosjektet Lørenskog Stasjonsby vil medføre tilflytting av til sammen 57 barn i skolepliktig alder i perioden 2014-2016.

I følge opplæringsloven § 8-1 har barn krav på å gå på sin nærskole. Videre har barn som fyller ett år senest innen utgangen av det året det søkes om barnehageplass rett til barnehageplass, jfr. barnehageloven § 12a. Bestemmelsene ivaretar viktige samfunnsmessige hensyn. Nærskoleprinsippet innebærer eksempelvis at barn er sikret å gå på skole med andre barn i eget nærmiljø. Dette har betydning for barns oppvekstsvilkår og utvikling.

I dag går noen barn i området på skoler som ligger så langt fra sitt hjemmeområde, at Cock er i tvil om kommunen oppfyller nærskoleprinsippet. Bygningsmassen, særlig på Fjellhamar skole, som ligger i området som Ødegården skole er tiltenkt å avlaste, er svært nedslitt og oppfyller ikke dagens forventninger til undervisningsbygg. Cock opplyser at det er barnehagedekning i området per i dag, men at en balanserer på en knivsegg.

Dersom en ikke får på plass en skole og en barnehage på Ødegården snart vil kommunen i følge Cock være nødt til å opprette midlertidige klasserom og barnehager i brakker/paviljonger for å ivareta sine lovpålagte oppgaver. Dette vil ha en kostnad på 10- 15 millioner samlet for en periode på noen år. Cock er i tvil om at kommunen med en slik løsning vil kunne oppfylle nærskoleprinsippet for elevene i området.

4.3.4 Vurderingen Retten finner at Seby AS' har en beskyttelsesverdig interesse i saken, både av direkte økonomisk og mer forretningsmessig art. Den interessen Seby AS, som en aktør på markedet for offentlige anskaffelser, har i effektiv håndhevelse av reglene om offentlige anskaffelser må også tillegges vekt i vurderingen.

- 16 - 14-036898TVI-NERO

Retten kan imidlertid ikke se at Seby AS' interesse i saken overstiger interessen til det som ville være tilfelle for enhver annen tilbyder i samme situasjon. Seby AS fremstår som en etablert entreprenør, som har hatt flere oppdrag i området de senere år. Selskapets eventuelle økonomiske tap som følge av forbigåelsen kan avhjelpes gjennom et erstatningskrav. Det bemerkes at erstatningsansvar for kommunen vil være en sanksjon for brudd på anskaffelsesregelverket.

Hva gjelder Lørenskog kommunes interesse i saken, er retten på bakgrunn av skolen og barnehagens generelle betydning i samfunnet, samt det konkrete behov kommunen har redegjort for, ikke i tvil om at forføyning vil ha betydelige konsekvenser, både av rent økonomisk og av velferdsmessig art.

Til dette vil retten imidlertid bemerke at offentlige anskaffelser regelmessig gjelder nettopp nøkkelinstitusjoner i samfunnet, som undervisnings- eller helsebygg, eller annen sentral infrastruktur. Retten kan ikke se annet enn at midlertidig forføyninger i slike saker i alminnelighet vil medføre store konsekvenser, og ha innvirkning på kommunens oppfyllelse av plikter eller deres servicetilbud til borgerne. Retten finner ikke at den skade eller ulempe Lørenskog kommune vil påføres ved forføyning i nærværende sak, er større enn tilfellet ville være i et annet prosjekt av tilsvarende karakter.

På denne bakgrunn kan ikke retten se at Lørenskog kommunes interesse i saken står i et "åpenbart misforhold" til den interesse Seby AS har. Det vises til den høye terskelen som redegjort for innledningsvis. Saken gjelder videre store verdier; rent økonomisk er kontraktene estimert til over 300 millioner kroner. I slike saker er det særlig viktig å ivareta hensynene bak regelverket om offentlige anskaffelser, og sikre effektiv håndhevelse.

Lørenskog kommune pålegges etter dette å avstå fra å signere kontrakt om totalentrepriser for Ødegården skole og Ødegården barnehage frem til rettmessigheten av leverandørvalget er rettskraftig avgjort.

Kommunen har for det tilfelle midlertidig forføyning besluttes, bedt om at det stilles vilkår om sikkerhetsstillelse for et erstatningsansvar, jfr. tvisteloven § 34-2

(1) annen setning. Det er ingen opplysninger om at Seby AS ikke er søkegod, og retten ser ikke noen beskyttelsesverdig grunn til at kommunen ved eventuelt senere erstatningsansvar, ikke skal inndrive dette på ordinær måte.

Retten fastsetter i medhold av tvisteloven § 34-3

(3) 14 dagers frist for reising av søksmål om hovedkravene.

• Sakskostnader
• 17 - 14-036898TVI-NERO

Seby AS har vunnet saken fullstendig, og har etter tvisteloven § 20-2

(1) krav på full erstatning for sine sakskostnader.

Det er fremlagt sakskostnadsoppgaver hvor det for sak vedrørende barnehagen er krevet dekket kr. 151 405 eks. mva, og for skolen kr. 293 075 eks. mva. Det er enighet om at mva ikke skal beregnes. Kommunen har ikke hatt øvrige innsigelser til det fremsatte krav.

Retten finner under henvisning til sakenes størrelse og kompleksitet at kostnadene er nødvendige og hensiktsmessige.

Seby AS tilkjennes med dette sakskostnader med henholdsvis kr. 151 405 og kr 293 075.

SLUTNING

I sak 14-036771TVI-NERO (skolen)

• Lørenskog kommune pålegges å avstå fra å signere kontrakt om sak 13/2867 Ødegård skole totalentreprise inntil rettmessigheten av leverandørvalget er rettskraftig avgjort ved domstolene. 2. Seby AS pålegges frist på 14 dager til å reise søksmål om kravet. 3. Seby AS tilkjennes sakens omkostninger med kr. 293 075 eks. mva.

I sak 14-036898TVI-NERO (barnehagen)

• Lørenskog kommune pålegges å avstå fra å signere kontrakt om sak 13/2865 Ødegården barnehage totalentreprise inntil rettmessigheten av leverandørvalget er rettskraftig avgjort ved domstolene. 2. Seby AS pålegges frist på 14 dager til å reise søksmål om kravet. 3. Seby AS tilkjennes sakens omkostninger med kr. 151 405 eks. mva.

Linda Marie Robbestad

- 18 - 14-036898TVI-NERO