Borgarting 2014: Underleverandør fikk ikke erstatning ved feil i offentlig anskaffelse

BORGARTING LAGMANNSRETT

DOM

Avsagt: 09.10.2014 i Borgarting lagmannsrett,

Saksnr.: 13-202890ASD-BORG/02

Dommere: Lagdommer Jan-Fredrik Wilhelmsen Lagdommer Halvard Leirvik Ekstraordinær lagdommer Arild Kjerschow

Ankende part Stolper AS Advokat Kristian Dahle Trygstad

Ankemotpart Oslo kommune Advokat Lars Marius Heggberget

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

Saken gjelder krav om erstatning fra tilbyders underentreprenør mot oppdragsgiveren i en offentlig anbudskonkurranse.

Oslo kommune ved Oslo Havn KF (heretter også Oslo Havn) innbød 13. mars 2012 til en konkurranse om innkjøp, levering og montering av 21 belysningsmaster i tre etter nærmere angitte spesifikasjoner langs Akershusstranda i Oslo. Konkurransen ble utlyst som en konkurranse med forhandlinger, jf. lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 med tilhørende forskrifter av 7. april 2006 (FOR-2006-04-402).

For å sikre muligheten for forhandlinger ble konkurransen delt inn i en prekvalifiseringsfase og en tildelingsfase. Oslo Havn utarbeidet et særskilt kvalifikasjonsgrunnlag der ble det satt nærmere spesifiserte krav til leverandørene. Kravene til tekniske og faglige kvalifikasjoner fremgikk av punkt 3.3.3 i grunnlaget. Dette punktet var utformet som en matrise inndelt i "krav" til levererandørene og produktene med tilhørende "dokumentasjonskrav". I punkt 4.2 var det utformet en generell bestemmelse om betydningen av ikke å oppfylle kvalifikasjonskravene:

Oppdragsgiver har plikt til å avvise leverandører som, evt. etter en tilleggsfrist for innsendelse, ikke har sendt inn skatteattester og HMS-egenerklæring, og de leverandører som ikke oppfyller fastsatte kvalifikasjonskrav. For øvrig gjelder bestemmelsene om avvisning i forskriftens § 20-12 fullt ut.

Partene er enige om at henvisningen til forskriften § 20-12 innebærer at oppdragsgiver i tilfelle av manglende oppfyllelse av kravene, kan få en plikt eller en rett til å avvise leverandøren alt avhengig av hva mangelen består i. Partene er også enige om at avvisning etter utløpet av prekvalifiseringsfasen 13. april 2012, må bygge på feil som gir plikt til å avvise. Lagmannsrettens deler denne forståelsen av bestemmelsen som for de relevante deler lyder slik:

§ 20-12. Avvisning på grunn av forhold ved leverandøren

(1) Oppdragsgiver skal avvise leverandører som:

a. Ikke oppfyller krav som er satt til leverandørenes deltakelse i konkurransen, med forbehold av § 21-3 (tilleggsfrist for ettersending av dokumenter),

(2) Oppdragsgiver kan avvise leverandører som:

g. har gitt grovt misvisende eller feilaktige opplysninger eller unnlatt å gi opplysninger i henhold til det som kreves etter denne paragraf eller krav til leverandøren.

Innen fristen 23. mars 2013 hadde seks tilbydere levert forespørsel om deltakelse i konkurransen, herunder Infratek Entreprenør AS (heretter også Infratek) og AKB Lightning AS (heretter også AKB). Forespørselen fra Infratek oppga at Stolper AS (heretter også Stolper) skulle stå for leveringen av master ved import fra den franske produsenten Aubrilam. Det var henvist til Aubrilams nettadresse og det var lagt ved en liste som viste at Stolper var med i Aubrilams internasjonale nettverk for salg. Forespørselen fra AKB var basert på levering av stolper fra underleverandøren Aanesland Fabrikker AS og det var lagt ved en liste med referanser for montasjeoppdrag utført av Infratek. De to tilbydernes bruk av underentreprenører innebar at en særlig bestemmelse om "rådighet over de nødvendige ressurser" var relevant å ta i betraktning under prekvalifiseringen. Bestemmelsen er inntatt i annet ledd i forskriften § 17-9 som omhandler dokumentasjon av leverandørens tekniske eller faglige kvalifikasjoner og lyder som følger:

(2) En leverandør kan for en særskilt kontrakt, der dette er hensiktsmessig, støtte seg på andre foretaks kapasitet, uavhengig av den juridiske karakteren av forbindelsen mellom dem. I så fall skal leverandøren dokumentere overfor oppdragsgiver at den vil ha rådighet over de nødvendige ressursene, for eksempel ved å fremlegge en forpliktelseserklæring om dette fra disse foretakene.

I en e-post 2. april 2012 fra Oslo Havn ble Infrateks prosjektleder bedt om kort å redegjøre for forholdene mellom de forskjellige firmaene som inngikk i prekvalifiseringen i henhold til Infrateks forespørsel. I svaret ble det presisert at Infratek ville være kontraktspart med Stolper som underleverandør for nødvendig materiell til Infratek.

Prekvalifiseringsfasen ble avsluttet 13. april 2012 med det resultat at Infratek og AKB ble funnet prekvalifisert, mens forespørslene fra de øvrige tilbyderne ble avvist. Etter prekvalifiseringen fikk begge selskaper tilsendt konkurransegrunnlaget. Det fremgikk her at kontrakten ville bli tildelt den som innga det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på kriteriene pris, kvalitet og leveringstid.

Både Infratek og AKB innga tilbud. Infrateks tilbud ble inngitt etter at Stolper som vedlegg til en e-post 20. april 2012 hadde oversendt til Infratek et tilbud på tremastene basert på leveranse fra Aubrilam, alternativt en leveranse fra den finske produsenten Tehemont/Valmont.

Under prekvalifiseringen benyttet Oslo havn firmaet ÅF Lightning ved avdelingsleder Christian Torp som konsulent. Både Torp og den daglige lederen i Stolper, Henning Holmøy, har i sine forklaringer for lagmannsretten bekreftet at det var en viss kontakt mellom dem fra høsten 2011 av, blant annet for å innhente prøver og teknisk informasjon

om mulige leveranser fra Aubrilam. Det er også på det rene at Oslo Havns prosjektleder, overingeniør Arnfinn Håheim, på et tidspunkt forut for kunngjøringen av konkurransen hadde satt seg i direkte forbindelse med Aubrilam for å innhente informasjon om hvordan Aubrilams master skulle monteres. ÅF Lightnings arbeid munnet ut i et notat 10. mai 2012 der konsulenten gikk inn for at kommunen skulle velge Infratek og benytte deres Theomet- løsning.

Oslo Havn orienterte Infratek og AKB i et møte 29. mai 2012 om at intensjonen var å inngå en kontrakt så snart som mulig etter forhandlinger og at den endelige tildelingen ville bero på en vekting av den tilbudte kvalitet (25 %), pris (40 %) og leveringstid (35 %). Oslo Havn ga samtidig beskjed om at Infrateks alternative tilbud basert på leveranser fra den finske produsenten Tehomet/Vamlmont ikke oppfylte kvalifikasjonskravene.

Etter forhandlinger med begge selskapene, besluttet Oslo Havn 14. juni 2013 å inngå kontrakt med AKB. I evalueringsunderlaget fra det tverrfaglige anskaffelsesteamet fremgår det at tilbudet fra AKB på grunnlag av de vektede tildelingskriteriene hadde oppnådd en poengsum på 9,80, mens tilbudet fra Infratek hadde opnådd 9,14. Forskjellen i pris var utslagsgivende for den lavere poengsummen for Infratek.

Infratek og Stolper påklaget avgjørelsen i brev 19. juni 2013. Det ble anført at Oslo Havn hadde begått feil i anbudsprosessen, og at ABK verken tilfredsstilte kravene til prekvalifisering eller kravene satt i konkurransegrunnlaget. Infratek gjorde blant annet gjeldende at verken AKB eller Aanesland Fabrikker AS var ISO-sertifisert og at AKB ikke hadde dokumentert hvem som skulle utføre monteringen og relevant erfaring på dette området. Ved brev 2. juli 2013 imøtegikk Oslo Havn de ulike klagepunktene og forkastet klagen.

Ved stevning 11. februar 2013 til Oslo tingrett reiste Stolper søksmål mot Oslo kommune v/ordføreren med krav om erstatning. I stevningen ble det prinsipalt fremsatt krav om å få erstattet den positive kontraktsinteressen, subsidiært den negative kontaktsinteressen. Erstatningskravet var basert på at Oslo Havn hadde begått alvorlige feil i anbudsprosessen blant annet ved å anta tilbudet fra AKB til tross for at denne leverandøren ikke oppfylte kvalifikasjonskravene. I tilsvaret gjorde kommunen gjeldende at Infrateks krav ikke var erstatningsrettslig vernet. Under den skriftlige saksforberedelsen for tingretten erkjente kommunen at tilbudet fra AKB ikke skulle ha vært akseptert som følge av at AKB under prekvalifiseringen ikke hadde dokumentert rådighet over Infrateks ressurser for montasjen av stolpene. Samtidig ble det anført at også Infrateks tilbud skulle ha vært avvist som følge av manglende dokumentasjon for rådigheten over ressursene til Stolper og Aubrilam.

Oslo tingrett avsa 16. september 2013 dom med slik domsslutning:

1. Oslo kommune v/ordføreren frifinnes.
2. Stolper AS dømmes til innen 2 – to – uker fra forkynnelse av dommen å betale sakskostnader til Oslo kommune v/ordføreren med kr 105 050,- - kroneretthundreogfemtusennullhundreogfemti 00/100 -.

Tingretten bygget sitt resultat på at Stolper ikke hadde erstatningsrettslig vern for sin interesse i anbudsprosessen. Tingretten uttalte i denne forbindelse følgende:

Stolper var altså aldri tiltenkt rollen som kontraktspart med kommunen, men derimot som kontraktspart med Infratek. Det var således Infratek som både søkte om prekvalifisering og innga tilbudet. Dersom Infratek hadde vunnet konkurransen, ville dette selskapet alene stått ansvarlig overfor kommunen for oppfyllelsen av kontrakten, da også for den del som Stolper skulle levere. Det faktum at Infratek oppga Stolper som sin underleverandør, etablerte ikke noe rettsforhold mellom Stolper og kommunen. Forholdet skapte altså hverken plikter eller rettigheter disse rettssubjektene imellom. Stolper avledet sine interesser fra Infratek, og selskapets forventninger var betinget både av at Infratek ble prekvalifisert, og av at Infrateks tilbud rent faktisk ble valgt. Stolper tok altså uansett en bevisst risiko ved å stå som Infrateks underleverandør.

Etter dette mener retten at den interessen som Stolper hadde i anbudsprosessen, ikke nyter erstatningsrettslig vern. Det er heller ikke behov for et slikt vern, idet underleverandører kan beskytte seg gjennom sin kontrakt med anbyderen. Dessuten åpner regelverket for gruppetilbud, hvilket betyr at hver enkelt deltaker i gruppen får vern som anbyder. Endelig viser retten til "flodbølgeargumentet", altså at det å gi tredjemenn erstatningsrettslig vern i en anbudskonkurranse vil kunne medføre et vell av søksmål fra ulike underleverandører og eventuelt underleverandørenes underleverandører. Sterke reelle hensyn tilsier derfor at tredjemenn ikke kan påberope seg anbudsfeil.

Stolper har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Anken gjelder tingrettens rettsanvendelse. Oslo kommune har tatt til motmæle. Kommunen har i ankeomgangen fremsatt en ny anførsel om at Stolpers tilbud også skulle ha vært avvist som følge kontakten som Stolper hadde med kommunens konsulent, ÅF Lightning, i forbindelse med at kvalifikasjonsgrunnlaget ble utarbeidet. Det er gjort gjeldende at denne kontakten innebar at Stolper har vært med på å utarbeide spesifikasjonene for anskaffelsen i strid med forskriften § 3-8, og at Stolper derfor skulle ha vært avvist fra konkurransen i medhold av forskriften § 20-12 første ledd bokstav f. Saken står for øvrig i samme stilling for lagmannsretten som den gjorde for tingretten.

Ankeforhandling er holdt 24. og 25. september 2014 i Borgarting lagmannsretts hus. Partene møtte sammen med sine prosessfullmektiger. Den daglige leder i Stolper, Henning Holmøy, forklarte seg som part. Det ble i tillegg opptatt forklaring fra to vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

Den ankende part, Stolper AS, har i hovedtrekk anført:

Oslo kommune har begått vesentlige feil ved gjennomføringen av konkurransen som har påført Stolper et økonomisk tap.

Valgte leverandør, AKB, skulle ha vært avvist fra konkurransen. AKB oppfylte ikke fire av de fem kvalifikasjonskriteriene som var oppstilt. Avvisningen skulle ha funnet sted før invitasjonen til å inngi tilbud. Det ble også begått feil ved behandlingen av Stolpers klage. Klagen ble ikke undergitt en reell prøving. Kommunen fremkom i stedet med et svar uten betydning for de feil som ble påberopt i klagen. Dette illustreres ved at kommunen senere – da det var kommet til en rettslig tvist – innrømmet at AKBs forespørsel og tilbud skulle ha vært avvist.

Det foreligger derfor et ansvarsgrunnlag for kommunen etter § 11 i lov om offentlige anskaffelser.

Dersom feilen tenkes borte, ville resultatet ha blitt at Oslo Havn inngikk kontrakt med Infratek med Stolper som underleverandør. Infratek var det eneste reelle alternativet til AKB og kommunen var presset på tid for å få gjennomført leveransen.

Det bestrides at det forelå grunnlag for å avvise Infrateks tilbud. Det forelå i høyden en mangel ved Infrateks dokumentasjon av å være kvalifisert. Det er en type mangel som kan føre til avvisning, jf. forskriften § 20-12 annet ledd. Kommunens beslutning var imidlertid å kvalifisere Infratek ved utløpet prekvalifiseringsfasen. Kommunen kan da ikke vekke til live en mulighet for å ikke kvalifisere på rent formelt grunnlag fordi dette senere viste seg opportunt i forbindelse med Stolpers klage og søksmål over beslutningen om å velge AKB.

Heller ikke gir Stolpers kontakt med ÅF Lightning noe grunnlag for avvisning. Kontakten var begrenset til på forespørsel å oppgi tekniske spesifikasjoner for de mulige leveransene fra Aubrilam og Tehomet/Valmont, og kan umulig ha fått betydning for konkurransegrunnlaget.

Det foreligger derfor årsakssammenheng mellom tapet i form av den positive kontraktsinteressen og den erstatningsbetingende feilen i form av å velge AKB fremfor Infratek.

Det er uriktig at denne interessen ikke nyter erstatningsrettslig vern etter § 11 i lov om offentlige anskaffelser, slik som lagt til grunn av Oslo tingrett. Kravet om å få erstattet fortjenesten som Stolper har gått glipp av som underleverandør, er ikke for fjern og avledet til å være erstatningsrettslig vernet. Norsk rett anerkjenner at en sekundærskadelidt på nærmere vilkår har krav på erstatning for et økonomisk tap. Disse vilkårene er oppfylt. Stolper var tungt inne i Infrateks kvalifikasjons- og tilbudsarbeid. Stolper og Stolpers

produkter bidro til å oppfylle kvalifikasjonskravene. Stolper var tiltenkt en vesentlig del av leveransen og hadde en større økonomisk interesse i kontrakten enn Infratek. Oslo Havn var vel kjent med Stolpers rolle og betydning for leveransen.

Verken lov om offentlige anskaffelser med tilhørende forskrift, det EU-rettslige regelverket eller praksis knyttet til disse regelsettene gir grunnlag for å innskrenke Stolpers krav på erstatning for sitt fortjenestetap på grunn av Stolpers stilling som underleverandør.

Subsidiært kreves den negative kontraktsinteresse. Stolper ville ikke ha deltatt i konkurransen om selskapet hadde vært kjent med at konkurransen ville bli gjennomført med de feilene som er begått. Oslo kommune ved Oslo Havn har opptrådt i strid med Stolpers berettigede forventninger til hvordan konkurransen skulle gjennomføres, jf. Rt 1997 side 574.

Tingrettens sondring mellom hoved- og underleverandør er heller ikke relevant ved krav om erstatning for den negative kontraktsinteresse. Det er ikke – i relasjon til denne interessen – grunnlag for å avgrense kretsen av erstatningsberettigede aktører til de som kan komme i et direkte kontraktsforhold med oppdragsgiver. Det er ikke noe til hinder for å tilkjenne Stolper den negative kontraktsinteressen selv om det skulle være slik at forelå et grunnlag for å avvise tilbudet fra Infratek. Årsakskravet i relasjon til den negative kontraktsinteressen er oppfylt selv om det skulle foreligge grunnlag for å avvise Infratek fra konkurransen.

Stolper har beregnet sin positive kontraktsinteresse til 696 663 kroner og sin negative kontaktsinteresse til 122 760 kroner.

Det er nedlagt slik påstand:

Prinsipalt:

1. Oslo kommune betaler Stolper AS erstatning for positiv kontraktsinteresse oppad begrenset til NOK 696 663 med tillegg av lovens forsinkelsesrente. Subsidiært:
2. Oslo kommune betaler til Stolper AS erstatning for negativ kontraktsinteresse oppad begrenset til NOK 122 760 med tillegg av lovens forsinkelsesrente. I begge tilfelle:
3. Oslo kommune betaler til Stolper AS sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Ankemotparten, Oslo kommune v/ordføreren, har i hovedtrekk anført:

Norsk erstatningsrett gir ikke underleverandører noen vernet interesse etter lov om offentlige anskaffelser. Det bærende for det prekontraktuelle ansvaret i anskaffelsesretten

er forholdet mellom oppdragsgiver og leverandør. Dette ansvaret er begrenset til å beskytte leverandørens forventing om å kunne inngå en kontrakt med oppdragsgiver gitt at den aktuelle leverandøren er den som best oppfyller de fastsatte tildelingskriteriene, samt leverandørens forventing om at regelverket for anskaffelsen blir fulgt. Det foreligger ikke grunnlag for å utvide erstatningsvernet til leverandørens underleverandører.

Overfor Oslo kommune er Stolper å anse for en tredjemann som ikke nyter erstatningsrettslig vern for rene formuestap. Stolper verken deltok eller hadde til hensikt å delta i kommunens anskaffelse. Stolper hadde heller aldri til hensikt å inngå kontrakt med kommunen. Stolper var ikke direkte forpliktet overfor kommunen og kommunen var på sin side avskåret muligheten for å rette direkte krav mot Stolper. Stolpers formelle stilling som underleverandør har også reell betydning. Når Stolper valgte å stå som underleverandør, betyr dette at Stolper samtidig valgte å stå utenfor den kretsen som kunne nyte vern for sine økonomiske interesser i relasjon til kommunen.

Etter norsk rett skal det generelt mye til for at et formuestap hos en tredjepart er erstatningsrettslig vernet. Rettspraksis viser at et slikt vern krever en særskilt begrunnelse og at vernet ikke kan strekke seg lenger enn den særskilte begrunnelsen. I anskaffelsesretten er det foretatt en interesseavveining ved at regelverket bare henvender seg til "oppdragsgiver" og "leverandør" – ikke til leverandørens potensielle kontraktsparter, eller andre. Både lovens forarbeider og rettspraksis fokuserer på interessene til leverandører som har inngått eller har til hensikt å inngå kontrakt med oppdragsgiver. Det finnes ingen rettspraksis eller teori som gir støtte til Stolpers syn..

Også andre rettskilder gir støtte til denne rettstilstanden. Underleverandører har normalt ikke klageinteresse, jf. § 6 i forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser. Etter EU- regelverket er det bare krav om at direkte anbydere skal tilbys håndhevelsesmuligheter, jf. håndhevelsesdirektivet (2007/66/EC) art. 1 nr. 3 sammenholdt med art. 1 nr. 1 annet ledd. Norsk rett er i samsvar med disse kravene til minimumsbeskyttelse, men går heller ikke lenger.

Heller ikke reelle hensyn gir støtte til Stolper syn om et erstatningsrettslig vern. Et slik vern ville innebære en formidabel utvidelse av det offentliges erstatningsansvar. Det ville bli umulig å trekke en grense for hvor langt erstatningsplikten kan strekkes, og det ville gi en ny bølge av klageinteresserte på et rettsområde som allerede er komplisert og ledsaget av store transaksjonskostnader. En utvidelse av erstatningsansvaret i den skala Stolper ønsker er et rettspolitisk spørsmål og en lovgiveroppgave.

Uansett foreligger det ikke årsakssammenheng mellom kommunens påståtte feil og det tap Stolper krever erstattet. Dette skyldes at også Infratek skulle ha vært avvist fra konkurransen. Infratek hadde verken dokumentert rådighet over Stolper eller ressursene i Aubrilam som skulle produsere mastene i Infrateks tilbud, jf. forskriften § 20-12 første

ledd bokstav a sammenholdt med § 17-9 annet ledd. Infratek fikk tidligst rådigheten over Stolper ved e-post 30. april 2012 der Stolper for første gang innga et tilbud. Dokumentasjon for rådighet over Aubrilams ressurser foreligger ikke.

Brudd på kravene i forskriften § 17-9 annet ledd medfører en avvisningsplikt etter § 20-12 første ledd bokstav a – og ikke en avvisningsrett etter § 20-12 annet ledd bokstav g, slik Stolper anfører. Kommunen hadde ved utløpet av prekvalifiseringsfasen 13. april 2013 en plikt til å avise tilbudet fra Infratek.

Stolper skulle også ha vært avvist fra konkurransen som følge av sin kontakt med kommunens konsulent under arbeidet med spesifikasjonene, jf. forskriften § 3-8 sammenholdt med § 20-12 første ledd bokstav f. Det må legges til grunn at Stolper har påvirket konkurransegrunnlaget på en måte som har fått betydning for konkurransen. Den manglende årsakssammenhengen stiller seg ikke noe annerledes for den negative kontraktsinteressen enn for den positive. Stolper avleder sine interesser fra Infratek. I og med at Infratek skulle ha vært avvist, ville kostnadene forbundet med å delta i tilbudet som underentreprenør uansett ha vært forgjeves.

Kommunen bestrider ikke Stolpers beregning av den positive kontraktinteressen. Den negative kontraktsinteressen er imidlertid beregnet uriktig. Det er usikkert om Stolper har hatt noen ekstrakostnader i og med at tilbud også ble inngitt til to andre alternative leverandører.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Anken forkastes.
2. Oslo kommune tilkjennes sakens kostnader for lagmannsretten.

Lagmannsretten ser slik på saken:

Partene er enige om at Oslo Havn begikk et brudd på det offentlige anskaffelsesregelverket ved ikke å avvise forespørselen fra AKB allerede under prekvalifiseringsfasen. I stedet endte anskaffelsesprosessen med at tilbudet fra AKB ble akseptert og at Infrateks klage over denne avgjørelsen ikke ble tatt til følge. Valget av AKB utelukket Stolpers mulighet som underleverandør til Infratek. Hovedspørsmålet i saken er om bruddet kvalifiserer for at Oslo kommune er ansvarlig for den fortjenesten Stolper gikk glipp av som følge av dette forholdet, subsidiært om Oslo kommune i det minste er ansvarlig for de kostnadene som Stolper hadde ved å inngi tilbud til Infratek med sikte på oppnå en underleveranse. Regelen om ansvar følger av § 11 i lov om offentlige anskaffelser der det heter følgende:

Ved brudd på denne lov eller forskrifter gitt i medhold av loven, har saksøker krav på erstatning for det tap han har lidt som følge av bruddet.

Bestemmelsen regulerer ikke de nærmere vilkår for ansvar. I forarbeidene er det pekt på at ansvaret skal følge alminnelig norsk ulovfestet erstatningsrett, jf. NOU 1997: 21 Offentlige anskaffelser side 118 der det i de spesielle merknadene heter:

De såkalte håndhevelsesdirektivene i EØS- avtalen krever at nasjonale klageorgan gis myndighet til å fastsette erstatning til personer som har lidt skade som følge av at prosedyreregelverket er overtrådt. Oppdragsgivers plikt til å erstatte eventuelle tap som leverandøren har lidt, og omfanget av erstatningsplikten, følger av alminnelig ulovfestet erstatningsrett. Bestemmelsen er ikke ment å innebære noe nytt i forhold til det som allerede følger av norsk rett. Dette innebærer at oppdragsgiver kan bli ansvarlig både for den negative og positive kontraktsinteresse dersom vilkårene for dette for øvrig er oppfylt.

I samme NOU punkt 11.4.3 er karakteren av ansvarsgrunnlaget på anskaffelsesrettens område fremhevet:

Ansvarsgrunnlaget er det som gjerne kalles culpa in contrahendo ved mislykket kontrahering. Det culpøse består i at man bryter normene for gjennomføring av konkurransen. Rettsvillfarelse kan normalt ikke påberopes som unnskyldningsgrunn. Manglende kunnskap om anbudsreglene fritar derfor ikke fra erstatningsansvar. I flere dommer er anbyder tilkjent den negative kontraktsinteressen ved brudd på anbudsreglene fordi han hadde en berettiget forventning om at god anbudsskikk ville bli fulgt.

Verken lovens ordlyd eller forarbeider inneholder noen nærmere avgrensing av ansvaret for brudd på anskaffelsesregelverket. Dette betyr at de grunnleggende vilkårene for erstatning – at det foreligger et ansvarsgrunnlag og at det foreligger årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget og det tap som kreves erstattet – må avgjøres ut fra alminnelig norsk erstatningsrett. Stolper har argumentert for at den generelle ordlyden i §11 av hvem som har krav på erstatning, taler for at underleverandører ikke faller utenfor den krets som skal tilstås erstatning når de alminnelige vilkår er oppfylt. Med bakgrunn i det som fremgår av det som er sitert fra forarbeidene foran, finner lagmannsretten det klart at ordlyden ikke kan tas til inntekt for en slik forståelse.

I denne saken er det prinsipielle spørsmålet først og fremst om Stolper har erstatningsrettslig vern for kravet som er fremmet mot kommunen. Også dette spørsmålet, som gjelder kravet til årsakssammenheng i rettslig forstand (adekvans), må avgjøres på grunnlag av alminnelig norsk erstatningsrett. Lagmannsretten velger først å ta stilling til spørsmålet om det erstatningsrettslige vernet. Dersom Stolpers krav må anses som vernet i relasjon til kommunen, oppstår det i tillegg et spørsmål om det foreligger den nødvendige faktiske årsakssammenheng mellom grunnlag og tap. Partene er på dette punkt enige om at ansvar for den positive kontraktsinteressen er utelukket dersom det er riktig kommunen hadde en plikt til også å avvise Infratek fra konkurransen.

Tapet som kreves erstattet er etter sin art et formuestap. Tapet har oppstått hos den sekundærskadelidte Stolper. Det er avledet fra den primærskadelidte Infrateks stilling som potensiell leverandør, det vil si i en prekontraktuell fase. Både tapets art, at det har oppstått hos tredjepart og i en prekontraktuell fase har betydning for omfanget av det erstatningsrettslige vernet etter norsk rett.

Norsk rett har tradisjonelt vært restriktiv men hensyn til å verne et rent formuestap oppstått hos tredjepart. Det restriktive synet har blant annet kommet til uttrykk i Rt 2005 side 65 som gjaldt spørsmålet om et nettselskap kunne kreve dekning av såkalt KILE-tap (indirekte tap) forårsaket av strømbrudd oppstått ved en sprengingsskade, jf. særlig avsnitt 49 der det heter:

(49) Under prosedyren har en rekke dommer vært fremme, særlig Rt-1955-872 (kabeldommen), Rt-1973-1268 (flymanøverdommen) og Rt-2000-1756 (arbeidsgiveravgiftsdommen). Felles for disse avgjørelsene er at de gjelder spørsmålet om tredjemanns interesse er vernet ved skade som direkte rammer en annen. Jeg er enig med If i at det etter norsk rettspraksis skal mye til for at et tredjemannstap har erstatningsrettslig vern. Det forutsetter at det foreligger en konkret og nærliggende interesse i forhold den skadete gjenstand. Det er imidlertid ikke holdepunkter i rettspraksis for å vurdere eieren av den skadete gjenstanden på linje med tredjemann ved spørsmålet om utstrekningen av det erstatningsrettslige vern. Og jeg finner det for min del klart at saken ikke gir grunnlag for det.

Hos Nils Nygaard, Skade og ansvar 6. utgave på side 365 er denne dommen, sammen med avgjørelsene inntatt i Rt 1955 side 872 (Kabeldommen) og Rt 1973 side 1268 (Flymanøverdommen), tatt til inntekt for at det erstatningsrettslige vernet for en sekundærskade må avgrenses ut fra nærhet i årsakssammenheng og en interesseavveining :

Grunnjevinga for at sekundærskaden har lågare status synest tradisjonelt å ha med tilknytningsform å gjera. Til dømes at sekundærskadelidnes tilknytning til det godet som fekk primærskaden går gjennom kontrakt. Her kan primærskaden utløysa eit stort skadepotansial. Eit utal av ulike typetilfelle kan vera kontraktsrettsleg knytt til det godet som fekk primærskaden, og når primærskaden skjer kan det skje eit utal av større eller mindre tap. Til dømes der primærskaden gjeld brot på ein elektrisk kabel, som gjer at eit utal av abonnentar lid skade. For å unngår at skadevaldaren får eit urimeleg omfattande ansvar på denne måten, har ein tidlegare stengt for slikt tredjemannstap i kontraktstilfella, ved å seia at obligatoriske interesser ikkje har skadebotvern, jfr. Nedanfor under b. Denne regelen er nå skift ut med ei konkret interesseveging av kor langt skadebotvernet bør gå, og kven som er nærmast til å bera tapet. Dette kan samtidig innebera eit krav om ein viss nærleik i årsakssamanhengen, eller at sekundærskaden er ei nærliggende fylgje av primærskaden.

Når det gjeld denne avgrensinsregelen tek ein utgangspunkt i kabeldommen i Rt. 1995 s. 872 og flymanøverdommen i Rt. 1973 s. 1268 med oppfylging bl.a i arbeidsgjevaravgiftsdommen i Rt. 2000 s. 1756.

Norsk rett har også uttrykt restriktive synspunkter med hensyn til å erstatte den positive kontraktsinteressen i en prekontraktuell fase. Dette er kommet til utrykk i Rt 2007 side 425

som omhandlet en veddeløpsspillers mulighet til å fremme krav mot Rikstoto fordi en gevinst hadde uteblitt fordi vinnerbongen var avvist ved en feil. I avsnitt 32 til 36 i dommen er det inntatt en konkret vurdering av det erstatningsrettslige vernet for kravet som var reist i den saken. Vurderingene har likevel en generell rekkevidde med betydning for denne saken:

(32) Oppfyllelsesinteressen i en prekontraktuell fase har tradisjonelt ikke blitt ansett å ha erstatningsrettslig vern. Et nødvendig vilkår for slikt vern er at den som krever erstatning, hadde krav på å få inngå avtale. Det er ikke tvilsomt at det ville ha blitt inngått veddemål i dette tilfellet. Jeg ser da bort fra spørsmålet om Schanke ville ha spilt på kreditt. Men den omstendighet at kravstilleren hadde slik rett, er etter min mening ikke alene tilstrekkelig for å gi kravet erstatningsrettslig vern, selv når det kan påvises at den uteblitte kontraktsinngåelse skyldes uaktsomhet på medkontrahentens side.

(33) Rikstoto har prinsipalt gjort gjeldende at kravet ikke har erstatningsrettslig vern. Schanke har anført at Nucleusdommen viser at også den positive oppfyllelsesinteressen har erstatningsrettslig vern i norsk rett. Han har også vist til at Rikstoto har en monopolsituasjon, og at effektivitetshensyn da tilsier at Rikstoto må være ansvarlig for tap som skyldes at noen på grunn av uaktsomhet som organisasjonen svarer for, blir avskåret fra å inngå veddemål.

(34) I Nucleusdommen ble en fylkeskommune pålagt å erstatte en anbyders positive kontraktinteresse. Etter mitt syn åpner imidlertid ikke denne dommen for erstatningsrettslig vern av oppfyllelsesinteressen på generelt grunnlag. Det var i saken funnet sannsynliggjort at oppdraget ville ha gått til vedkommende anbyder. Førstvoterende viser til nyere, tvingende lovgivning om anbud innen offentlig sektor, og understreker at "[ o ]msynet til effektivisering av desse rettsreglane må då stå sentralt". Det ble videre stilt som vilkår for erstatningsansvar at det måtte foreligge en vesentlig feil, og i den forbindelse uttaler førstvoterende på side 1079: "I vurderinga av om ein feil er vesentleg, må det takast omsyn både til storleiken på feilen, typen av feil og kor mykje oppdragsgivaren er å leggje til last.

(35) Ønskeligheten av å effektivisere den tvingende anbudslovgivningen førte i Nucleusdommen til at oppfyllelsesinteressen i den saken ble ansett å ha et erstatningsrettslig vern. Det forelå således sterke beskyttelsesverdige interesser som tilsa dette. Selv om Rikstoto på sitt spilleområde har en monopolsituasjon, taler etter mitt syn ikke slike tungtveiende hensyn for å gi tap av en mulig spillegevinst erstatningsrettslig vern. Tvert imot taler hensynet til effektivisering av sikkerheten ved pengespill mot å erstatte tap av gevinst på bonger hvor veddemål ikke er inngått.

(36) Det angivelige formuestapet i vår sak er ikke som i kontrakts- eller anbudsforhold, knyttet til normale forventninger om fortjeneste. Ved inngåelsen av veddemål dreier det således i utgangspunktet bare om en fjerntliggende mulighet for gevinst, som i noen tilfeller – avhengig av type spill om den samlete innsatsen – kan bli særdeles høy. Men det er faktorer utenfor både spillerne og Rikstoto som avgjør når det vil oppstå gevinst.

Som det fremgår av denne vurderingen, var Høyesterett inne på Nucleusdommen i Rt 2001 side 1061. I den dommen ble en forbigått leverandør tilkjent erstatning for den positive kontraktsinteressen på grunnlag av at oppdragsgiveren hadde begått vesentlige og kvalifisert klanderverdige feil overfor leverandøren og at det forelå klar sannsynlighetsovervekt for årsakssammenheng.

I artikkelen "Interessevern og rene formuesskader – i lys av Rt-2007-425" har Erling Hjelmeng oppsummert den generelle rekkevidden av Rikstoto-dommen som følger:

Nettopp fordi Høyesterett i Rikstotodommen tar utgangspunkt i at det ikke foreligger vern, og deretter gjennomfører en bred drøftelse av om interessen bør tilkjennes slikt vern, er dommen etter min oppfatning prinsippielt viktig. Utgangspunktet for Høyesteretts vurdering kan i dette perspektiv anses som et utslag av et mer overgripende syn; at det ikke gjelder et generelt prinsipp om erstatningsrettslig vern ved rene formuesskader overhodet, men at vernet vil måtte begrunnes konkret i det enkelte tilfellet. Påvist uaktsomhet er ikke tilstrekkelig, også interessens rettslige vern må begrunnes.

På bakgrunn av den rettspraksis og teori som det nå er redegjort for, mener lagmannsretten at det ikke er tilstrekkelig å utelukke ansvar i denne saken alene på grunnlag av at Stolpers tap etter sin art er et formuestap og at Stolper har stilling som tredjepart. På den annen side er det slik at et ansvar krever en særskilt begrunnelse. En slik særskilt begrunnelse må i tilfelle forankres i de hensyn som gjør seg gjeldende på det aktuelle livsområde skaden har oppstått – i dette tilfellet på anskaffelsesrettens område. Videre må avgrensingen finne sted gjennom en avveining av de interesser som gjør seg gjeldene hos kommunen som oppdragsgiver og hos Stolper som potensiell underleverandør til en av de leverandørene som deltok i konkurransen.

Den offentlige anskaffelsesretten særpreges av at den gjelder store økonomiske verdier fordelt på mange anskaffelser fra en rekke av leverandører og underleverandører i flere ledd. Lagmannsretten har fått opplyst at offentlige anskaffelser årlig utgjør om lag 400 milliarder kroner der titusenvis av leverandører tar del i verdi- og leveringskjeden. Dersom en underleverandør, som ikke står i noe partsforhold til den offentlige oppdragsgiveren, skal kunne fremme krav om å få dekket fortjenestetapet eller kostnader fra oppdragsgiveren, er det etter lagmannsrettens syn behov for å avgrense kretsen av hvilke underleverandører som kan nyte erstatningsrettslig vern for sine interesser. Dersom det ikke skulle kreves mer enn faktisk årsakssammenheng, ville oppdragsgiveren potensielle erstatningsansvar bli langt mer vidtrekkende enn hva de involverte hensyn tilsier.

Stolper har på dette punkt fremhevet at kommunen var vel kjent med Stoplers stilling som underleverandør av mastene til Infratek og at dette bidraget utgjorde den største og mest kritiske delen av leveransen. Prekvalifiseringskravene var nettopp rettet inn mot mastene. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at denne situasjonen er særlig uvanlig. Det vil ofte

være slik at den mest kritiske og verdifulle del av leveransen kommer fra en leverandør lenger nede i kjeden av de leverandører som tar del i den samlede leveransen. Dette er f eks ikke uvanlig for EDB-anskaffelser som forutsetter programvareutvikling.

Et økonomisk ansvar for at leverandører lenger ned i kjeden har gått glipp av en kontrakt, vil innebære et uoversiktlig og upåregnelig ansvar for oppdragsgiver. Det vil derfor kunne bidra til å komplisere de offentlige anskaffelsene med en økning av transaksjonskostnadene til følge.

Leverandører som er særlig opptatt av å sikre muligheten for å rette direkte krav mot oppdragsgiveren, har på sin side flere kontraktsteknikker for hånden. De kan i noen tilfelle selv velge å inngi tilbud og på den måten få stilling som oppdragsgiverens leverandør og kontraktspart. De kan be om få inngi tilbud som del av en solidarisk gruppe av leverandører. De kan også be om å få stå som sideordnet entreprenør og inngå en særskilt kontrakt med oppdragsgiver for sin del av leveransen. Det vil ikke alltid være mulig for en leverandør å realisere noen av disse alternativene, men i så fall er det nærliggende at den risikoen som følger av de formelt ulike rollene til leverandør og underleverandør må tillegges reell betydning. Underleverandøren har ikke hatt noen kontraktsrelasjon til oppdragsgiver og kan derfor ikke – i alle fall som den klare hovedregel – gjøre gjeldende et prekontraktuelt ansvar knyttet til forventingen om dette.

Kommunens feil under anskaffelsesprosessen bestod i at AKB skulle ha vært avvist som følge av manglede rådighet over ressursene som måtte til for å montere mastene, jf. forskriften § 17-9 annet ledd. Under de foreliggende omstendigheter kan ikke denne feilen karakteriseres som særlig vesentlig. Det er opplyst at selve monteringen av mastene ikke var særlig krevende og at ressurser til dette arbeidet generelt er til stede i markedet. Det faktum at kommunen overså at betydningen av at AKB ikke kunne dokumentere rådighet over monteringsressursene ved å legge ved en referanseliste fra Infratek i sin søknad, uten at infratek var kontaktet, gir ikke grunn til særlig sterk grad av bebreidelse.

Lagmannsretten mener på denne bakgrunn at den foreliggende situasjonen mellom de tre partene Oslo Havn, Infratek og Stolper verken prinsipielt eller konkret skiller seg ut fra en situasjon som er vanlig og som regelmessig vil oppstå på anskaffelsesrettens område. Skulle lagmannsretten gi Stolper et erstatningsrettslig vern for sitt formuestap gjennom krav mot kommunen, måtte dette i tilfelle ha vært utslag av en hovedregel om ansvar. På bakgrunn av de snevre rammer norsk rett har satt for vern av formuestap hos en sekundærskadelidt i en prekontraktuell fase, finner ikke lagmannsretten grunnlag for en slik regel.

Lagmannsretten legger til at den ikke kan se at det er grunn til å vurdere spørsmålet om det erstatningsrettslige vernet for den negative kontraktsinteressen annerledes enn det som det nå er redegjort for i relasjon til den positive kontraktsinteressen.

I og med at ansvarsregelen i § 11 i lov om offentlige anskaffelser bygger på alminnelig norsk erstatningsrett, betyr dette at Stolper ikke har hjemmel for sitt krav i denne bestemmelsen.

Lagmannsretten trenger etter dette ikke gå nærmere inn på spørsmålet om det foreligger årsakssammenheng mellom feilen kommunen har begått og det økonomiske tapet som kreves erstattet. Partene er som nevnt enige om at krav på den positive kontraktsinteressen er utelukket dersom også Infratek skulle ha vært avvist fra konkurransen. Dette spørsmålet avhenger av om det ved utløpet av prekvalifiseringsfasen forelå en plikt for kommunen til å avvise Infrateks forespørsel. Svaret på dette spørsmålet beror på en anvendelse av forskriften § 17-9 første og annet ledd sammenholdt med § 20-12 som sondrer mellom de forhold som skal føre til avvisning og de forhold som bare gir rett til avvisning. Av hensyn til sakskostnadsavgjørelsen nevner lagmannsretten likevel at også spørsmålet om Infrateks i tilfelle manglende dokumentasjon over rådigheten til Stolpers og Aubrilams ressurser, ga en plikt eller en rett til å avvise Infratek fra konkurransen, er vanskelig og har budt på tvil. Etter lagmannsrettens syn måtte avvisningen av Infrateks tilbud i tilfelle ha berodd på dette grunnlaget.

Lagmannsretten kan ikke legge til grunn at kontakten mellom Stolper og Oslo Havns konsulent har påvirket konkurransegrunnlaget.

Dette betyr at Stolpers anke ikke har ført frem og at den derfor skal forkastes.

Oslo kommune har vunnet ankesaken og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd i utgangspunktet krav på å få dekket sine sakskostnader i ankeomgangen. Lagmannsretten mener imidlertid at det foreligger tilstrekkelig tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita Stolper fra sakskostnadsansvaret, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Saken har reist vanskelige og prinsipielle spørsmål som – til tross for å gjelde en alminnelig og praktisk problemstilling – ikke tidligere har vært prøvd av domstolene. Både avgjørelsen om det erstatningsrettslige vernet og spørsmålet om manglende årsakssammenheng på grunnlag av at Infrateks tilbud skulle ha vært avvist, har fremstått som tvilsomme for lagmannsretten. Stolper har hatt god grunn til å få prøvd disse spørsmålene også i en ankeomgang. Lagmannsrettens syn på dette punkt innebærer at sakskostnader for tingretten heller ikke tilkjennes, jf. tvisteloven § 20-9 annet ledd. Saken avsluttes derfor for lagmannsretten uten at sakskostnader blir tilkjent verken for tingretten eller lagmannsretten.

Dommen er enstemmig.

DOMSSLUTNING

1. Anken forkastes.
2. Sakskostnader tilkjennes ikke verken for tingretten eller lagmannsretten.

Jan-Fredrik Wilhelmsen Halvard Leirvik Arild Kjerschow

Rett utskrift: