Borgarting 2014: Rådgiveransvar etter NS 8402 i privat anbudsrunde

BORGARTING LAGMANNSRETT

DOM

Avsagt: 11.08.2014 i Borgarting lagmannsrett,

Saksnr.: 13-146508ASD-BORG/03

Dommere: Lagdommer Steingrim Bull Lagdommer Svein Kristensen Ekstraordinær lagdommer Knut Dag Haavardsen

Ankende part Bålerud Borettslag Advokat Anette Bøe

Ankemotpart Roar Jørgensen AS Advokat Endre Nåmdal Ankemotpart Sparebank 1 Advokat Endre Nåmdal Skadeforsikring AS

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse Saken gjelder erstatningskrav grunnet i rådgivnings- og profesjonsansvaret, jf. NS 8402 punkt 10.

Våren 2010 vedtok Bålerud Borettslag å rehabilitere borettslagets bygningsmasse. I generalforsamling 10. mai 2010 ble styret og byggekomiteen gitt fullmakt til å arbeide videre med utvendig rehabilitering innenfor en kostnadsramme på 30 millioner kroner. Borettslaget hadde gjennom Ringbo BBL fått kontakt med Roar Jørgensen AS. Den 10. november 2010 ble det inngått avtale om at Roar Jørgensen AS skulle være rådgiver for borettslaget i forbindelse med rehabiliteringsprosessen. Når det gjelder hva oppdraget skulle gå ut på, vises det i kontrakten blant annet til referat fra prosjekteringsmøte 8. juni 2010. Der fremgår at Roar Jørgensen AS skulle være ansvarlig søker for rehabiliteringsarbeidene, være prosjekt-/byggeleder, utarbeide anbudsgrunnlag inkludert masseberegning, beskrivelse og tegninger, samt "innhente anbud, kontrollere, forhandle, innstille og kontrahere entreprenører". I tillegg skulle selskapet utarbeide nødvendige arbeidstegninger, inklusive FDV-dokumentasjon.

Roar Jørgensen AS hadde 8. november 2010 tegnet formuesskadeforsikring for rådgivende ingeniør med bedriftsansvarforsikring hos Sparebank 1 Skadeforsikring AS. Det er uomtvistet at borettslagets erstatningskrav dekkes av forsikringen forutsatt at Roar Jørgensen AS er ansvarlig.

I tråd med avtalen utarbeidet Roar Jørgensen AS et konkurransegrunnlag for en generalentreprise. Tilbudsfristen ble satt til 6. desember 2010. Det fremgikk av prosjektbeskrivelsen at borettslaget hadde bevilget en øvre ramme, og at noen poster derfor kunne ha alternative løsninger/materialvalg for å kunne holde rammen. Tildeling av anbudet ville skje "på grunnlag av hvilket tilbud som er det mest økonomisk fordelaktige for oppdragsgiver".

Av konkurransegrunnlaget fremgår det også at oppdragsgiver tok forbehold om at det kunne holdes "avklaringsmøter" med en eller flere av tilbyderne uten at møtene skulle være bindende for valg av leverandør. Det var videre tatt forbehold som følger:

Bålerud BRL forbeholder seg retten til å anta det tilbudet som vurderes økonomisk mest gunstig for oppdragsgiver, eller forkaste samtlige tilbud dersom særlige grunner tilsier det. Av særlige grunner nevnes blant annet økonomiske forhold som ikke gjør det mulig å gjennomføre planlagt leveranse innenfor vedtatte investeringsrammer.

Bålerud BRL forbeholder seg retten til å redusere/endre det endelige omfanget av oppdraget, sammen med valgt leverandør, dersom de økonomiske rammer i prosjektet tilsier behov for det.

Det dreide seg for øvrig om en begrenset anbudskonkurranse hvor følgende var invitert til å inngi anbud: E. Brørby & Sønn AS, Mesterbygg Ringerike AS (heretter oftest

-2- 13-146508ASD-BORG/03 Mesterbygg), Team Bygg og Høyt & Lavt AS. Alle unntatt Team Bygg inngav anbud. Anbudene var slik:

Mesterbygg Ringerike AS 37 585 109 kroner E. Børby & Sønn AS 38 730 803 " Høyt & Lavt AS 39 394 167 "

I to e-poster 14. desember 2010 ble de som hadde inngitt anbud, informert om at Mesterbygg hadde levert det mest økonomisk fordelaktige budet, og selskapet ble invitert til et møte dagen etter "for gjennomgang av prosjekt Bålerud".

Forholdet er omtvistet, men borettslaget hevder at styrets leder alt 14. desember 2010 ringte Roar Jørgensen personlig og gav ordre om at anbudsprosessen skulle stoppes, hovedsakelig fordi budene var for høye. Møtet den 15. desember 2010 mellom Roar Jørgensen AS og Mesterbygg ble likevel holdt. Etter møtet mente Mesterbygg at det var inngått bindende avtale om utførelse av rehabiliteringsoppdraget.

Når det gjelder kontakten mellom de involverte parter i slutten av desember 2010 og frem til 22. februar 2011, viser lagmannsretten til tingrettens fremstilling på sidene 6-10. Den 22. februar 2011 ble det holdt et møte med Roar Jørgensen AS hvor representanter for borettslaget møtte sammen med advokat Per E.R. Bentzen. I møtet opplyste Roar Jørgensen at han hadde fått vurdert muligheten for å komme ut av anbudsprosessen av advokat, og at denne vurderingen støttet at borettslaget sto fritt.

Den 23. februar 2011 underrettet Roar Jørgensen AS anbyderne om at Bålerud Borettslag hadde besluttet å forkaste alle innkomne anbud.

Den 13. april 2011 inngikk Bålerud Borettslag kontrakt med E. Brørby & Sønn AS om rehabilitering av bygningsmassen. Høsten samme år anla Mesterbygg søksmål mot borettslaget, som på sin side sendte varsel etter tvisteloven § 5-2 til Roar Jørgensen AS med beskjed om at selskapet ville bli holdt ansvarlig for et erstatningskrav fra Mesterbygg.

Den 26. oktober 2012 avsa Ringerike tingrett dom for at Bålerud Borettslag skulle betale to millioner kroner i erstatning til Mesterbygg med tillegg av forsinkelsesrenter. Borettslaget ble videre idømt 113 341 kroner i sakskostnader, med tillegg av forsinkelsesrenter. Den 7. desember 2012 oppfylte borettslaget dommen ved å betale 2 291 801 kroner til Mesterbygg.

Den 25. februar 2013 tok Bålerud Borettslag ut stevning mot Roar Jørgensen AS med krav om å få dekket det beløp borettslaget hadde betalt til Mesterbygg.

Ringerike tingrett avsa 10. juni 2013 dom med slik domsslutning:

-3- 13-146508ASD-BORG/03 1. Roar Jørgensen AS ved styrets formann og Sparebank 1 Skadeforsikring AS frifinnes.

2. Bålerud Borettslag ved styrets formann dømmes til innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse å erstatte Roar Jørgensen AS ved styrets formann og Sparebank 1 Skadeforsikring AS sakens omkostninger med kr. 109 034 – etthundreognitusenogtrettifire – med tillegg av renter fra forfall til betaling skjer.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Bålerud Borettslag har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 24. og 25. juni 2014 i Borgarting lagmannsretts hus. Partene møtte sammen med sine prosessfullmektiger og avga forklaring. For borettslaget møtte styreleder Laila Isaksen Sjøberg. For Roar Jørgensen AS møtte tidligere styreleder Roar Jørgensen med fullmakt. Sjøberg og Jørgensen avga forklaring. Det ble avhørt fire vitner, derunder tidligere nestleder i styret, Bjørn Ødegård, som var til stede under hele ankeforhandlingen. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

Den ankende part, Bålerud Borettslag har i hovedtrekk anført:

Grunnlaget for erstatningskravet er NS 8402 punkt 10 om rådgivningsfeil. Kravet til faglig forsvarlig handlemåte og aktsomhet er ikke overholdt. Roar Jørgensen AS har ikke sørget for at borettslagets interesser er blitt ivaretatt.

Roar Jørgensen AS burde ha utformet konkurransegrunnlaget bedre. Det var ikke klart nok. Forbeholdene som ble tatt, kunne ikke anvendes etter sin hensikt.

Roar Jørgensen AS var den profesjonelle part i saken, og borettslaget burde kunne gå ut fra at selskapet handlet til borettslagets beste. Roar Jørgensen AS kjente til at borettslaget hadde en øvre beløpsgrense på 30 millioner kroner for rehabiliteringen, men handlet likevel på en slik måte at Mester Bygg Ringerike AS mente at det var inngått bindende avtale etter møtet 15. desember 2010, til tross for at selskapet hadde inngitt et anbud på ca. 38 millioner kroner.

Styreleder i borettslaget gav 14. desember 2010 beskjed over telefon til Roar Jørgensen personlig om at anbudsprosessen skulle stoppes fordi ingen av anbudene kunne godtas. Likevel ble det samme dag sendt ut e-poster hvor det gikk frem at Mesterbygg hadde levert det tilbudet som var "mest økonomisk fordelaktig" for borettslaget samtidig som Mesterbygg ble innkalt til et møte dagen etter.

-4- 13-146508ASD-BORG/03 I Ringerike tingretts dom av 26. oktober 2012 fikk Mesterbygg medhold i at man kunne legge til grunn at anbudet var akseptert, se dommen side 15. Dette skyldtes at Roar Jørgensen AS hadde inngått i forhandlinger med Mesterbygg og ikke bare hadde avholdt et avklaringsmøte. Under forhandlingene ble temaet massekontroll tatt opp, jf. Mesterbyggs brev av 20. desember 2010. Det vises i denne forbindelse til Rt. 1994 side 1222, hvor nettopp drøftelse av massekontroll medførte at partene ble ansett bundet.

Roar Jørgensen AS tok en risiko ved å innlate seg på forhandlinger med Mesterbygg.

Roar Jørgensen AS forsikret uten forbehold borettslaget om at alle tilbud kunne forkastes. Det gjorde selskapet etter å ha kontaktet egen advokat som ble opplyst å være ekspert på området. Roar Jørgensen AS skulle ha tatt forbehold hvis det var tvil om riktigheten av rådet. Det vises til Gulating lagmannsretts dom av 2. februar 2006 (LG-2004-77251) hvor det fremgår at en profesjonsutøver i en viss grad plikter å sjekke de opplysningene som bringes videre. I den foreliggende saken er Roar Jørgensen AS ansvarlig for de rådene selskapet gav, som var innhentet fra egen advokat.

Borettslaget hadde kontaktet advokat Bentzen, men han hadde bare som oppdrag å representere borettslaget på møte med Roar Jørgensen AS 22. februar 2011. Hans oppdrag var avsluttet da alle anbudene ble forkastet.

Det bør legges til grunn at Roar Jørgensen AS hadde fullmakt til å binde borettslaget.

I brev 22. desember 2010 sa Mesterbygg fra at de mente det var inngått bindende avtale, og det samme la Ringerike tingrett til grunn i dommen av 26. oktober 2012. Roar Jørgensen AS burde forstått at det var slik. Når det gjelder kravene som settes til en profesjonsutøver i slike situasjoner, vises til Lødrup, Lærebok i erstatningsrett (1999), sidene 281-282. Kravene til aktsom og forsvarlig opptreden er satt høyt. Det vises videre til Frostating lagmannsretts dom av 9. mars 2009 (LB-2008-117135), hvor det ble lagt til grunn at ansvaret etter NS-8402 punkt 10 tilsvarer det vanlige profesjonsansvaret som bygger på en faglig norm, som det ikke er noen unnskyldningsgrunn ikke å leve opp til.

Borettslaget krever erstatning tilsvarende det beløp det ble dømt til å betale til Mesterbygg, jf. Ringerike tingretts dom av 26. oktober 2012, pluss renter og omkostninger. Det er årsakssammenheng mellom de feilene Roar Jørgensen AS begikk, og tapet som kreves erstattet. Det vises blant annet til at hvis Roar Jørgensen AS ikke hadde bundet borettslaget i møtet 15. desember 2010, kunne borettslaget ha forkastet alle tilbudene og stoppet anbudsprosessen. Da ville borettslaget ikke pådratt seg erstatningsansvar.

Det bestrides at borettslaget har medvirket til at tapet oppsto.

Det var ikke naturlig å påberope re-integra-regelen i tvisten med Mesterbygg.

-5- 13-146508ASD-BORG/03 Borettslaget har heller ikke medvirket ved å engasjere en annen entreprenør enn Mesterbygg til å utføre rehabiliteringsoppdraget.

Det bestrides at borettslaget reklamerte for sent etter NS 8402 punkt 10.4.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Roar Jørgensen og Sparebank 1 Skadeforsikring AS dømmes in solidum til å betale Bålerud Borettslag et beløp fastsatt etter rettens skjønn oppad begrenset til kr. 2 335 682,02 med tillegg av forsinkelsesrenter av kr. 2 291 801,12 fra 14. november 2012 og til betaling skjer, og forsinkelsesrenter av kr. 43 880,90 fra 28. mars 2013 og til betaling skjer.

2. Bålerud Borettslag tilkjennes sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett.

Ankemotparten, Roar Jørgensen AS og Sparebank 1 Skadeforsikring AS, har i hovedtrekk anført:

Roar Jørgensen AS har ikke gjort seg skyldig i kontraktsbrudd og har ikke opptrådt uaktsomt i forbindelse med utforming av forbeholdene i konkurransegrunnlaget. Forbeholdene som ble tatt, er ikke i strid med anbudsrettslige prinsipper. Det vises til Krüger, Norsk kontraktsrett, sidene 112 og 113 om finansieringsforbehold, side 119 om muligheten til å forkaste samtlige tilbud og side 123 om retten til fritt å kunne forhandle etter at anbyder er valgt.

Det vises også til Hov, Avtaleslutning og ugyldighet, side 112, om når forhandlinger fører til at en part er bundet. Når det gjelder forståelsen av NS-8400 punkt 7.3 "Kontrahering", vises til Urbye, Kommentarer til NS 8400 og NS 8410, side 124 flg.

Det bestrides at Roar Jørgensen AS drøftet massekontroll med Mesterbygg i møtet 15. desember 2010. Massekontroll må være avtalt, jf. NS 8405 punkt 27.2, side 379.

Roar Jørgensen mottok beskjeden om å avlyse kontraktsmøtet berammet til 20. desember 2010 etter møtet 15. desember 2010. Da han fikk beskjeden, fulgte han opp og avlyste møtet.

Det bestrides at det ble inngått bindende avtale mellom borettslaget og Mesterbygg i møtet 15. desember 2010. For det første hadde Roar Jørgensen AS ikke fullmakt til å inngå avtale på vegne av borettslaget. Det vises til Hov, Avtaleslutning og ugyldighet, side 340, Ved oppdragsfullmakt har fullmektigen ingen legitimasjon utover den materielle retten.

-6- 13-146508ASD-BORG/03 Styret i borettslaget hadde heller ingen fullmakt til å inngå avtale med et beløp som gikk utover 30 millioner kroner.

At Roar Jørgensen ikke hadde fullmakt, fremgår også av NS 8402 punkt 4.2 hvor det går frem at rådgiver ikke kan forplikte oppdragsgiver overfor tredjemann uten særskilt fullmakt.

Hvis Roar Jørgensen likevel anses for å ha bundet borettslaget, er aksepten tilbakekalt på grunnlag av re-integra-regelen. Det vises til Rt. 2012 side 1904 og til Giertsen, Avtaler, sidene 88-89. Årsaken til tilbakekallet, den korte tiden som hadde gått og det forhold at Mesterbygg ikke hadde innrettet seg i særlig grad, tilsier at tilbakekallet står seg.

Mesterbygg hadde ikke rimelig grunn til å tro at borettslaget hadde gitt oppdraget til dem.

Det bestrides at Roar Jørgensen AS har opptrådt uaktsomt i sin rådgivning knytte til tvisten med Mesterbygg. Når det gjelder aktsomhetsvurderingen, vises til Nygaard, Skade og ansvar, side 174. For så videt gjelder culpanormen i forhold til rådgivers kunnskap om juss, vises til Rt. 1995 side 1350 som gjaldt en takstmann, Rt. 1994 side 1222 angående en arkitekt, Borgarting lagmannsretts dom av 8. februar 2008 (LB-2006-126335). Av juridisk litteratur vises til Røed, Byggeleder- og konsulentansvaret, sidene 220 og 223. og ABR 89 sidene 162-163.

Regelen om avtalebinding som gror frem etter hvert og reglene om konkludent adferd som grunnlag for aksept i anbudskonkurranser, er uklar og vanskelig tilgjengelig. Det vises til Hov, Avtaleslutning og ugyldighet, side 112, Giertsen, Avtaler, sidene 61-70 og Urbye, Kommentar til NS 8400 og NS 8410 sidene 134-137.

Det er irrelevant for ansvarsvurderingen at det foreligger ansvarsforsikring, jf. Rt. 2002 side 1425.

Om Roar Jørgensen AS anses for å ha opptrådt uaktsomt, bestrides at det er årsakssammenheng mellom uaktsomheten og tapet. Borettslaget besluttet å gå videre med en annen entreprenør mot råd fra Roar Jørgensen AS. Det var uaktsomt av borettslaget. Det vises til NS 8401 punkt 10.4.

Erstatningsansvaret må uansett anses bortfalt på grunn av manglende reklamasjon, jf. NS 8401 punkt 10.4. Det vises til Hagstrøm, Obligasjonsrett, side 353, Rt. 2012 side 1779. Reklamasjon fant sted først 5. juli 2011.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Anken forkastes.

-7- 13-146508ASD-BORG/03 2. Bålerud Borettslag dekker Sparebank 1 Skadeforsikring AS og Roar Jørgensen AS sine saksomkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten bemerker:

I punkt 9, Erstatningsansvar, i avtalen mellom Bålerud Borettslag og Roar Jørgensen AS er det vist til NS 8402, hvor det i pkt. 10.3 fremgår at oppdragsgiver kan kreve å få erstattet påregnelig tap som følge av rådgivningsfeil. Det foreligger rådgivningsfeil når oppdraget ikke er utført i samsvar med kontrakten og dette skyldes at kravet til faglig forsvarlig handlemåte eller aktsomhet ikke er overholdt. I Urbye, Kommentarer til NS 8401 og 8402, side 247, er det lagt til grunn at rådgivningsfeil foreligger når resultatet ikke er blitt slik oppdragsgiver kunne forvente etter kontrakten og kravene til faglig forsvarlig handlemåte eller aktsomhet ikke er overholdt.

Forbeholdene i konkurransgrunnlaget Borettslaget har anført at Roar Jørgensen AS burde ha utformet forbeholdene i konkurransegrunnlaget på en annen måte, og at dette er en rådgivningsfeil. Lagmannsretten viser til forbeholdene i konkurransegrunnlaget som er gjengitt ovenfor på side 2.

Det er særlig anført at det ikke er tatt forbehold om å kunne holde, ikke bare "avklaringsmøter", men også "forhandlingsmøter" med en anbyder uten at oppdragsgiver ble bundet kontraktsrettslig til anbyderen.

I Rt. 1994 side 1222 gjaldt saken krav mot en arkitekt. Reglene om anbudskonkurransen ble regulert delvis av regler for det aktuelle prosjektet og dels ved at reglene i NS 3400, Regler om anbudskonkurranser for bygg og anlegg, var gitt anvendelse. På side 1233 i dommen uttaler Høyesterett:

Etter NS-3400 punkt 13.1 har byggherren adgang til å anta et hvilket som helst av de inngitte anbud. Han har også adgang til å forkaste samtlige. Vil imidlertid byggherren anta et av anbudene, er det meget sterke begrensninger i de utspill han - og også vedkommende anbyder - kan foreta seg før de har inngått bindende avtale. NS-3400 punkt 13.2 og 13.3 gir regler om dette. Bestemmelsene lyder:

"13.2. Etter anbudsfristens utløp er det ikke tillatt å gjøre endringer i innlevert anbud. Byggherren skal likevel rette åpenbare feil som han blir oppmerksom på.

13.3. Etter at anbudene er åpnet og inntil anbudskonkurransen er avgjort, er det ikke tillatt å føre forhandlinger om vilkårene i anbudene eller om endringer i utførelsen av arbeidet. Byggherren kan likevel innhente nærmere opplysninger hos anbydere for å få klarlagt tvil i anbud, såfremt uklarhetene ikke er så vesentlige at anbudene skal avvises i henhold til punkt 12. Anbyder har dog ikke adgang til å endre pris, leveringstid eller andre forutsetninger som har betydning for konkurranseforholdet."

-8- 13-146508ASD-BORG/03 Bortsett fra en adgang til å få avklart tvil i anbudet - med andre ord en oppklaring av eventuelle uklare punkter - gir disse reglene totalforbud mot endringer i anbudene inntil anbud er antatt. Formålet er - som det fremgår av siste punktum i 13.3 - at forhold av betydning for konkurranseforholdet mellom anbyderne ikke skal kunne påvirkes. Det er først i det øyeblikk byggherren har bundet seg til en bestemt anbyder, at han kan gå inn i forhandlinger med vedkommende.

I den foreliggende saken er det i konkurransegrunnlaget vist til NS 8405. NS 3400 ble avløst av NS 84xx-serien i 2005. Lagmannsretten har ikke fått fremlagt NS 8405, men partene synes enige om at de samme reglene gjelder etter denne. Det legges derfor til grunn at når det i konkurransegrunnlaget i denne saken er vist til at det kan holdes "avklaringsmøter" uten at det fører til at oppdragsgiver binder seg til anbyderen, så betyr det at man kan innhente nærmere opplysninger hos anbyderen for å få klarlagt tvil i anbudet. Hvis man går over til å drøfte pris, leveringstid eller andre forutsetninger som har betydning for konkurranseforholdet, så er man over i forhandlinger og oppdragsgiver vil fort bli bundet.

Det er på det rene at Bålerud Borettslag kunne tatt forbehold om å holde forhandlingsmøter med anbyderne uten å binde seg til et enkelt anbud. Det er også laget standardkontrakter for en slik fremgangsmåte, jf. NS 8410. Lagmannsretten er likevel kommet til at det var fullt ut forsvarlig å formulere forbeholdene slik Roar Jørgensen AS gjorde på vegne av borettslaget. Det var fullt mulig å ivareta borettslagets interesser på grunnlag av konkurransegrunnlagets utforming. Det gjelder også borettslagets interesse i å holde seg innenfor den budsjetterte økonomiske rammen på 30 millioner kroner. Det vises i denne forbindelse særlig til at det var tatt forbehold om å forkaste samtlige anbud hvis tilstrekkelig sterke økonomiske grunner tilsa det, samt redusere/endre det endelige omfanget av oppdraget. Som lagmannsretten vil komme inn på nedenfor, skyldes den uheldige utviklingen av saken andre forhold enn utformingen av forbeholdene.

Ved vurderingen av om utformingen av forbeholdene var forsvarlige, er det også av betydning at disse ikke brøt med vanlige anbudsrettslige prinsipper.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at Roar Jørgensen AS ikke gjorde noen erstatningsbetingende feil ved utformingen av forbeholdene i konkurransgrunnlaget.

Roar Jørgensen AS' handlemåte i forbindelse med oppfølging av anbudsrunden Spørsmålet er dernest om Roar Jørgensen AS i den videre oppfølgingen av anbudsrunden har opptrådt i tråd med de kravene profesjonsansvaret stiller.

De to e-postene byggeleder Morten Kristiansen sendte på vegne av Roar Jørgensen AS kl. 13.16 og kl. 13.46 den 14. desember 2010, må etter lagmannsrettens syn forstås slik at Mesterbygg hadde vunnet anbudskonkurransen. Det betyr ikke at borettslaget som

-9- 13-146508ASD-BORG/03 byggherre var bundet til å inngå kontrakt med Mesterbygg, jf. det siste av de to forbehold som var tatt.

Det er på det rene at det før e-postene ble sendt, var et møte hvor Roar Jørgensen personlig, Morten Kristiansen, Laila Sjøberg, Morten Ødegård, Bente Smedrud og Jonny Fjellstad (fra Ringbo BBL) var til stede, og hvor borettslagets representanter ble orientert om utfallet av anbudskonkurransen. De kom ikke med innsigelser til å gå videre med Mesterbygg under møtet til tross for at anbudet lå åtte millioner kroner over den budsjetterte økonomiske rammen for prosjektet. På grunnlag av Sjøberg og Ødegårds forklaringer finner imidlertid lagmannsretten det bevist at de på veien hjem ble enige om å ringe Roar Jørgensen AS og be om at anbudsprosessen ble stoppet. Det finnes også bevist at Sjøberg ringte Roar Jørgensen personlig umiddelbart da de kom hjem til henne. Det er uenighet om hva som ble sagt under samtalen, og uenighet om hvorvidt den fant sted den 14. eller 15. desember. Lagmannsretten legger imidlertid, som alt nevnt, til grunn at den fant sted 14. desember 2010 kort tid etter møtet. Sjøberg ba om at anbudsprosessen ble stoppet. Jørgensen sa at det var for ille på bakgrunn av alt de hadde gjort. Han mente de burde gå videre med Mesterbygg, men få ned totalprisen ved å ta ut noen av rehabiliteringsarbeidene som gikk inn i anbudet slik det forelå. Sjøberg avviste ikke en slik fremgangsmåte, men Jørgensen burde ha forstått at hun bare motstrebende aksepterte den. Lagmannsretten antar imidlertid at hun fastholdt at kontraktsmøtet satt til 20. desember 2010 skulle avlyses. Møtet ble også avlyst.

Det kan stilles spørsmål ved Jørgensens opptreden alt på dette punktet. Han fikk overtalt borettslaget til å fragå sitt primære ønske om å stoppe prosessen ved å argumentere for en annen fremgangsmåte og fikk et svært halvhjertet klarsignal for å snakke med Mesterbygg. Noe brudd på profesjonsansvaret foreligger imidlertid ikke på dette stadium.

Den 15. desember 2010 ble det holdt et møte mellom Roar Jørgensen AS og Mesterbygg. Det er ikke fremlagt noe referat fra møtet. Når det gjelder hva som ble sagt, er lagmannsretten derfor henvist til å bygge på brevene som ble skrevet i etterkant, samt telefonnotater med tillegg av forklaringene fra Roar Jørgensen og Hjalmar Sørgård (Mesterbygg).

I dom av 26. oktober 2012 i saken mellom Mesterbygg og borettslaget kom Ringerike tingrett til at Roar Jørgensen AS hadde opptrådt på en slik måte i møtet at borettslaget var blitt bundet til å inngå kontrakt med Mesterbygg. Tingretten har begrunnet sitt standpunkt slik:

Slik retten vurderer bevisene må det anses godtgjort at det i møtet 15. desember 2010 mellom Roar Jørgensen AS på vegne av byggherren og Mesterbygg Ringerike AS ble gjennomført innledende forhandlinger. Retten finner det følgelig ikke sannsynliggjort at det var tale om et rent avklaringsmøte i henhold til forbeholdet i

- 10 - 13-146508ASD-BORG/03 bok 0 punkt A.04 i konkurransegrunnlaget, slik saksøkte har hevdet. Allerede den omstendighet at drøftelsene ble gjennomført på et tidspunkt da de øvrige anbyderne var takket av, indikerer at formålet med møtet var å drøfte spørsmål knyttet til den konkrete utførelsen av prosjektet. Innkallingen til møtet taler etter rettens oppfatning med tyngde for at det var forhandlinger som skulle finne sted, jf særlig at agendaen for møtet ble oppgitt å være alternative løsninger for utførelsen av prosjektet. Med alternative løsninger må det nødvendigvis ha vært siktet til løsninger som avvek fra det anbudet som Mesterbygg Ringerike AS hadde levert. Også den omstendighet at det i innkallingen var fastsatt et tidspunkt for kontraktsinngåelse taler for at byggherren i det minste var i ferd med å bevege seg fra vurderingsstadiet og over i forhandlinger med valgt leverandør og dermed i kontraktsavvikling. At dette var situasjonen, støttes også av referatet fra møtet 14. desember 2010 mellom representanter fra styret i Bålerud Borettslag og Roar Jørgensen AS, se punkt 1 foran.

Av større betydning for bevisvurderingen er likevel at møtet 15. desember 2010 fikk som resultat at Mesterbygg Ringerike AS i brev 20. desember 2010 fremsatte et revidert tilbud med pris på alternative løsninger. I brevet heter det at det i møtet ble "bedt om alternative priser som vil gi en reduksjon i totalprisen". Prisen var i det reviderte tilbudet redusert med kr 477 000 i forhold til det opprinnelige tilbudet. Ifølge brevet var massekontroll et tema. Mesterbygg Ringerike AS bekreftet at massekontroll ville være utført innen 15. januar 2011. Innledningvis i brevet ga Mesterbygg Ringerike AS uttrykk for at partene "innledet forhandlinger" i møtet 15. desember 2012. I mangel av bevis for annet, legger retten til grunn at brevet reflekterer de temaer som ble drøftet mellom Roar Jørgensen AS og Mesterbygg Ringerike AS i møtet. Retten finner det bevist at det her ble drøftet temaer med sikte på endringer i utførelsesmåte og prissetting i forhold til det opprinnelige anbudet. At møtet resulterte i et revidert tilbud med en ikke ubetydelig prisreduksjon er vitterlig. Ved å be om alternative priser og adressere temaet om massekontroll gikk Roar Jørgensen AS langt ut over det å innhente nærmere opplysninger hos anbyderen for å få klarlagt tvil i anbudet. Spørsmålet er så om den omstendighet at det ble gjennomført forhandlinger, sammenholdt med øvrige relevante momenter, leder til at saksøkte må anses for å ha antatt anbudet fra Mesterbygg Ringerike AS. Retten har foran konkludert med at dette spørsmålet må besvares positivt. Det er på det rene at det aldri var direkte kontakt mellom Mesterbygg Ringerike AS og Bålerud Boretsslag under anbudsprosessen. Det var lagt opp til at Roar Jørgensen AS skulle være kontaktperson og ivareta alle praktiske funksjoner for borettslaget i forbindelse med konkurransen, se punkt 1 foran. Søksmålet bygger på at Roar Jørgensen AS var berettiget til å opptre og foreta rettslig forpliktende disposisjoner på vegne av Bålerud Borettslag. At det forholdt seg slik er ikke bestridt eller på annen måte gjort til tema av saksøkte. Det skal tilføyes at spørsmålet om det var innvendinger til saksøkers anførsel om at Roar Jørgensen AS hadde fullmakt til å binde borettslaget, ble tatt særskilt opp av dommeren under hovedforhandlingen. Det ble avklart at saksøkte ikke hadde innsigelser mot dette. Retten legger da til grunn at det forholdt seg slik som saksøker har gjort gjeldende. Retten legger til grunn at partene var vel kjent med de anbudsrettslige grunnprinsipper. Retten tar videre utgangspunkt i at det verken i konkurransegrunnlaget eller på annet vis ble fastsatt kvalifiserende vilkår eller

- 11 - 13-146508ASD-BORG/03 forutsetninger for aksept av anbud som fravek fra det som følger av den allminnelige ulovestede avtale- og anbudsrett. Begge parter måtte etter rettens oppfatning kunne legge til grunn at den annen part opptrådte lojalt i forhold til de sentrale anbudsrettslige regler. At det ikke foreligger et skriftlig tilsagn, eller en kontrakt, om antakelse av anbudet er ikke avgjørende. For at avtale skal anses sluttet er det tilstrekkelig at anbud er inngitt og at dette er akseptert av byggherren. Som påpekt i ovennevnte dom av Frostating lagmannsrett kan anbud antas dispositivt ved konkludent atferd, "som når en innbyder starter opp kontraktsavviklingen på en måte som anbyder med rimelighet må tro at er ensbetydende med at han er antatt" (side 8 – 9). Tingretten viser videre til Rt. 2001 side 1218, hvorfra siteres (side 6):

"Etter NS-3400 pkt. 14.1 … er avtale sluttet "når melding om at anbud er antatt, er kommet frem til anbyderen innen vedtakelsesfristens utløp". Det avgjørende er altså – i samsvar med det vanlige avtalerettslige prinsipp – om anbyderen har fått melding om at anbudet er akseptert. Det gjelder ingen formkrav for aksepten. Den kan – som ved andre avtaler – også skje ved konkludent atferd. For spørsmålet om kontrakt skal anses sluttet, er det avgjørende om innbyderen har opptrådt på en slik måte at det har gitt anbyder rimelig grunn til å tro at han har fått oppdraget. … … En annen sak er at de anbudsrettslige regler – blant annet i Norsk Standard 3400 – kan ha betydning ved tolkningen av de disposisjoner som innbyder og anbyder foretar. Det vil ofte foreligge en presumpsjon for at partene ikke opptrer i strid med de anbudsrettslige regler, jf. dommen i Rt. 1994-1222. Med det vil da bero på en konkret vurdering hvilken vekt dette momentet har i det enkelte tilfellet."

I dommen i Rt. 1994 side 1222 ble innbyder ansett for å ha akseptert anbudet særlig fordi anbyder ble pålagt å utføre massekontroll. Pålegget om massekontroll viste ifølge Høyesterett at innbyderen var kommet forbi overveielsesstadiet, og pålegget kunne av anbyderen bare forstås som et tilkjennegivende av at anbudet var akseptert. I dommen fra Frostating lagmannsrett synes konklusjonen om at anbudet måtte anses akseptert ved konkludent atferd, for en stor del å ha blitt forankret i at innbyderen hadde innledet forhandlinger med anbyderen. Saksøkeren har anført at det følger av disse rettsavgjørelsene at dersom det først er innledet forhandlinger vil innbyderen være forpliktet overfor anbyderen. Retten kan ikke se at det er grunnlag for en så bastant konklusjon. Slik retten vurderer rettskildematerialet synes normen å være hvorvidt det kan anses godtgjort at innbyderen har beveget seg over i kontraktsavviklingsstadiet og dét på en måte som gir anbyderen rimelig grunn til å tro at anbudet er akseptert. Retten legger ellers til at det i Rt. 1994 side 1222 og i dommen fra Frostating lagmannsrett synes å ha foreligget ytterligere kvalifiserende momenter bl a ved at de respektive styrene hadde truffet vedtak om å anta anbudet og ved at anbyderene var kjent med dette da forhandlinger ble gjennomført. At den omstendighet at det er ført forhandlinger kan være et tungtveiende moment ved vurderingen, synes imidlertid å være klart. Styreleder og daglig leder i Mesterbygg Ringerike AS, Hjalmar Sørgård, forklarte i retten at han etter møtet 15. desember 2010 hadde en klar oppfatning av at Bålerud Borettslag hadde akseptert selskapets anbud. Retten finner det sannsynliggjort at det styrelederen her har forklart er i samsvar med den forståelsen han da hadde. At dette var situasjonen støttes av hans brev 20. desember 2010 med revidert tilbud og etterfølgende korrespondansen mellom partene.

- 12 - 13-146508ASD-BORG/03 Etter rettens oppfatning hadde Sørgård gode grunner for å tro at det var sluttet en avtale ved møtet 15. desember 2010. Møtet ble gjennomført på et tidspunkt da øvrige anbydere var takket av og Mesterbygg Ringerike AS stod igjen som eneste anbyder. Retten legger til grunn at Sørgård var kjent med dette. Av konkurransegrunnlaget bok 0 punkt A.04 fremgikk at kriteriet for utvelgelse av leverandør var det tilbudet som fremstod som økonomisk mest gunstig for oppdragsgiver, jf også referatet fra møtet 14. desember 2010 mellom representanter for styret i borettslaget og Roar Jørgensen AS hvor det samme fremkommer. Sørgård var også kjent med dette, og han var klar over at hans selskap hadde tilbudt den laveste prisen. Disse forholdene pekte entydig i retning av at han ville få tildelt oppdraget. Retten finner det sannsynlig at dette også var intensjonen hos Roar Jørgensen AS, hos hvem det var lagt til grunn at Mesterbygg Ringerike AS hadde vunnet anbudskonkurransen og at konktraktsinngåelse var nært forestående. Ved mottakelsen av innkallingen til møtet 15. desember 2010 må troen på at Mesterbygg Ringerike AS ville få oppdraget ha blitt ytterligere styrket hos Sørgård. Dette særlig fordi han da ble innbudt til å drøfte spørsmål om alternative løsninger og fordi det ble satt et snarlig tidspunkt for kontraktsinngåelse. Måten byggherrens representant opptrådte på i møtet ved å innlede forhandlinger om alternative løsninger og pris, som resulterte i et revidert tilbud med redusert pris, medførte etter rettens syn at Sørgård da måtte kunne legge til grunn at anbudet var akseptert. At temaet massekontroll ble tatt opp på en slik måte at Mesterbygg Ringerike AS forpliktet seg til å gjennomføre dette innen en fastsatt dato er også et moment i vurderingen, jf her Rt. 1994 side 1222 hvor pålegg om massekontroll var et sentralt, og muligens utslagsgivende, moment ved vurderingen av om innbyderen hadde antatt anbudet. Retten tilføyer at partene er enige om at Mesterbygg Ringerike AS aldri ble gjort kjent med den økonomiske rammen for prosjektet som var lagt av generalforsamlingen i Bålerud Borettslag. Det må derfor legges til grunn at Sørgård da han innga sitt reviderte tilbud 20. desember 2010 var fullstendig ukjent med at også hans tilbud lå utenfor den økonomiske rammen. Basert på en samlet vurdering av de ovennevnte momenter, hvor innbydelsen til og gjennomføringen av forhandlinger som ledet til et revidert tilbud med redusert pris har vært helt dominerende, er tingretten kommet til at anbudet fra Mestebygg Ringerike AS må anses akseptert av saksøkte ved avslutningen av møtet 15. desember 2010. Det er ikke fremkommet noe om at det i møtet ble tatt forbehold av noen art av betydning for denne vurderingen. For ordens skyld tilføyes at Borgarting lagmannsretts dom 3. februar 2012 som saksøkte har vist til, ikke gir særlig veiledning til vår sak da dommen ikke omhandler en anbudsprosess, men gjaldt spørsmålet om det var etablert avtale i en situasjon med én tilbyder.

Tingrettens dom av 26. oktober 2012 er rettskraftig. Lagmannsretten er likevel ikke bundet til å legge samme faktum til grunn. Når det gjelder hva som ble sagt i møtet 15. desember 2010 og de øvrige momentene av betydning for om borettslaget ble bundet etter møtet, synes imidlertid bevissituasjonen, så langt lagmannsretten kan kontrollere det, å være den samme for lagmannsretten som den var for Ringerike tingrett. Lagmannsretten deler i det vesentlige tingrettens vurdering av bevisene og legger det samme til grunn. Lagmannsretten vil imidlertid knytte noen bemerkninger til fullmaktspørsmålet.

- 13 - 13-146508ASD-BORG/03 Når det gjelder spørsmålet om Roar Jørgensen AS hadde fullmakt til å binde borettslaget, står saken i en annen stilling enn for tingretten i saken mot Mesterbygg. For lagmannsretten er det anført fra Roar Jørgensen AS' side at selskapet ikke hadde fullmakt, mens borettslaget ikke bestred at Roar Jørgensen AS hadde fullmakt i saken mot Mesterbygg. Anførselen fra Roar Jørgensen AS om manglende fullmakt synes å være ny for lagmannsretten. Den er ikke referert i tingrettens oppsummering av anførslene i denne saken og fremkommer heller ikke i anketilsvaret eller sluttinnlegget. Borettslaget har imidlertid ikke hatt prosessuelle innsigelser mot at den fremmes.

For forholdet mellom Roar Jørgensen AS og borettslaget gjelder NS 8402, Alminnelige kontraktsbestemmelser for rådgivningsoppdrag honorert etter medgått tid, så langt ikke annet er bestemt. NS 8402 punkt 4.2 lyder slik:

Representantene har slik fullmakt til å opptre på vedkommende parts vegne i alle spørsmål som angår kontrakten, som er nødvendig for å gjennomføre oppdraget uten unødvendig opphold.

Rådgiveren kan ikke forplikte oppdragsgiveren overfor en tredjemann uten særskilt fullmakt.

I referat av 10. juni 2010 fra møte 8. juni 2010 er Roar Jørgensen AS' oppdrag beskrevet. Under punkt 5.1 fremgår det blant annet at selskapet skulle "innhente anbud, kontrollere, forhandle, innstille og kontrahere entreprenører". I oppdragsavtalen av 10. november 2010 står det i punktene 1 og 2 at referatet skulle være en del av avtalen. Språklig sett betyr "å kontrahere" å inngå kontrakt. Roar Jørgensen AS hevder at kontraktsklausulen bare betød at de skulle hjelpe til med kontraheringen, men det er ikke det som står i referatet. Det er Roar Jørgensen AS som har utformet oppdragsbeskrivelsen, og i den grad den er uklar, må den tolkes i selskapets disfavør. Etter lagmannsrettens syn hadde borettslaget grunn til å tro at avtalen innebar at Roar Jørgensen AS var gitt fullmakt til å binde borettslaget. Lagmannsretten antar at dette også var årsaken til at borettslaget unnlot å påberope seg manglende fullmakt for Roar Jørgensen AS i saken mot Mesterbygg. Daglig leder i Mesterbygg, Hjalmar Sørgård, som representerte selskapet i møte med Roar Jørgensen AS 15. desember 2010, oppfattet det også slik at Roar Jørgensen AS hadde fullmakt til å binde borettslaget.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at NS 8402 er fraveket når det gjelder fullmaktspørsmålet, og at Roar Jørgensen AS er gitt en særskilt fullmakt til å forplikte borettslaget overfor anbyderne.

Det er også anført at styret i Bålerud borettslag/byggekomiteen ikke hadde fullmakt til å inngå kontrakt som gikk utover den budsjetterte rammen på 30 millioner kroner, jf. vedtaket om dette i generalforsamlingen 10. mai 2010. Denne anførselen ble fremmet også for tingretten.

- 14 - 13-146508ASD-BORG/03 I borettslagsloven § 8-16 første ledd fremgår det at styret representerer laget utad og tegner foretaksnavnet. Det følger av bestemmelsens tredje ledd at hvis styret går utover sin myndighet, er disposisjonen ikke bindende for borettslaget hvis det godtgjøres at medkontrahenten forsto eller burde ha forstått at det overskred sin myndighet.

Etter lagmannsrettens syn var det ikke en overskridelse av styrets myndighet å la Roar Jørgensen AS akseptere et anbud på over 30 millioner kroner. Det vises i denne forbindelse til at det i anbudsgrunnlaget var tatt forbehold om å kunne redusere/endre det endelige omfanget av oppdraget, sammen med valgt leverandør, dersom de økonomiske rammer i prosjektet tilsa behov for det.

Når det gjelder Mesterbygg, legger lagmannsretten til grunn at selskapet var ukjent med beløpsgrensen på 30 millioner kroner.

Konklusjonen er at Roar Jørgensen AS opptrådte på en slik måte i møtet 15. desember 2010 at borettslaget ble bundet til å inngå kontrakt med Mesterbygg.

Opplysningen om at borettslaget kunne forkaste samtlige anbud og så gå i forhandlinger med den de ønsket Bålerud borettslag har anført at Roar Jørgensen AS, i tillegg til å binde laget til Mesterbyggs anbud mot styrets vilje, også har gjort feil på et annet punkt. Det siktes i denne forbindelse til e-post 6. januar 2011 til leder og nestleder i styret hvorav hitsettes:

Oversender et brev jeg har utarbeidet etter konsultasjoner med vår juridiske rådgiver som er spesialist på lover og regler i forbindelse med anbud og kontrakter.

Ber om at dere leser brevet og dersom dere er enige så meld tilbake til meg så sender jeg det til anbyderne.

Da skal det kunne være greit at dere velger å gå i forhandlinger med den dere ønsker uten at det skaper problemer.

Det fremgår av utkastet til brev som lå ved e-posten, at for å gå i forhandlinger med den man ønsket, måtte man først benytte forbeholdet om rett til å forkaste samtlige anbud (hvis det forelå særlige grunner). Brevet som lå ved e-posten ble aldri sendt, men 22. februar 2011 var det møte mellom representanter for borettslaget og Roar Jørgensen AS. Borettslagets representanter møtte sammen med advokat Per E.R. Bentzen. På grunnlag av advokat Bentzens notat av 2. mars 2011 hvor det som ble sagt i møtet oppsummeres, legger lagmannsretten til grunn at Roar Jørgensen AS i møtet fastholdt at borettslaget kunne gå i forhandlinger med den de ønsket uten at det ville skape problemer.

- 15 - 13-146508ASD-BORG/03 Siden Roar Jørgensen AS hadde inngått bindende avtale med Mesterbygg 15. desember 2010, var opplysningen om at borettslaget sto fritt, uriktig. Etter lagmannsrettens syn kunne forbeholdet om å kunne forkaste samtlige anbud hvis særlige grunner forelå, bare anvendes i perioden før oppdragsgiver hadde antatt en anbyder.

Selv om borettslaget ikke ble rådet til å velge en annen enn Mesterbygg, ble dette stilt opp som et handlingsalternativ borettslaget kunne velge uten å komme i problemer. Opplysningen førte til at det 23. februar 2011 gikk brev til Mesterbygg (og de øvrige anbyderne) om at prosjektet var stoppet, og at borettslaget hadde besluttet å forkaste alle innkomne anbud.

Vurdering av den aktsomhet Roar Jørgensen AS har utvist Lagmannsretten legger til grunn at profesjonsansvaret er strengere når det gjelder spørsmål som ligger i kjernen av det profesjonsutøveren er forventet å kunne, enn når det dreier seg om spørsmål som er i periferien av utøverens forventede kunnskapsområde, jf. blant annet Rt. 1995 side 1350, som gjaldt rettsvillfarelse hos en eiendomsmegler og en takstmann. Det vises også til Rt. 1994 side 1222, hvor en arkitekt ble frifunnet for erstatningskrav fra et boligbyggelag. Det ble blant annet vist til at man var utenfor arkitektens kjerneområde som rådgiver og over i rent juridiske overveielser. Lagmannsretten legger imidlertid til grunn at det i den saken veide tungt at boligbyggelaget hadde en forretningsfører som var advokat.

Roar Jørgensen AS driver med prosjektering, byggeledelse og brannteknikk. På internettsiden står det at selskapet er "rådgivende firma som utfører oppdrag innenfor fagområdene brannteknikk, arkitektur, bygningsmessig prosjektering, prosjekteringsledelse, eiendomsforvaltning og taksering". Hvilket oppdrag de hadde påtatt seg i denne saken, er det redegjort for ovenfor. Oppdraget omfattet blant annet kontrahering av entreprenører. Lagmannsretten kan ikke se det annerledes enn at når man på profesjonell basis driver med kontrahering, så må det være essensielt å vite når man forplikter sin oppdragsgiver overfor en anbyder. I en slik situasjon er det ikke nødvendig å kjenne reglene så godt at man er i stand til å balansere på grensen. Poenget er at man har så god kjennskap til avtalemekanismen at man kan være sikker på hva som skal til for at det blir eller ikke blir inngått en kontrakt.

I dette tilfellet har Roar Jørgensen AS opplyst at man hadde innhentet råd fra en advokat som var ekspert på anbudsreglene. Det kan imidlertid ikke frita selskapet for ansvar. Det er ikke opplyst i e-posten hvilken advokat det var. Roar Jørgensen AS må være nærmere til å bære risikoen for riktigheten av den juridiske vurderingen enn borettslaget var. Det var bare rådgivningsfirmaets representanter som var i posisjon til å stille spørsmål til advokaten, få ham til å utdype hva han bygget sitt standpunkt på, hvor sikker han var med videre.

- 16 - 13-146508ASD-BORG/03 At en profesjonsutøver har en viss plikt til å sjekke de opplysningene som bringes videre, la også Gulating lagmannsrett til grunn i dom av 2. februar 2006 (LG-2004-77251).

Det er et moment i vurderingen at borettslaget på dette tidspunktet selv hadde oppsøkt advokat og var representert ved advokat i møtet med Roar Jørgensen AS 22. februar 2011. Det fremgår imidlertid ikke noe sted at advokat Bentzen gav uttrykk for noen oppfatning av om borettslaget hadde bundet seg til Mesterbygg. Hans oppdrag synes å ha vært å få stoppet anbudsprosessen, ikke å overprøve den juridiske ekspertuttalelsen som Roar Jørgensen AS hevdet å ha fått. Lagmannsretten finner for øvrig grunn til å bemerke at et rådgivningsfirma ikke skal opptre på en slik måte at oppdragsgiver går til advokat for å få rådgiveren til å gjøre som man ønsker.

Etter lagmannsrettens syn skal det foretas en samlet vurdering av Roar Jørgensen AS' opptreden. Først hadde selskapet 14. desember overtalt borettslaget til ikke å stoppe anbudsprosessen og forpliktet dagen etter borettslaget overfor Mesterbygg. Dette skjedde uten at Roar Jørgensen AS forsto at bindende avtale var inngått. Deretter ble det både i utkast til brev oversendt 6. januar 2011 og i møtet 22. februar 2011 gitt uttrykk for det feilaktige syn at borettslaget ville gå fri for forpliktelser etter anbudsprosessen om det forkastet alle anbudene. Lagmannsretten finner på denne bakgrunn at Roar Jørgensen AS har misligholdt sin kontrakt med borettslaget og dessuten har opptrådt slik at kravet til faglig forsvarlig handlemåte eller aktsomhet ikke er overholdt.

Re-integra-anførselen Spørsmålet er dernest om borettslaget likevel ikke er bundet av Roar Jørgensen AS' aksept i møtet 15. desember 2010 fordi borettslagets aksept av Mesterbyggs anbud er trukket tilbake re-integra. Lagmannsrettens bemerker innledningsvis at spørsmålet om aksepten lovlig ble trukket tilbake, ikke er avgjørende for vurderingen av om Roar Jørgensens AS har levd opp til de krav profesjonsansvaret innebærer. Spørsmålet har imidlertid betydning i relasjon til årsakssammenhengproblematikken.

I Rt. 2012 side 1904 drøfter Høyesterett vilkårene for at det unntaksvis skal gjelde en utvidet rett til å tilbakekalle et løfte. I avsnitt 51 er følgende sagt:

Avtaleloven oppstiller to vilkår for at det unntaksvis skal gjelde en utvidet rett til å tilbakekalle et avgitt løfte. Det er for det første et vilkår at løftemottakeren ikke har innrettet seg, og videre er det et krav om at særlige grunner skal tilsi at tilbakekall tillates. Selv om det er oppstilt to vilkår, er begge utslag av den samme interesseavveining, og dette fører til at det er en slik indre sammenheng mellom vilkårene at disse i noen grad må sees i sammenheng ved den endelige vurdering, jf. Aage Thor Falkanger, God Tro, sidene 329-330. Den samme indre sammenheng tilsier at det bør holdes fast ved de to vilkårene loven oppstiller, og da slik at det ikke konstrueres et selvstendig krav om at tilbakekallet må skje innen en nærmere bestemt tidsfrist. Tidsmomentet vil normalt ha betydelig vekt ved vurderingen av grad av innrettelse, og bør etter mitt syn inngå i den vurderingen.

- 17 - 13-146508ASD-BORG/03 I den foreliggende saken har det ikke vært særlig bevisføring rundt spørsmålet om Mesterbygg hadde innrettet seg.

Roar Jørgensen AS har anført at aksepten av Mesterbyggs tilbud den 15. desember ble trukket tilbake alt gjennom telefonsamtalen Hjalmar Sørgård hadde med representanter for Roar Jørgensen AS 22. desember 2010. Lagmannsretten er ikke enig i det. Telefonsamtalene hadde mer karakter av en diskusjon om situasjonen. Sørgårds e-post 22. desember 2010 trekker også i den retningen. Han kommer med en advarsel om at borettslaget "kan komme i erstatningsansvar hvis de ikke følger spillereglene". Han skrev med andre ord om hva som kunne komme til å skje hvis de valgte å gå fra avtalen. Det samme gjelder Sørgårds brev av samme dato. Aksepten overfor Mesterbygg ble ikke klart trukket tilbake før ved brev av 23. februar 2011 fra Roar Jørgensen AS til Mesterbygg, altså over to måneder etter møtet 15. desember 2010.

Som det går frem av sitatet fra Rt. 2012 side 1904 ovenfor, er re-integra-regelen en ren unntaksregel. Ved så sent tilbakekall som man står overfor i den foreliggende saken, skal det mye til for at man kommer til at motparten ikke har innrettet seg. Det skal også mye til for å komme til at det foreligger "særlige grunner" for å anvende regelen. At anbudet lå over borettslagets budsjetterte grense, er neppe tilstrekkelig etter så vidt lang tid. Det mest sannsynlige er at anførselen ikke ville ha ført frem selv om den hadde blitt fremmet i saken for Ringerike tingrett mellom Mesterbygg og Bålerud borettslag.

Lagmannsretten konkluderer etter dette med at Roar Jørgensen AS ikke har "reparert" den feilen selskapet gjorde, ved å trekke borettslagets aksept re-intergra.

Årsakssammenheng Lagmannsretten finner videre at det var Roar Jørgensen AS' foran nevnte mislighold som førte til at Bålerud borettslag ved Ringerike tingretts dom av 26. oktober 2012 ble dømt til å betale to millioner kroner i erstatning til Mesterbygg. Det er med andre ord årsakssammenheng mellom feilen selskapet begikk, og tapet. Lagmannsretten er ikke enig i at Bålerud borettslags opptreden er årsaken til tapet. Det er riktig at borettslaget på eget initiativ inngikk kontrakt med E. Brørby & Sønn 4. mars 2011. Men det skjedde på grunnlag av opplysningen om at borettslaget sto fritt til tross for at borettslaget i realiteten var bundet til Mesterbygg. Da hjelper det ikke at Roar Jørgensen AS av andre grunner rådet borettslaget til å gå videre med Mesterbygg og i brev av 14. mars 2011 forsøkte å fraskrive seg ansvaret for beslutningen om at alle anbud skulle forkastes og prosjektet stoppes.

Bålerud borettslags tap består av erstatningskravet fra Mesterbygg på to millioner kroner pluss renter samt idømte- og egne sakskostnader i forbindelse med saken mot Mesterbygg, samlet 2 335 682 kroner med tillegg av forsinkelsesrenter av 2 291 801 kroner fra 14.

- 18 - 13-146508ASD-BORG/03 november 2012 og av 43 880 kroner fra 28. mars 2013. Det er ikke uenighet om beregningen av beløpet som sådan. Det er imidlertid anført at borettslaget ikke har oppfylt sin tapsbegrensingsplikt etter NS 8402 punkt 3, særlig fordi det ble inngått kontrakt med E. Brørby & Sønn. Lagmannsretten kan ikke se at dette er riktig. Tapet oppsto fordi borettslaget feilaktig ble bundet til Mesterbygg og senere brøt kontrakten. Tapet hadde neppe blitt mindre om man hadde unnlatt å kontrahere en annen entreprenør. Lagmannsretten kan heller ikke se at tapet hadde blitt redusert om borettslaget hadde anket saken mot Mesterbygg. Det vises til det som er sagt ovenfor om fullmaktsinnsigelsen og re-integra-spørsmålet, og som tilsier at anke over tingrettens dom 26. oktober 2012 ikke ville ha ført frem.

Reklamasjon Til slutt er det anført at borettslagets erstatningskrav er bortfalt på grunn av manglende reklamasjon.

Etter NS 8402 punkt 10.4 skal det reklameres innen rimelig tid etter at oppdragsgiver har eller burde ha oppdaget rådgivningsfeilen.

Selv om Mesterbygg alt fra 22. desember 2010 advarte mot at borettslaget kunne komme i ansvar, legger lagmannsretten til grunn at borettslaget verken forsto eller burde ha forstått at det var begått en rådgivningsfeil før varselet om Mesterbyggs erstatningskrav ble oversendt 15. mars 2011. Bålerud Borettslag reklamerte i brev 5. juli 2011 fra advokat Erling O.R. Bentzen til Roar Jørgensen AS. Dette er sent, men lagmannsretten er kommet til at Roar Jørgensen AS ikke kan påberope seg for sen reklamasjon fra motpartens side fordi selskapet har inngått i realitetsdrøftelser om det forholdet det er reklamert over. Det vises til Urbye, Kommentar til NS 8401 og 8402 side 163.

For sen reklamasjon ble første gang påberopt fra Roar Jørgensen AS' side i tilsvar av 2. april 2013. Før dette var det atskillig korrespondanse i saken. Det vises til brev 18. juli 2011, 18. august 2011 og 15. september 2011 fra Roar Jørgensen AS som alle går inn på realiteten i saken.

Lagmannsretten konkluderer etter dette med at Roar Jørgensen AS skal betale erstatning til Bålerud Borettslag med det beløp som er krevd, jf. ovenfor.

Sakskostnader Bålerud Borettslag har vunnet saken og har krav på sakskostnader i medhold av hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd. Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å gjøre unntak etter bestemmelsens tredje ledd.

I tingrettens dom er Bålerud Borettslag dømt til å betale sakskostnader til Roar Jørgensen AS med 109 034 kroner. Det er opplyst at beløpet er betalt. Borettslaget har krevd dom for

- 19 - 13-146508ASD-BORG/03 tilbakebetaling. Forutsatt at borettslaget vinner saken, har Roar Jørgensen AS ikke hatt innvendinger mot at det avsies dom for beløpet.

Etter tvisteloven § 20-9 annet ledd skal ankedomstolen legge sitt resultat til grunn når den avgjør krav på sakskostnader for lavere instans. Det skal med andre ord legges til grunn at Bålerud borettslag har vunnet også i tingretten.

Borettslagets prosessfullmektig har levert sakskostnadsoppgave hvor kostnadene for tingretten er oppgitt til 125 234 kroner, alt salær inkludert merverdiavgift, med tillegg av rettsgebyr 4 300 kroner, samlet 129 534 kroner.

For lagmannsretten er sakskostnadskravet på 205 770 kroner, hvorav 172 125 er salær inkludert merverdiavgift, 10 445 kroner er utgifter og 23 200 kroner er rettsgebyr.

Lagmannsretten finner salærkravene både for tingretten og lagmannsretten for høye. Salæret for tingretten fastsettes til 100 200 kroner inkludert merverdiavgift. Salæret for lagmannsretten fastsettes til 140 000 kroner. Etter dette blir samlet sakskostnadsbeløp for tingretten 104 500 kroner ( 100 200 + 4 300) og for lagmannsretten 173 645 kroner (140 000 + 10 445 + 23 200), til sammen 278 145 kroner

Dommen er enstemmig.

- 20 - 13-146508ASD-BORG/03 DOMSSLUTNING

1. Roar Jørgensen AS og Sparebank 1 Skadeforsikring AS dømmes in solidum til å betale Bålerud Borettslag 2 335 682 – tomillionertrehundreogtrettifemtusensekshundreogåttito – med tillegg av forsinkelsesrenter av 2 291 801 – tomillionertohundreognittienåttehundreogen – kroner fra 14. november 2012 og til betaling skjer og forsinkelsesrenter av 43 880 – førtitretusenåttehundreogåtti – kroner fra 28. mars 2013 og til betaling skjer.

2. Roar Jørgensen AS og Sparebank 1 Skadeforsikring AS dømmes in solidum til å betale tilbake betalte sakskostnader med 109 034 – etthundreognitusenogtrettifire – kroner til Bålerud Borettslag.

3. I sakskostnader for tingretten og lagmannsretten betaler Roar Jørgensen AS og Sparebank 1 Skadeforsikring AS en for begge og begge for en 278 145 – tohundreogsøttiåttetusenetthundreogførtifem – kroner.

4. Oppfyllelsesfrisen er 2 – to – uker fra dommens forkynnelse.

Svein Kristensen Knut Haavardsen Steingrim Bull

Rett kopi:

- 21 - 13-146508ASD-BORG/03