Borgarting 03.10.2013: Saksomkostninger ved midlertidig forføyning i anskaffelsessak

BORGARTING LAGMANNSRETT

KJENNELSE

Avsagt: 03.10.2013 i Borgarting lagmannsrett,

Saksnr.: 13-141881ASK-BORG/04

Dommere: Lagdommer Sidsel B. Lindseth Lagdommer Bjørn E. Engstrøm Lagdommer Agnar A. Nilsen jr.

Ankende part Fredrikstad Kirkelige Advokat Live Fellesråd Wilhelmsen Lindholm

Ankemotpart Karlsen & Nordseth Advokat Ann Helen Entreprenør AS Aarø

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

Saken gjelder særskilt anke over saksomkostningsavgjørelse.

Ved begjæring av 22. mai 2013 fremsatte advokat Bent S. Kverme på vegne av Karlsen & Nordseth Entreprenør AS (K&N) krav om midlertidig forføyning mot Fredrikstad Kirkelige Fellesråd (FKF) etter lov om offentlige anskaffelser (loa) § 8 og begjærte stansing av anbudskonkurranse inntil det var rettskraftig avgjort om tilbudet fra Tune Byggservice AS skulle avvises. Fredrikstad Kirkelige Fellesråd tok til motmæle ved advokat Live Lindholm ved tilsvar av 6. juni 2013. K&N nedla i prosesskriv 11. juni 2013 en subsidiær påstand om stansing inntil det er rettskraftig avgjort om evalueringen av tilleggskriteriene er rettmessige.

Lagmannsretten gjengir i det følgende det tingretten skriver om sakens bakgrunn:

FKF inviterte til tilbudskonkurranse etter lov om offentlige anskaffelser for rehabilitering av Fredrikstad Domkirke. Fristen for innlevering av tilbud var 4. april

2013. Entreprisen var delt i to.

Tilbudsinnbydelsen var utarbeidet av Multiconsult på vegne av FKF. Av tilbudsinn- bydelsen framgår at tildelingskriteriene ville være:

Pris 60%

• Tilbudet 50%
• Gjennomsnittlige timepris 30%
• Gjennomsnittlige påslagsprosent for tiltransport, byggeplassadministrasjon og fremdriftskontroll 20%

Kvalitet 25 %

• Byggplassansvarlig/fagleder 50%
• Nøkkelpersoners kompetanse 50%

Oppgaveforståelse 15%

• Plan for gjennomføring av kontraktsarbeid 50%
• Tilbyders forståelse av SHA i gjennomføringsfasen 50%

Det innkom tre tilbud. Disse ble vurdert som følger:

For Entreprise E001

Tune Bygg-Service AS AF Bygg Østfold K&N

Pris 60% 7,79 9,27 9,36 Kvalitet 10,00 4,00 5,50 Oppgaveforståelse 9,00 7,61 10,00 Vektet poengsum 8,52 7,61 8,49

For Entreprise E002:

Pris 60% 7,91 9,56 8,26 Kvalitet 25% 10,00 4,00 8,50 Oppgaveforståelse 15% 9,00 7,00 6,00 Vektet poengsum 8,60 7,79 7,98

Totalt for begge entrepriser:

Pris 60% 7,93 9,62 9,45 Kvalitet 25% 10,00 4,00 5,50 Oppgaveforståelse 15% 9,00 7,00 10,00 Vektet poengsum 8,61 7,82 8,55

Når det gjaldt de oppgitte tilbudssummer er disse:

E001 17 887 645 13 144 460 11 962 425 E002 3 741 581 2 480 001 3 111 600

Etter dette ble besluttet å tildele Tune Bygg-Service AS kontrakt for begge entreprisene.

Fredrikstad tingrett avsa 17. juni 2013 kjennelse med slik slutning:

1. Fredrikstads Kirkelige Fellesråd pålegges å stanse anbudskonkurransen "Fredrikstad Domkirke Rehabilitering" til det er rettskraftig avgjort om evalueringen av tildelingskriteriene er rettmessig.
2. Dersom Karlsen & Nordseth Entreprenør AS ikke har tatt ut stevning i saken inne 1. august 2013 bortfaller punkt 1.
3. Fredrikstad Kirkelige Fellesråd pålegges å erstatte Karlsen & Nordseth Entreprenør AS sakens omkostninger med 88 778,50 –åttiåttetusensjuhundreogsyttiåtte50/100- kroner innen 2 –to- uker fra kjennelsens forkynnelse.

FKF har i rett tid anket tingrettens kostnadsavgjørelse, slutningens punkt 3, til Borgarting lagmannsrett. K&N har tatt til motmæle. Hver av partene har inngitt ytterligere prosesskriv.

Fredrikstad KirkeligeFellesråd har i hovedtrekk anført:

K&N fikk medhold i den subsidiære påstanden som først ble fremsatt ved epost dagen før de muntlige forhandlingene. Det alt vesentligste arbeidet for FKF knyttet seg således til den prinsipale påstanden K&N ikke fikk medhold i. Motparten kan således ikke anses for å ha fått medhold i det hele eller i det vesentlige, og det er da feil av tingretten å anvende tvisteloven § 20-2 første jf. andre ledd. Gjennomgang av sakens dokumenter viser at den subsidiære påstanden var knyttet til et forhold som utgjør en svært liten del av det totale sakskomplekset som var gjenstand for rettens prøving. Retten fastslo at den valgte entreprenør ikke skulle vært avvist, men påpekte svakheter ved selve evalueringen slik at

hensynet til likebehandling ikke var tilstrekkelig ivaretatt ved vurderingen av tildelingskriteriet kvalitet. Alt det vesentlige i saken handlet om spørsmålet om avvisning av Tune Byggservice AS fra konkurransen, et spørsmål FKF fikk medhold i.

FKF er av den oppfatning at parten bør tilkjennes deler av sakens omkostninger etter tvisteloven § 20-3. Det må særlig legges vekt på reslutatet i saken og hvor stor andel av omkostningene som knytter seg til det eller de punkter som parten har fått medhold i. Det var ikke rimelig at FKF skulle akseptere motpartens standpunkt om avvisning av Tune Byggservice AS fra konkurransen. Det er ikke tvilsomt at FKF har fått medhold "av betydning uten å vinne saken". FKF fikk medhold på alle punkter hva gjaldt motpartens prinsipale påstand om avvisning av Tune Byggservice AS, og dette utgjør det vesentlige av sakens anførsler.

Tvisteloven § 20-3 kommer kun til anvendelse for en part som har fått medhold av betydning uten å ha vunnet saken. Det relevante etter denne bestemmelsen er hvorvidt FKF skal tilkjennes saksomkostninger, ikke hvorvidt saksomkostnader kan tilkjennes K&N. Motparten har påført FKF unødvendige omkostninger ved å innsende begjæringen om misdlertidig forføyning uten å ha fremmet en klage hvor de samme anførslene fremkom. Da ville FKF hatt anledning til å foretatt en grundig vurdering av klagepunktene og utsatt kontraktssignering til svar forelå.

Subsidiært anføres at hver av partene dekker egne omkostninger.

Det er lagt ned slik påstand:

Prinsipalt:

1. Fredrikstad Kirkelige Fellesråd tilkjennes deler av sakens omkostninger etter rettens skjønn. Subsidiært.
2. Hver av partene bærer sine omkostninger for tingretten. Fredrikstad Kirkelige Fellesråd tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten.

Karlsen & Nordseth Entreprenør AS har i hovedtrekk anført:

Det anføres at K&N i det vesentlige har vunnet saken, jf. tvisteloven § 20-2 andre ledd jf. første ledd. Tingretten fant at det var sterke indikasjoner på brudd på regelen om likebehandling fordi FKF hadde lagt vesentlig vekt på sin erfaring med og kunnskap om Tune Byggservice AS fra tidligere oppdrag, og at FKF i meget begrenset grad hadde lagt vekt på de referanser og attester K&N hadde fremlagt. Rettens konstatering av at FKF hadde brutt prinsippet om likebehandling ved tildeling av kontrakt utgjør en vesentlig del av saken. Det vises for øvrig til at tingretten kun i begrenset grad har gjengitt

påstandsgrunnlagene i saken og hvordan det subsidiære kravet har vært fremsatt og begrunnet under prosessen frem mot rettsmøtet.

Det vises til at det i begjæringens punkt 2.5 ble anført at tildelingen var ulovlig og i strid med lov om offentlige anskaffelser § 5. Det faktum som kravet baserte seg på, ble også grundig presisert, men påstanden gjenspeiler ikke dette påstandsgrunnlaget. I punkt 5.2.4 i tilsvaret brukte motparten atskillig tid på å imøtegå påstandsgrunnlaget. Det ble redegjort for forhold knyttet til avvisning i tilsvarets punkt 5 til og med punkt 5.2.3. Den dokumentasjonen som ble fremlagt i tilsvaret, ga K&N bedre grunnlag for å presisere sitt prinsipale og subsidiære krav, og flere av de forhold som foranlediget kravet om avvisning er faktiske forhold kun motpartene hadde forutsetninger for å dokumentere/opplyse. I prosesskriv 11. juni 20013 ble derfor anførselen i begjæringens punkt 2.5 endret til å utgjøre sakens hovedkrav.

For øvrig vises til prinsippet i tvisteloven § 20-3 tredje ledd bokstav a som hjemler fritak for erstatningsansvar dersom det var god grunn for K&N til å få saken prøvd fordi den først ble bevismessig avklart etter saksanlegget. Prinsippet må få betydning både ved tolkningen av § 20-2 andre ledd og § 20-3.

Subsidiært anføres at K&N uansett har fått medhold av betydning, og at selskapet må tilkjennes saksomkostninger etter § 20-3. K&N har fått medhold av betydning når anbudsinngåelsen ble stanset.

Ikke i noe tilfelle er vilkårene for å tilkjenne ankende part saksomkostninger etter § 20-3 oppfylt. Det foreligger ikke slike tungsveiende grunner som anføres, nemlig at det ikke ville være rimelig å forlange at FKF skulle akseptere motpartens standpunkt. FKF bestred at det forelå noen som helst feil ved tildelingsbeslutningen, mens tingretten kom til at det forelå sterke indikasjoner på brudd på regelen om likebehandling.

Det er lagt ned slik påstand:

Prinsipalt:

1. Anken forkastes.
2. Karlsen & Nordseth Entreprenør AS tilkjennes sakens kostnader i ankesaken. Subsidiært:
3. Karlsen & Nordseth Entreprenør AS tilkjennes sakens kostnader for tingrett og lagmannsrett.

Lagmannsrettens bemerkninger.

Innledningsvis bemerker lagmannsretten at den ikke har funnet det nødvendig å fravike lovens hovedregel om skriftlig behandling av anken, jf. tvisteloven § 29-15.

Det er anket over lovanvendelsen idet det anføres at K&N ikke har vunnet saken fullt ut eller i det vesentlige, jf. tvisteloven § 20-2 andre jf. første ledd.

Ved prøving av lovanvendelsen skal lagmannsretten først og fremst vurdere om tingretten har forstått og anvendt kriteriene i lovens regler riktig. Tingretten har kun konstatert at saksøker har vunnet saken og derfor har krav på saksomkostninger etter tvisteloven § 20-2. Lagmannsretten finner imidlertid ikke grunn til å oppheve tingrettens kjennelse på grunn av manglende kjennelsesgrunner.

Ved vurderingen av sakens utfall skal det tas utgangspunkt i påstanden i stevningen og tilsvaret, og ved endring av påstanden må retten se hen til om endringen innebærer at differansen er så liten at parten likevel har fått medhold i det vesentlige, jf. Schei mfl. : Tvisteloven Kommentarutgave (2. utgave) side 700 ff. Ved nedleggelse av en prinsipal og en subsidiær påstand, og påstandene ikke er alternative, er saken ikke vunnet fullt ut dersom den subsidiære påstand er tatt til følge. Om saken er vunnet i det vesentlige, må bero på en vurdering av om påstandene.

I begjæringen om midlertidig forføyning fremsatte K&N påstand om at FKF pålegges å stanse anbudskonkurransen til det var rettskraftig avgjort om tilbudet fra Tune Byggservice AS skulle avvises. I prosesskriv 11. juni 2013 ble det nedlagt en subsidiært påstand om at FKF pålegges å stanse anbudskonkurransen til det var rettskraftig avgjort om evalueringen av tilleggskriteriene var rettmessige.

K&N fikk medhold i at anbudskonkurransen skulle stanses. Tingretten fant det sannsynliggjort at evalueringen hadde skjedd i strid med tildelingskriteriene. Påstandsgrunnlaget om at Tune Byggservice AS skulle avvises fra anbudskonkurransen, førte ikke frem.

I en begjæring om midlertidig forføyning er det ikke nødvendig å ta med påstandsgrunnlaget i selve påstanden. Det er tilstrekkkelig å nedlegge påstand om hvilken forføyning som er aktuell. Dette må få betydning ved vurderingen av saksomkostningsavgjørelsen. Det vises til Skoghøy: Ansvar for saksomkostninger i sivile saker, artikkel i Lov og rett 2011 side 115, hvor det fremgår at dersom rettsvirkningene er like gunstige for en part, må saken anses vunnet selv om parten ikke får medhold på det subsidiære påstandsgrunnlag.

K&N frem vant frem med kravet om stansing av anbudskonkurransen, som var den aktuelle forføyningen etter begge påstandsgrunnlag. Etter lagmannsrettens syn må K&N derfor anses for å ha vunnet saken, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd. I denne relasjon kan det ikke være avgjørende hvilket påstandsgrunnlag som førte frem. Det foreligger således ikke feil ved tingrettens lovanvendelse.

Anken blir etter dette å forkaste.

Anken har ikke ført frem, og ankende part pålegges å erstatte ankemotpartens saksomkostninger for lagmannsretten etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd da lagmannsretten ikke finner at unntaksregelen i tredje ledd kan gis anvendelse.

Advokat Ann Helen Aarø har på vegne av K&N fremsatt et salærkrav på kr 11 250 eks merverdiavgift, basert på 7,5 timers arbeid etter en salærsats på kr 1 500. I tillegg kreves merverdiavgift.

Lagmannsretten finner at arbeidet har vært nødvendig for å gi parten en forsvarlig bistand, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd, og fastsetter saksomkostningene til kr 11 250. Erstatning for merverdiavgift tilkjennes ikke, da det legges til grunn at K&N har fradragsrett etter det opplyste for tingretten.

Kjennelsen er enstemmig.

SLUTNING

1. Anken forkastes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Fredrikstad Kirkelige Fellesråd til Karlsen & Nordseth Entreprenør AS 11 250 -ellevetusentohundreogfemti- kroner innen to uker etter forkynnelse av kjennelsen.

Sidsel B. Lindseth Bjørn E. Engstrøm Agnar A. Nilsen jr.

Rett utskrift: