Borgarting 2014: WTWs tilbud om SMS-parkering var vesentlig avvik i tjenestekonsesjon

BORGARTING LAGMANNSRETT

DOM OG KJENNELSE

Avsagt: 15.08.2014 i Borgarting lagmannsrett,

Saksnr.: 13-139078ASD-BORG/01

Dommere: Lagdommer Kyrre Grimstad Lagdommer Elizabeth Baumann Ekstraordinær lagdommer Egil F. Jensen

I Anke Ankende part Oslo kommune Advokat Fredrik Lied Lilleby

Ankemotpart WTW AS Advokat Jørgen Aardalsbakke

II Partshjelp Partshjelper (§15-7) EasyPark AS Advokat Morten Goller

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

Saken gjelder konkurranse om tildeling av tjenestekonsesjon.

Oslo kommune kunngjorde i mars 2013 konkurranse om tildeling av tjenestekonsesjon for levering av betalingstjeneste som innebærer at parkeringskunder kan betale parkeringsavgift på kommunale parkeringsplasser med bruk av mobiltelefon. Konkurransegrunnlaget oppstilte krav om betaling med SMS.

Av tilbudsinnbydelsens punkt 10 om evaluering av tilbud følger at tildeling av kontrakt skal skje på bakgrunn av pris/påslag. Eneste vederlag til leverandørene for tjenesten betales av parkeringskundene i form av påslag på parkeringsavgiften.

WTW AS (WTW) innga tilbud innen tilbudsfristens utløp. I brev 16. april 2013 til alle leverandørene meddelte Oslo kommune beslutning om å inngå kontrakt med WTW, idet selskapet hadde levert tilbudet med lavest påslag, med 6,95 % på fastsatt parkeringsavgift. Det fremgikk også av brevet at det var to andre leverandører som hadde innlevert tilbud, EasyPark AS det nest laveste tilbudet og Link Mobility AS med det dyreste tilbudet. WTW ble i e-post 17. april 2013 fra Oslo kommune invitert til kontraktsmøte 24. april 2013.

I meddelelsesbrevet opplyses at det ikke er klageadgang, men dersom det er spørsmål om prosessen må disse sendes inn innen syv dager fra brevets mottakelse. Det heter videre: "Vi har til hensikt å inngå kontrakt om ca. en uke".

Den 19. april 2013 mottok WTW e-post fra Oslo kommune, hvor det informeres om at EasyPark AS har bedt om innsyn i deres tilbud. Kommunen reiste også i e-post 23. april spørsmål om bruken av den tilbudte løsningen med "alle typer mobiltelefoner". I svar på e- posten samme dag meddelte WTW at smarttelefon ikke er nødvendig.

Den 25. april 2013 sendte Oslo kommune ut ny e-post til WTW, hvor det ble opplyst at kommunen anså det nødvendig å gjennomgå tilbudene på nytt etter å ha fått nye opplysninger, og at kontraktsinngåelsen ville bli utsatt inntil videre. Kommunen tilkjennega at det kunne synes som om leverandørene hadde "forstått tilbudsinvitasjonen og kravspesifikasjonen ulikt". WTW ble bedt om å bekrefte at deres tilbud innebærer betaling med debet-/kredittkort og ikke via mobilfaktura.

Den 8. mai 2013 ble WTW underrettet om at Oslo kommune hadde besluttet å avvise selskapets tilbud med den begrunnelse at tilbudet vesentlig avviker fra konkurransegrunnlaget. Av brevet fremgikk det at beslutningen ikke kunne påklages. Det ble ikke gitt noen frist for å stille spørsmål vedrørende prosessen. Kommunen innstilte deretter EasyPark AS som leverandør for tjenesten. WTW anla 14. mai 2013 søksmål for Oslo byfogdembete med begjæring om midlertidig forføyning og dom i hovedkravet, jf. tvisteloven § 32-9.

Oslo byfogdembete avsa 17. juni 2013 dom og kjennelse med slike slutninger:

Kjennelsesslutning

1. Oslo kommune forbys å inngå kontrakt kunngjort 21. mars 2013, inntil det foreligger rettskraftig dom i saken mellom WTW AS og Oslo kommune.
2. Oslo kommune skal betale saksomkostninger med kr. 93 750 til WTW AS innen to uker fra forkynnelse av denne kjennelse.

Domsslutning:

1. Oslo kommune er avtalerettslig bundet overfor WTW AS til å signere tjenestekonsesjonskontrakt om SMS-parkering.
2. Oslo kommune skal betale saksomkostninger med kr. 93 750 til WTW AS innen to uker fra forkynnelse av denne dom.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Oslo kommune har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. WTW har i rett tid tatt til motmæle. EasyPark AS har trådt inn som partshjelper for kommunen under ankebehandlingen. Ankeforhandling er holdt 24. og 25. juni 2014 i Borgarting lagmannsretts hus. Partenes representanter møtte sammen med sine prosessfullmektiger og avga forklaring. I tillegg møtte prosessfullmektig for EasyPark AS. Det ble avhørt fem vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

Den ankende part, Oslo kommune, har i hovedtrekk anført:

Avvisningen av tilbudet fra WTW er rettmessig, idet tilbudet utgjør et vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget og kravspesifikasjonen. Kommunen har etterspurt en løsning der kunden skal kunne betale parkeringsavgiften ved å sende en SMS, ikke ved å legge inn kortinformasjon på nettet.

Konkurransegrunnlaget er tilstrekkelig tydelig og klart. Det følger også direkte av spørsmål og svar forut for tilbudsfristen at kommunen forutsetter betaling via mobilregning og ikke med bankkort via internett. Ved en objektiv og helhetlig vurdering fremstår det som klart at kommunen har etterspurt en løsning hvor kundene skal kunne betale parkeringsavgiften kun ved å sende en SMS. I og med at det er denne egenskapen kommunen har etterspurt, er den nødvendige konsekvens at betalingen skal skje over mobilregningen.

WTW har tilbudt en løsning hvor kunden betaler parkeringsavgiften i to ledd, ved først å sende et SMS og deretter å legge igjen bankkortinformasjon på en internettside og betale via betalingskortet. Det er et vesentlig avvik fra hva kommunen har etterspurt. Løsningen innebærer at WTW kan tilby en langt lavere påslagsprosent fordi betalingen ikke skjer via mobilfaktura, og man dermed unngår mobilselskapenes påslag. Dette gir WTW en uberettiget konkurransefordel. Videre har de to andre tilbyderne, EasyPark AS og Link Mobility AS (samt en interessent som trakk seg, ViaNett AS), oppfattet konkurransegrunnlaget slik at parkeringsavgiften skal betales over mobilregningen. Det vises her blant annet til e-post fra ViaNett AS 9. april 2013.

Etter kommunens syn utelukker kravspesifikasjonen et slikt ekstra ledd via bankkort som WTW har lagt til grunn for sin løsning. Videre innebærer tilbudet fra WTW en forhåndregistering hos betalingsformidler, som det klart går frem av kravspesifikasjonen at man ikke ønsker. Dessuten er tilbudskonkurransen rettet mot sporadisk parkerende, og metoden skal være rask og enkel, også første gang - og kanskje eneste gang - kunden bruker tjenesten. Det finnes allerede betalingsautomater hvor man kan bruke bankkort. Videre opplyses det i kravspesifikasjonen at kommunen ønsker "tilsvarende tjeneste" som man har hatt siden 2008. WTW kjenner godt til hva som var tilsvarende tjeneste, nemlig mobilregning. WTW leverer for øvrig en identisk løsning med Trondheim Parkering med betaling via mobilabonnementet. Det bemerkes også at verken avtale med betalingsformidler eller hvordan nettsiden skulle administreres, er klarlagt fra WTW sin side, slik at løsningen ikke tilfredsstiller kravspesifikasjonen med hensyn til en løsning som er etablert og vel utprøvd i praksis.

Selv om det ikke står direkte i konkurransegrunnlaget at betaling skal skje via mobilregningen, er det likevel klart at det er denne løsningen som er aktuell. Kommunen er uenig i at dette burde vært ytterligere presisert, men uansett er det en feil som ikke kan tillegges vekt.

Konkurransegrunnlaget skal tolkes objektivt og helhetlig, der samtlige dokumenter og systembetraktninger får betydning. For at leverandørene skal kunne konkurrere på like fot gjelder et krav om at konkurransegrunnlaget er utformet på en klar og utvetydig måte. Byfogdembetet synes å ha vurdert fritt hva som er "den beste løsningen". Avgjørende er etter kommunens oppfatning hva som er etterspurt.

Både tilbudsinnbydelsen, kravspesifikasjonen, WTW sitt kjennskap til tidligere konkurranser, samt kunngjorte spørsmål og svar tilsier at det er klart at kommunen etterspør en løsning med mobilfaktura. Partene er enige om at hvis retten kommer til et slikt resultat, er det tale om et avvik, og at dette avviket i så fall er vesentlig. Det må derfor lede til avvisning av WTW sitt tilbud.

Subsidiært - for det tilfelle at konkurransegrunnlaget ikke fremstår som tilstrekkelig klart og tydelig - har kommunen avlysningsplikt som følge av brudd på prinsippet om likebehandling. Det er tilstrekkelig med en nærliggende faktisk mulighet for at feilen kan ha hatt betydning.

Kommunen er ikke bundet ved den opprinnelige meddelelsen. Det følger av grunnleggende EØS-rettslige prinsipper at det ikke oppstår noen avtalerettslig binding ved meddelelse om tildeling, eller i den etterfølgende karensperioden, men først senere når det inngås en uttrykkelig avtale. I lys av disse prinsippene kan ikke tildelingsbrevet 16. april 2013 tolkes som at kommunen har bundet seg avtalerettslig, noe som for øvrig understøttes av tildelingsbrevets ordlyd. Brevet ble sendt alle tilbydere. Det vises også til brev 8. mai 2013 fra Oslo kommune som underbygger at kommunen ikke har ansett seg bundet. Karensprinsippet har stor betydning for å sikre riktig tildelingsprosess. Det er intet ved anskaffelsesprosessen som tilsier at kommunen allerede var bundet.

Ved brev fra Link Mobility AS 23. april, dvs. innenfor syvdagersfristen, ble kommunen gjort oppmerksom på at WTW kunne ha misforstått konkurransegrunnlaget. Dette førte til utsettelse av kontraktsinngåelse, hvoretter kommunen gjennom flere e-poster søkte å klarlegge hva som nærmere lå i tilbudet fra WTW.

I brev fra advokat Røed 26. april 2013 på vegne av WTW til kommunen argumenteres for at tilbudet fra WTW er i samsvar med det etterspurte. At kommunen skulle være avtalerettslig bundet, er ikke anført. Dette kravet kom først etter at tilbudet var avvist. Heller ikke i begjæringen om midlertid forføyning gis det opplysninger som underbygger at WTW har innrettet seg. Det vises også til anketilsvaret side 4, der det fremgår at WTW ikke har inngått noen endelig avtale med betalingsformidler eller klarlagt hvem som skulle administrerere nettsiden.

Uansett kan en eventuelt bindende tildeling omgjøres på bakgrunn av re integra-prinsippet, jf. avtaleloven § 39 annet punktum, anvendt analogisk. Det foreligger særlige grunner, idet kommunen ellers i strid med anskaffelsesreglene tvinges til å anskaffe noe den ikke har etterspurt. Videre er det gått kort tid fra tildelingen til avvisningen, og WTW har ikke innrettet seg på noen relevant måte.

Kommunen bestrider ikke at det foreligger sikringsgrunn i forhold til begjæringen om midlertid forføyning, dersom WTW får medhold i hovedkravet.

Det er lagt ned slik påstand:

I hovedsaken:

1. Oslo kommune frifinnes.
2. Oslo kommune tilkjennes sakens kostnader for tingretten og lagmannsretten.

I sak om midlertidig forføyning:

1. Begjæringen tas ikke til følge.
2. Oslo kommune tilkjennes sakens kostnader for tingretten og lagmannsretten.

Ankemotparten, WTW AS, har i hovedtrekk anført:

Oslo byfogdembete har foretatt en rettmessig bevisbedømmelse og rettsanvendelse, når den har lagt til grunn at det ikke er grunnlag for å avvise tilbudet fra WTW.

Tjenestekonsesjonskontrakter er ikke underlagt anskaffelsesregelverket, selv om de grunnleggende prinsipper i anskaffelsesretten gjelder. Anbudskonkurranse innebærer visse føringer. Det er kommunen som har bevisbyrden for at tilbudet fra WTW skulle vært avvist.

Tilbudsinnbydelsen stiller ikke bestemte krav til betalingsmetode. Oslo kommune har således ikke stilt krav om at betalingen skal skje via mobilregning. Noe slikt krav fremkommer heller ikke av kravspesifikasjonen eller på annen måte. Begrepet "betaling med SMS" sier ingenting om hvilken oppgjørsform man har tenkt på. Det er ikke spesifisert noe krav om at det bare skal sendes en SMS. Heller ikke spørsmål og svar viser noen klar løsning. Dermed er det ikke rom for en bestemt tolkning.

Tidligere konkurransegrunnlag er uten betydning. Bakgrunnen tilsa likevel en ekstra årvåkenhet hos kommunen. I 2008 og 2010 var det et eksplisitt krav om mobilregning. I vår sak er det ikke tilsvarende krav. Kommunen drøftet ulike løsninger i møte forut for konkurransen, også den løsningen som er tilbudt av WTW. Det vises til vitneforklaringene fra Sætra og Javicovic ansatt i Oslo kommune.

WTW sitt tilbud oppfyller alle krav i tilbudsinnbydelsen. Det inneholder et kort telefonnummer på maksimum fem siffer, tilgang for bruker til å sende SMS for å starte parkering, SMS-kvittering til bruker av tjeneste ved oppstart av parkering, tilgang til SMS-melding for å melde forlengelse av parkering, sende SMS-varsel til bruker av tjenesten senest 15 minutter før parkeringstiden utløp, sende SMS- kvittering når parkering avsluttes og mulighet for å forhindre forlengelse ut over tillatt parkeringstid. Dessuten stilles ingen krav om registrert kundeforhold, abonnent eller operatør. WTW sitt tilbud svarer til samtlige punkter i Oslo kommunes kravspesifikasjon, og tilbudet inneholdt ingen avvik eller forbehold. Tilbudet er i samsvar med kravspesifikasjonen, og prisen med 6,75 % påslag var det laveste tilbudet Oslo kommune mottok.

Konseptet er enkelt og brukervennlig og kan tas i bruk på stedet. Løsningen har mange fordeler. Kundene må riktignok ha betalingskortet tilgjengelig, og de må legge inn betalingsinformasjon, men dette er kun nødvendig første gangen. Det er ikke nødvendig med en smarttelefon for å benytte seg av tjenesten, i det man også kan ta i bruk en vanlig mobiltelefon og gå inn på URL-siden for å legge inn kortinformasjon. Kortdata kan for øvrig ikke regnes som et kundeforhold. Det er kun tale om å lagre betalingsdata for en enkelt transaksjon, uten forhåndsregistrering som ved Autopass. Det er således ingen grunn til avvisning at WTW er det eneste som tilbyr betaling med belastning via kort.

Kommunen kan ikke høres med at WTW har tilført et ekstra ledd ved registeringen av betaling, når det her er snakk om en engangsregistrering. Det er også uriktig som anført i anken at kommunen i tilbudsinnbydelsen og kravspesifikasjonen klart har understreket at den ikke ønsker en løsning der forhåndsregistrering av kortopplysning hos kortselskapet er nødvendig.

WTW tilbyr dermed det kommunen etterspør og har det beste tilbudet. Kommunen var også fornøyd med tilbudet og må ha forstått hva det inneholdt.

Kommunen plikter da ut fra konkurransebetingelsene å godta den løsningen WTW har tilbudt med betaling generert med mobil over kredittkortregistrering. Kommunen kan ikke avvise tilbudet når det ikke foreligger avvik. Det vil være i strid med likebehandlingsprinsippet og prinsippet om forutberegnelighet.

Kravet om at mobilregningen skal benyttes er for øvrig et nytt krav som ikke kan vektlegges i konkurransen. Tilbudet fra EasyPark AS og WTW må håndteres likt. Hvordan EasyPark AS har forstått konkurransegrunnlaget er uklart. Kommunen må bære risikoen for at tilbudet fra EasyPark AS ikke er dokumentert. Påstanden fra EasyPark AS om at det var samme løsningen som tidligere, kan klart ikke tillegges vekt, da det er det nye tilbudets faktiske innhold som er avgjørende.

Oslo Byfogdembete har videre foretatt en korrekt bevisbedømmelse og rettsanvendelse når den har lagt til grunn at Oslo kommune uansett er avtalerettslig bundet overfor WTW ved tildelingsbrevet 16. april 2013. En slik binding følger som en konsekvens av de avtalerettslige regler om aksept av tilbud, herunder påbudsregelen i avtaleloven § 2. Innsigelse etter re intregra-prinsippet kan åpenbart ikke føre frem.

Kommunen plikter dessuten å basere sin avskaffelse på de prinsipper den har redegjort for i konkurransegrunnlaget. Det er her ikke lagt opp til noen klageomgang. Heller ikke i tilsagnsbrevet til WTW er det lagt opp til klageomgang. Det følger både av prinsippene om god anbudsskikk og kravet til forutberegnelighet og likebehandling at man ikke kan endre reglene underveis i konkurransen og åpne opp for klagebehandling, fordi man mener at den

konkrete situasjonen tilsier det. Det foreligger heller ikke nye opplysninger som skulle tilsi en fornyet vurdering fra kommunens side, da de opplysningene som kommunen bygget sin omgjøring på, forelå alt på tidspunktet for den opprinnelige beslutningen om å gi kontrakten til WTW. Kommunen kan ikke "shoppe" utvalgte regler fra anbudsretten underveis i prosessen.

Subsidiært plikter kommunen å avlyse konkurransen, idet konkurransegrunnlaget må anses uklart. Kommunen har foranledning til å legge opp konkurransen slik den ønsker. Hvis det er et avgjørende punkt at det ved betaling med SMS gis en forventning om at parkeringsavgiften legges til mobilregningen og ikke belastes via bankkort, burde dette kommet helt tydelig frem i tilbudsinnbydelsen. Kommunen har latt det være opp til leverandøren å bestemme betalingsmåte, enten via faktura, kredittkort eller over mobilregningen. Leverandørene måtte utfylle en egenerklæring i samsvar med kravspesifikasjonene, noe WTW gjorde, men ikke EasyPark AS. Her fremgår det tydelig hva som lå i tilbudet fra WTW, og kommunen aksepterte dette i første omgang. Først når de andre leverandørene kom på banen ble innstillingen trukket tilbake. Uklarheter i tilbudsinnbydelsen er kommunens risiko.

Utfallet av anken over kjennelsen beror på om lagmannsretten finner hovedkravet sannsynliggjort. Kommunen har akseptert at det i så fall foreligger sikringsgrunn. Forføyningen gir i realiteten foregrepet rettskraft med binding frem til det foreligger rettskraftig dom.

Det er lagt ned slik påstand:

Påstand i forføyningssaken:

1. Anken forkastes.
2. Oslo kommune dømmes til å betale WTW AS sakens kostnader for lagmannsretten innen 2 – to - uker fra forkynnelse av denne dom.

Påstand i hovedsaken:

Prinsipalt:

1. Anken forkastes.
2. Oslo kommune dømmes til å betale WTW AS sakens kostnader for lagmannsretten innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.

Subsidiært:

1. Oslo kommune plikter å avlyse konkurransen om tildeling av tjenestekonsesjonskontrakt for SMS-betaling på offentlige parkeringsplasser i Oslo.
2. WTW AS tilkjennes sakens kostnader for tingretten med tillegg av forsinkelsesrente fra juli 2013, samt sakens kostnader for lagmannsretten med tillegg av forsinkelsesrente regnet fra oppfyllelsesfristen, innen 2 – to - uker fra forkynnelsen av denne dom.

Partshjelper, EasyPark AS, har i hovedtrekk anført:

Anskaffelsesrettens grunnleggende prinsipper gjelder, herunder også avvisningsreglene i forskriften om offentlige anskaffelser (FOA), som uansett er uttrykk for ulovfestet anbudsrett.

Tilbudet fra WTW er rettmessig avvist, idet det inneholder vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget. Hovedspørsmålet i saken er om løsningen til WTW er i samsvar med en objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget eller ikke.

Konkurransegrunnlaget oppstiller et krav om "SMS-betaling". En objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget hvor flere deler ses i sammenheng, viser klart at oppdragsgiver etterspør en tjeneste med SMS-betaling hvor kunden betaler via mobilregningen, og ikke en løsning der man etter å ha sendt en SMS skulle motta en SMS med en internett-adresse (URL-adresse), for så å legge igjen kortinformasjon på en internettside. Ved tolkningen er det også et poeng at løsningen skal være uregistrert. WTW tilbyr en løsning som ikke tilfredsstiller konkurransegrunnlaget.

Tildelingen har ikke skapt noen avtalerettslig binding, jf. blant annet EU-domstolens avgjørelse i sak C-81/98 Alcatel. Spørsmålet om avtalebinding reguleres ikke bare av norsk avtalerett men av den relevante EØS-retten. Det følger uttrykkelig av de grunnleggende EØS-rettslige prinsippene som kommer til anvendelse at det ikke oppstår noen binding ved meddelelse om valg/tildeling, men først når det etter utløp av karensperioden inngås en avtale. I dette konkrete tilfelle viser uansett konkurransegrunnlagets og tildelingsbrevets ordlyd samt partenes opptreden etter tildelingen, at det ikke er oppstått noen binding.

Subsidiært anføres at en eventuell avtaleinngåelse er bortfalt da aksepten er gyldig tilbakekalt i medhold av prinsippet om re integra, jf. en analogisk anvendelse av avtaleloven § 39 annet punktum. Det foreligger særlige grunner, da kommunen ellers må

inngå en avtale i strid med anskaffelsesreglene. Videre er det klart at WTW ikke på noen relevant måte har innrettet seg etter en eventuell avtaleinngåelse. Det gikk også kort tid fra tildelingen til varselet om at tilbudet måtte avvises.

Det er lagt ned slik påstand:

I hovedsaken:

1. Oslo kommune frifinnes.
2. WTW AS dømmes til å betale EasyPark AS' sakskostnader for lagmannsretten.

I sak om midlertidig forføyning:

1. Begjæringen tas ikke til følge.
2. WTW AS dømmes til å betale EasyPark AS' sakskostnader for lagmannsretten.

Lagmannsretten har slikt syn på saken:

Lagmannsretten vil først ta stilling til spørsmålet om kommunens avvisning av tilbudet fra WTW er rettmessig.

I saken er det tale om tjenestekonsesjon knyttet til kontrakt på levering av system for innkreving av parkeringsavgift for alle Oslo kommunes parkeringsplasser, ved bruk av mobiltelefon. Kontrakten skal inngås etter utlyst konkurranse mellom flere tilbydere. Den som utlyser kontrakten - i dette tilfelle Oslo kommune - fastsetter gjennom beskrivelsen av oppdraget i konkurransegrunnlaget ensidig hva som etterspørres.

Tjenestekonsesjonskontrakter er unntatt fra forskrift om offentlige anskaffelser (FOA), jf. § 1-3(2) bokstav j. Kommunen har likevel i tilbudsinnbydelsen punkt 2 uttrykkelig bestemt at de grunnleggende prinsipper i lov om offentlige anskaffelser skal gjelde ved kunngjøring og gjennomføring av prosessen. Videre vil de grunnleggende EØS-rettslige prinsipper i anskaffelsesretten gjelde, slik dette blant annet fremkommer i EU-domstolens avgjørelser i blant annet sak C-231/03 og C-458/03.

Vesentlige avvik fra tilbudsinnbydelsen og kravspesifikasjonen i konkurransegrunnlaget vil i henhold til grunnleggende prinsipper i anbudsretten om likebehandling medføre plikt til å avvise. Det kan her blant annet vises til NOU 1997:21 Offentlige anskaffelser pkt. 11.3:

Likebehandlingsprinsippet - det anbudsrettslige grunnprinsipp

Mange andre anbudsrettslige prinsipper kan sees som utslag av denne grunnleggende normen. Forholdene må legges til rette for at flest mulig av de potensielle leverandørene får anledning til å konkurrere om leveransen på samme grunnlag. Leverandørene må gis likeverdige forutsetninger for å få sitt anbud antatt. Regelen er kommet til uttrykk i rettspraksis, i EØS-avtalens art 4 samt i diverse enkeltregler i NS 3400, herunder reglene om anbudsgrunnlaget (pkt 4 og 6), anbudets utforming (pkt 7), like frister (pkt 8) og endring av anbudet (pkt 13.2).

Avvisningsreglene

Dersom et anbud eller en anbyder ikke fyller konkurransebetingelsene påligger det anbudsinnbyder en plikt til å avvise anbudet. Denne regelen er kommet til uttrykk i NS 3400 pkt 12, EØS-bygge- og anleggsforskriftens § 32 og § 38 nr 4 og i Storebælt- dommen fra EF-domstolen.

Også i FOA § 20-13 første ledd bokstav d) og e) konstateres en plikt til å avvise tilbud som inneholder "vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget", noe som må kunne anses veiledende også for vår sak, selv om FOA ikke kommer direkte til anvendelse ved tjenestekonsesjon.

Sakens kjerne ved vurderingen av om avvik foreligger, er valg av betalingsmåte.

Om forhistorien kan det kort nevnes at Oslo kommune siden oktober 2008 har tilbudt en ordning hvor bruker har kunnet betale med SMS, og da slik at avgiften direkte belastes mobilfakturaen. Vår sak relaterer seg til ny konkurranse kunngjort i mars 2013, hvor det i alt var tre tilbydere.

WTW har i 2013-konkurransen levert et tilbud som innebærer at parkeringsavgiften skjer ved betalingskort, slik at kunden etter å ha sendt en SMS, mottar som svar en SMS der de ved førstegangsbetaling må klikke seg inn på en URL-side og legge inn betalingskortinformasjon i et skjema til betalingsformidler. Det innebærer - slik lagmannsretten har forstått partenes faktabeskrivelse - at betalingen forutsetter at kunden gjennom mobiltelefonen har tilgang til internett, og at det skjer en registering av betalingskortet hos betalingsformidler. Dersom det skal skje flere betalinger, må kunden enten velge å lagre kortinformasjon hos betalingsformidler, eller, hvis ikke, på nytt gå inn via URL-siden for å registrere kortinformasjonen.

Oslo kommune har anført at denne betalingsmåten avviker fra konkurransegrunnlaget som etter dens syn bare omfatter mobilfaktura.

Lagmannsretten legger til grunn for sin videre drøftelse at partene er enige om at dersom konkurransegrunnlaget kun omfatter betaling via mobilregningen, er tilbudet fra WTW et avvik, og at dette avviket i så fall må anses som vesentlig.

Det sentrale spørsmål er etter dette hva kommunen har etterspurt i konkurransegrunnlaget. Det må således foretas en konkret tolkning av konkurransegrunnlagets innhold hva angår betalingsmåte.

Med henblikk på tolkningen av konkurransegrunnlaget er det i rettspraksis lagt til grunn at dette skjer på bakgrunn av et objektivt tolkningsprinsipp. Sentralt står særlig to nyere dommer, dom inntatt i Rt. 2007 side 1489 (Byggholt) og dom inntatt i Rt. 2012 side 1729 (Mika).

I Byggholt-dommen avsnitt 61 og 62 heter det:

(61) Når uenighet om hva som ligger i et anbud, inntrer etter en anbudskonkurranse som er underlagt regelverket for offentlige anskaffelser, vil det som utgangspunkt ikke være adgang til å endre kontraktsvilkårene. Dette gjelder særlig vilkårene som har med prissettingen å gjøre. Dette følger av § 9-1 og § 16-1 i forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001, som gjaldt for dette anbudet. Uenighet av denne karakter kan bare innen meget snevre rammer finne sin løsning gjennom avklarende møter mv., men må fortrinnsvis løses som andre tolkingsspørsmål - enten ved bruk av oppmannsordningen i standardvilkårene, ved voldgift dersom dette er avtalt, eller gjennom domstolsbehandling. (62) Det vil på denne bakgrunn være av vesentlig betydning at anbudsgrunnlaget som legges fram for anbyderne, er grundig gjennomarbeidet med sikte på å få fram en klar og presis prosjektbeskrivelse. Det samme gjelder for de enkelte utgiftsposter som forutsettes priset.

Av samme grunn vil det være av vesentlig betydning at anbudsgrunnlaget er basert på en korrekt og konsekvent bruk og forståelse av de standarder som er anerkjent i byggebransjen, jf. i denne sammenheng forskrift om offentlige anskaffelser § 3-9. Det sier seg selv at det vil være byggherren som ved utformingen av anbudsgrunnlaget vil måtte bære ansvaret for at en slik målsetting blir oppnådd.

I avsnitt 75 presiseres at dersom konkurransegrunnlaget er uklart, må det foretas en objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget:

(75) Som jeg tidligere har påpekt, er det anbudsinnbyderens ansvar å sørge for et klart og entydig anbudsgrunnlag. Jeg finner det da ikke riktig å pålegge anbyderen risikoen for uklarheten med mindre det ut fra en objektiv betraktning framstår som klart hva anbudsinnbyderen har ment.

Dette ståsted er fulgt opp i Mika-dommen. Høyesterett tiltrådte her synspunktene i Byggholt-dommen og ga samtidig supplerende retningslinjer om tolkningsprinsippene, der det fremheves at det må skje en objektiv tolkning, og at dersom det på denne bakgrunn er klart hva anbudsinnbyderen har ment, kan ikke enhver mulig uklarhet gjøres gjeldende av tilbyder. Det vises til avsnitt 101 og 102, hvor det heter:

(101) Til tross for at det på enkelte punkter kan påvises en viss inkonsekvens i beskrivelsen i anbudsdokumentene, finner jeg at dette likevel ikke rokker ved det som framstår som Vegvesenets intensjon, nemlig at stein til murarbeidet skulle hentes utenfor anlegget og prises av tilbyderen. Det er ved fastleggingen av innholdet i konkurransegrunnlaget av sentral betydning at dette leses i sammenheng med dets oppbygging og grunnleggende system, slik dette er redegjort for i anbudsdokumentene. Jeg er på denne bakgrunn kommet til at kravet om prising av steinen på en klar nok måte framgår av ordlyden. (102) Situasjonen er på dette punkt en annen enn det som var forholdet i Byggholt- saken. Selv om det gjelder et krav til klarhet i utformingen av konkurransegrunnlaget, kan ikke dette strekkes så langt at tilbyder ved enhver mulig uklarhet uten videre kan legge til grunn den forståelsen som er vedkommendes interesse, når det framstår som klart hva anbudsinnbyderen har ment. En slik adgang ville kunne åpne for en uheldig jakt på uklare formuleringer og spekulasjoner i tekstutformingen.

På denne bakgrunn legger lagmannsretten til grunn at det avgjørende er hva anbyder ut fra en objektiv tolkning har ment. Lagmannsretten er enig med kommunen i at avgjørende i den videre vurderingen er uansett ikke hva som måtte være "den beste løsningen", men hva som fremstår som klart at kommunen etterspurte.

Lagmannsretten går så over til den konkrete tolkningen av konkurransegrunnlaget i vår sak.

Innledningsvis bemerkes at selv om betaling ved bruk av mobil via internett og for eksempel nettbank er stadig vanligere og smarttelefoner med tilgang til betalings-app må kunne anses som både enkle og kundevennlige, tilsier en slik betalingsmåte etter lagmannsrettens syn en viss meraktivitet og registering utover bare bruk av mobiltelfonen. Spørsmålet er så om et slikt betalingsalternativ klart kan utledes av konkurransegrunnlaget, eventuelt om konkurransegrunnlaget er så uklart på dette punktet at begge betalingsformer omfattes.

Lagmannsretten finner det nødvendig først i korte trekk å redegjøre for innholdet av sentrale dokumenter i tilknytning til anbudsprosessen.

I tilbudsinnbydelsens pkt. 1 er det opplyst følgende:

Kontrakten gjelder levering av tjeneste slik at parkeringskunder kan betale parkeringsavgift på kommunale parkeringsplasser med SMS.

Spørsmålet blir da hva som er den naturlige forståelsen av uttrykket "betale parkeringsavgift med SMS". I tilbudsinnbydelsen gis det følgende forklaring:

Oslo kommune v/Bymiljøetaten har siden 2008 hatt en avtale om levering av tilsvarende tjeneste. Etaten ønsker fortsatt å kunne tilby et enkelt og kundevennlig alternativ for betaling av P-avgift med mobiltelefon. Tjenesten kan tas i bruk på stedet og vil ha lav terskel for brukeren. Tjenesten er rettet mot privatmarkedet, sporadisk parkerende, og det er ikke påkrevet at man er forhåndsregistrert hos leverandøren før man kan ta tjenesten i bruk. Dette til forskjell fra lignende tjeneste hvor etaten har avtale med flere leverandørene om en abonnementsløsning hvor kundene er registrert hos og har avtale med leverandøren.

I kravspesifikasjonen pkt. 2 heter det om hva tjenesten forutsettes å inneholde:

Tilgang for bruker til å sende SMS for å starte parkering.

SMS skal bekrefte at kjøp av P-tid er blitt registrert og MÅ være knyttet opp mot:

2. 1 Kjøretøyets registreringsnummer 2.2 Takstgruppe 2.3 Parkeringstid

I kravspesifikasjonen pkt. 8 settes som betingelse at betalingen ikke er avhengig av et registrert kundeforhold:

Det skal ikke stilles noen krav til brukere av tjenesten om registrert kundeforhold, abonnement eller operatør for å kunne benytte seg av denne tjenesten.

I kravspesifikasjonen pkt. 9 stilles ytterligere vilkår om en allerede utprøvd metode:

Leverandørens løsning skal være etablert og vel utprøvd i praksis. Løsningen skal være driftsklar fra kontraktens oppstartdato.

I kunngjorte spørsmål og svar 20. mars 2013 fremgår det:

Spørsmål 1: Det står at det tidligere har vært et påslag på parkeringsavgiften på 12, 5 %. Antar at dette påslaget har eksistert for å dele opp for avgifter fra teleoperatørene knyttet til SMS betaling. Vil det si at ved ny avtale skal teleoperatørenes avgift dekkes direkte fra parkeringsavgiften og de normale satsene der, eller skal operatørenes avgifter samt leverandørs potensielle inntekter dekkes av påslaget ved ny avtale?

Svar: Svaret fremgår av tilbudsinnbydelse. Der fremgår det at eneste vederlaget KUN vil være påslag på fastsatt p-avgift, og at det ikke skal være høyere enn 12.5 %, P-avgiften skal med andre ord ikke brukes til dekning av leverandørens inntekter/kostnader.

I kunngjorte spørsmål og svar 3. april heter det:

Spørsmål 2: Vi har utviklet en app funksjon til smartphones, som vi lanserte i mai og som vi senere i år vil introdusere for våre andre kunder, hvor en av mulighetene er betaling via smartphone. Er det anledning til å tilby en slik løsning?

Svar: I den tjenestekonsesjonen som er kunngjort, er det ikke aktuelt med app nå. Til informasjon har etaten en abonnementsløsning hvor det i dag benyttes app. Denne avtalen utløper til høsten og etaten vil da antakelig kunngjøre ny avtaleperiode.

I kunngjorte spørsmål og svar 4. april fremgår det at kommunen legger til grunn at oppgjør skjer via mobilregning:

2.Hvem tar kredittrisikoen?

Vi antar at det menes hvem som har risiko dersom kunden betaler parkeringsavgift via mobilregning men ikke betaler mobilregningen sin. Hvem skal ta tapet? Vi ser på dette som et forhold mellom mobilselskap og deres kunder. BYM tar ikke kredittrisiko for slike tilfeller.

I tilbudet fra WTW 7. april 2013 er det gitt følgende beskrivelse:

Tilbudet fra WTW avviker ikke fra konkurransegrunnlaget på noen punkt, og det vedhefter ingen forbehold til dette tilbudet. Ingen underleverandører benyttes i forbindelse med leveransen av vår løsning.

I løsningsforslaget fra WTW på kravspesifikasjonen er det opplyst:

Vi gjør oppmerksom på at betaling ikke vil bli utført via dette kortnummeret eller via teleoperatørene, men via debet/kreditkort.

Lagmannsretten går dernest over til å vurdere om dokumentene gir noe entydig svar. Slik lagmannsretten ser det, følger det ikke av selve ordlyden i tilbudsinnbydelsen noen fullstendig klarhet om betalingsformen. Selv om ordlyden "betaling med SMS" i utgangspunktet tilsier at selve SMS-en er tilstrekkelig for å gjennomføre betalingen, er det ikke utelukket gjennom teksten at betalingen kan skje i flere trinn, der en SMS er oppstarten. I konkurransegrunnlaget fra 2008 er det eksplisitt etterspurt betaling via mobilfaktura, et forhold som kan ha bidratt til å skape en viss tolkningstvil når dette ikke nevnes i neste konkurranse.

Likevel er det etter lagmannsrettens syn ikke slik at det dermed nødvendigvis er uklart hva kommunen etterspør. Sett ut fra en totalvurdering av anbudsdokumentene er det en rekke faktorer som underbygger at kommunen nettopp ikke så for seg betaling via bankkort, men kun mobilfaktura. I det følgende vil disse gjennomgås.

Betaling via SMS som direkte belastes mobilfaktura var den eksisterende løsningen, og kommunen fastholder denne ordningen i tilbudsinnbydelsen ved å vise til at kontrakten

gjaldt levering av tjeneste som svarte til "tilsvarende tjeneste" siden 2008, noe som ubestridt var betaling via mobilfaktura. WTW var kjent med disse forhold.

Dernest er det presisert i tilbudsinnbydelsen at tjenesten skal være et enkelt og kundevennlig alternativ, med en lav terskel for brukerne. Lagmannsretten er enig med kommunen i at dette indikerer et enklere alternativ enn betaling med kontanter eller med bankkort, hvor betalingsautomaten allerede kan benyttes. Målgruppen er dessuten oppgitt å være "privatmarkedet/sporadisk parkerende" og dermed ikke kunder med forhåndregisterte avtaler hos leverandøren med abonnementsløsning.

Bruken av løsningen til WTW forutsetter som nevnt tilgang til internett via mobiltelefonen. Det er ikke bestridt fra kommunens side at mange har slik tilgang, men det innebærer samtidig en prosess hvor kunden må finne en URL-adresse på nettet og så oppgi betalingsinformasjon i form av sitt bankkortnummer. Hvorvidt dette er enklere og har en lavere terskel enn å bruke bankkortet i automaten, synes i liten grad belyst av WTW. Det er også en viss grad av usikkerhet knyttet til registeringen av kortdata til bruk for neste gang kunden betaler på denne måten. Slik lagmannsretten oppfattet saksforholdet, må kunden velge å lagre betalingsinformasjonen hos betalingsformidler eller registrere seg på nytt gjennom URL-siden ved hver ny parkering. Også her vil løsningen til WTW stå i et mulig motsetningsforhold til kravet om en enkel løsning for sporadisk parkerende.

Lagmannsretten har også vektlagt i noen grad at betaling via kort forutsetter registrering av betalingsinformasjon hos WTW og operatør i form av betalingsformidler, i hvert fall hvis førstegangsregistreringen ikke skal måtte gjentas. Dette vil kunne komme i konflikt med kravspesifikasjonen pkt. 8, hvor selve mobilabonnementet for å sende SMS er den eneste tilknytning som kreves.

Lagmannsretten finner også at det knytter seg noe usikkerhet til hvorvidt en slik ordning som WTW foreslår, er etablert og vel utprøvd i praksis, jf. pkt. 9 i kravspesifikasjonen. Det fremkom under bevisførselen at WTW i noen grad har utprøvd denne ordningen, blant annet for fiskekort (som har et langt lavere volum), mens det i Trondheim Parkering, som WTW drifter, er betaling både via bankkort og via mobilfaktura. Det er etter bevisførselen uklart om det er nøyaktig samme fremgangsmåte som tilbys i saken her.

Det er også klarlagt at de andre tilbydere og en interessent som trakk seg, baserte sine vurderinger på betaling via mobilfaktura. Dermed er prisingen av tjenesten gjort på ulikt grunnlag, idet betaling til mobiloperatør utgjør en betydelig del av påslaget på maksimum 12,5 %. WTW må ha vært klar over at deres tolkning av tilbudsinnbydelsen ga en mulighet til redusert pris, en mulighet som imidlertid gjennom de kunngjorte spørsmål og svar ble langt mindre aktuell. Her vises til at kommunen i sine svar forutsatte belastning gjennom mobiloperatør.

Lagmannsretten finner samlet sett at selv om konkurransegrunnlaget etter sin ordlyd ikke låste valget av betalingsformen uten noe rom for tvil, tilsier anbudsprosessen som en helhet på en tilstrekkelig klar og tydelig måte at kommunen kun etterspør SMS-betaling ved mobilfaktura.

Lagmannsretten er enig med WTW i at kommunen kunne ha utformet tilbudsinnbydelsen klarere og dessuten burde reagert på den beskrivelse som WTW ga av sin løsning i forslaget til kravspesifikasjon, der det fremgår at betaling skjer via debet/kredittkort. Likevel kan ikke kommunens manglende reaksjon tillegges noen avgjørende vekt, idet hensynet til å sikre lik konkurranse må veie tyngre. Lagmannsretten kan heller ikke se at feilen kan få noen avgjørende betydning for tolkningen av konkurransegrunnlaget. Riktignok har utformingen av konkurransegrunnlaget skapt en viss tvil, men etter lagmannsrettens syn ikke av en slik styrke at WTW dermed sto fritt i å tolke grunnlaget i strid med det som fremstår som klart at kommunen har etterspurt ut fra en objektiv fortolkning, jf. særlig premissene i Mika-dommen som referert ovenfor.

Etter dette har lagmannsretten kommet til at det foreligger et avvik mellom konkurransegrunnlaget og tilbudet fra WTW om betaling gjennom bankkort og legger videre til grunn at avviket må anses som vesentlig, idet avviket utgjør selve kjernen i tjenesten.

Avvisningen er etter dette å anse som rettmessig.

Både kommunen og WTW har subsidiært krevet konkurransen avlyst som følge av uklart konkurransegrunnlag. Etter lagmannsrettens syn er det tilstrekkelig klart og tydelig fremkommet hva kommunen etterspurte, og lagmannsretten viser her til drøftelsen ovenfor. Noen saklig grunn eller plikt for kommunen til avlysning av konkurransen kan det da ikke sies å foreligge.

WTW har anført at kommunen uansett er bundet på et avtalerettslig grunnlag. Kommunen har anført at tildelingsbrevet, som ble sendt til alle tilbydere, ikke kan anses som en avtalerettslig bindende aksept av WTW sitt tilbud.

Ordlyden i tildelingsbrevet er "har til hensikt å inngå kontrakt". Det er også satt av en sjudagersperiode, hvor det er anledning til å stille spørsmål vedrørende tildeling, og denne perioden må etter sin ordlyd kunne anses som en karensperiode. I tildelingsbrevet pkt. 6 er det videre tatt inn en tidsplan, der leverandørene meddeles at kontraktstildeling skal skje i uke 17, mens kontraktsinngåelse skal skje i uke 18. Etter lagmannsrettens syn har kommunen dermed uttrykkelig lagt opp til en prosess der det først gis meddelelse og så kontraktsinngåelse etter en ukes karenstid, noe som for øvrig er i overensstemmelse med de generelle prinsipper i anbudsretten. Tilsvarende følger av den bakenforliggende EØS- retten. I henhold til det EØS-rettslige effektivitetsprinsipp er det et krav om at det ved

konkurranser om offentlige kontrakter skal være en klageperiode mellom tildeling og kontraktsinngåelse, jf. også EU-domstolens avgjørelse i C-81/98 Alcatel Austria and Others, avsnitt 43.

Kommunens handlemåte i etterkant av tildelingsbrevet tilsier også med styrke at kommunen ikke anså seg bundet av tildelingsbrevet. Heller ikke WTW synes umiddelbart å ha oppfattes kommunens meddelelse som bindende. Det vises til at denne anførselen kom relativt sent i klageprosessen.

Etter det er lagmannsretten kommet til at Oslo kommune ikke er bundet på et avtalerettslig grunnlag, og at avvisningen derfor står seg.

Oslo kommune har dermed fått medhold i sin anke og blir å frifinne.

Hva angår begjæringen om midlertid forføyning bemerkes at hensett til det resultat som lagmannsretten er kommet til, anses ikke lenger hovedkravet fra WTW for sannsynliggjort. Begjæringen tas derfor ikke til følge.

Idet anken fører frem, har Oslo kommune i utgangspunktet krav på dekning av sine sakskostnader for begge instanser, og partshjelper EasyPark AS for ankeinstansen. Lagmannsretten finner imidlertid at det foreligger tungtveiende grunner til ikke å tilkjenne sakskostnader i denne saken, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd bokstav a. Avgjørelsen har vært tvilsom, og forhold på kommunens side har bidratt til at det ble tvist. Sakskostnader blir dermed ikke tilkjent for noen instans, jf. tvisteloven § 20-9 andre ledd.

Dommen og kjennelsen er enstemmig.

DOMSSLUTNING

1. Oslo kommune frifinnes.
2. Sakskostnader for tingretten og for lagmannsretten tilkjennes ikke.

SLUTNING I KJENNELSE

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Sakskostnader for tingretten og for lagmannsretten tilkjennes ikke.

Kyrre Grimstad Elizabeth Baumann Egil F. Jensen

Rett utskrift: