Bergen tingrett: Multiconsult fikk ikke erstatning i Bybanen-sak

Hovedspørsmålet var om oppdragsgiver ved gjennomføringen av en konkurranse med forhandling hadde begått feil som ga grunnlag for erstatning til en forbigått tilbyder. Sentralt sto spørsmålet om avvisning for forbehold og lovligheten av evalueringen av tilbudene.

Bybanen Utbygging under Hordaland fylkeskommune kunngjorde 21. mars 2011 en anskaffelse av prosjekteringstjenester for Bybanen byggetrinn 3 fra Rådal til Bergen lufthavn Flesland. Anskaffelsen hadde en estimert verdi på om lag 100–150 millioner kroner og ble gjennomført som konkurranse med forhandling etter prekvalifisering i to trinn. Åtte leverandører ble kvalifisert, fem leverte tilbud, og ett tilbud ble forkastet innledningsvis. Tilbake sto Multiconsult AS, VR Track, Mott MacDonald fra Irland og Norconsult.

Tildeling skulle skje til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet etter kriteriene totale kostnader (45 %), oppgaveforståelse (25 %) og erfaring og kompetanse hos personell (30 %). Etter første forhandlingsrunde høsten 2011 ble Multiconsult faset ut. Kontrakten ble 8. desember 2011 tildelt Mott MacDonald, med VR Track som nummer to, Norconsult som nummer tre og Multiconsult som nummer fire.

Multiconsult begjærte innsyn, deltok i debriefingsmøte og klaget senere til KOFA før søksmål ble reist. Selskapet gjorde gjeldende at Mott MacDonalds tilbud skulle vært avvist på grunn av vesentlige forbehold, at også VR Tracks tilbud skulle vært avvist, og at oppdragsgiver hadde gjennomført en ulovlig evaluering, blant annet ved å vektlegge kapasitet og egne erfaringer fra Multiconsults arbeid på byggetrinn 2. Det ble krevd erstatning for positivt, subsidiært negativt, kontraktsinteresse.

Tingretten tok utgangspunkt i at saken gjaldt erstatning i en anskaffelse gjennomført som konkurranse med forhandling, og at domstolens prøving av evalueringen derfor måtte skje innenfor rammen av oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Retten skilte mellom spørsmål om rettsanvendelse, faktisk grunnlag og den skjønnsmessige evalueringen.

Når det gjaldt Mott MacDonalds tilbud, vurderte retten anførselen om at tilbudet inneholdt forbehold som utløste avvisningsplikt. Domsteksten som foreligger viser at partene var uenige om flere kontraktsjusteringer, blant annet knyttet til fullmakter, krav til faglig standard, fremdrift og dagmulkt. Saken sto i en konkurranse med forhandling, hvor det er adgang til å forhandle om kontraktsvilkår innenfor regelverkets rammer. Ut fra dommens konklusjon la retten til grunn at de påberopte forholdene ikke medførte at tilbudet skulle vært avvist på en måte som kunne gi Multiconsult medhold i erstatningskravet.

Retten vurderte deretter Multiconsults innsigelser mot evalueringen. Multiconsult anførte at oppdragsgiver ulovlig hadde blandet kvalifikasjonsvurdering og tildeling ved å legge vekt på tilbudt nøkkelpersonells kapasitet og tilgjengelighet. Oppdragsgiver gjorde gjeldende at tilgjengelighet var relevant for vurderingen av den tilbudte ytelsen, særlig under oppgaveforståelse og erfaring/kompetanse, fordi anskaffelsen gjaldt et personellintensivt prosjekteringsoppdrag med stramme frister. Dommen viser at retten aksepterte at oppdragsgiver i noen grad kunne bygge på slike forhold som ledd i evalueringen av tilbudskvaliteten, ikke som ny kvalifikasjonsvurdering.

Retten behandlet også anførslene om at oppdragsgiver hadde vektlagt egne erfaringer fra byggetrinn 2 og innhentet opplysninger utenfor tilbudet. Av domsteksten fremgår at oppdragsgiver blant annet hadde innhentet referanser og sett hen til opplysninger om nøkkelpersoners bindinger i andre oppdrag. Multiconsult mente dette stred mot likebehandling, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Oppdragsgiver anførte at slike opplysninger kunne brukes som grunnlag for å forstå og evaluere tilbudene. Slik saken endte, fant retten ikke grunnlag for å sette evalueringen til side som rettsstridig eller som bygget på feil faktum av slik betydning at det ga erstatningsansvar.

Retten måtte videre ta stilling til om eventuelle feil uansett var tilstrekkelig vesentlige og om det forelå årsakssammenheng for krav om positiv eller negativ kontraktsinteresse. Ut fra resultatet fant retten ikke at vilkårene for erstatning var oppfylt. Multiconsult fikk derfor ikke medhold i krav om verken positiv eller negativ kontraktsinteresse.

Bergen tingrett kom til at Multiconsult ikke hadde krav på erstatning etter konkurransen om prosjektering av Bybanen byggetrinn 3. Retten ga ikke Multiconsult medhold i anførslene om at vinnerens tilbud eller VR Tracks tilbud skulle vært avvist, eller at evalueringen var gjennomført på en måte som ga grunnlag for erstatningsansvar. Resultatet ble dermed at oppdragsgiver ikke ble dømt til å betale erstatning til den forbigåtte tilbyderen. Nærmere formulering av domsslutningen er ikke spesifisert i den tilgjengelige domsteksten.

Dommen illustrerer at terskelen for å få erstatning som forbigått tilbyder er høy, særlig når anskaffelsen er gjennomført som konkurranse med forhandling og tvisten gjelder evaluering av komplekse tjenesteytelser. Saken viser også betydningen av klart konkurransegrunnlag og tydelig dokumentasjon av hvilke forhold som vil bli vektlagt ved evalueringen. For oppdragsgivere understreker dommen behovet for å dokumentere forhandlinger, referanseinnhenting og vurderinger på en etterprøvbar måte. For leverandører viser saken at anførsler om forbehold, sammenblanding av kvalifikasjon og tildeling, samt feil faktum må kunne underbygges konkret for å føre frem i en erstatningssak.