Bergen tingrett: Multiconsult fikk ikke erstatning i Bybanen-sak

BERGEN TINGRETT

DOM

Avsagt: 18.09.201318. september 2013 i Bergen tingrett, Bergen

Saksnr.: 12-094141TVI-BBYR/01

Dommer: Tingrettsdommer Vigdis Bygstad

Saken gjelder: Anskaffelsessak, krav om erstatning fra forbigått anbyder

Multiconsult AS Advokat Grethe Lillian Gullhaug

Mot

Bybanen Utbygging v/ Hordaland

Fylkeskommune Advokat Lars Kokkin Christiansen

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

DOM

Saken gjelder krav om erstatning i forbindelse med gjennomføring av konkurranse ved offentlig anskaffelse av prosjekteringstjenester.

Framstilling av saken

Innledning

Bybane Utbygging er en avdeling under Hordaland fylkeskommune med ansvar for planlegging, design og utbygging av bybane i Bergen, heretter BU. Multiconsult AS, heretter MC, er et ingeniørfirma som inngav tilbud på oppdraget som prosjekterende for bybanen byggetrinn 3.

Det er gjennomført to byggetrinn. Byggetrinn1 gikk fra Byparken i Bergen sentrum og til Nesttun terminal. Norconsult hadde oppdraget som prosjekterende og rådgivende på byggetrinn 1. Byggetrinn 2, var en 10 kilometer lang dobbeltsporet trasè fra Nesttun terminal forbi Rådal terminal. MC hadde oppdraget som prosjekterende på byggetrinn 2. Oppdraget pågikk utover 2012 og var planlagt ferdigstilt sommeren 2013.

Byggetrinn 3 er en videreføring av byggetrinn 2. BU inviterte til anbud som prosjekterende til byggetrinn 3. I arbeidet med å utarbeide anbud og gjennomgå tilbud ble BU bistått av Inventura. Oppdragets estimerte verdi var NOK 100. 150.mill. Det ble benyttet konkurranseformen prekvalifisering med forhandling i 2 trinn.

Kvalifikasjonsgrunnlaget ble kunngjort den 21. mars 2011. Søknadsfristen for prekvalifisering var 10. mai 2011. I kvalifikasjonsgrunnlaget heter det følgende om anskaffelsens formål: «Prekvalifiseringen gjelder utarbeidelse av detaljplan og byggeplan for 3. byggetrinn for Bybanen i Bergen, inklusiv oppfølging i byggeperioden og reklamasjonstiden. Oppdraget består i prosjektering av baneanlegget fra Rådal til Bergen Lufthavn Flesland, og omfatter tiltak som inngår i godkjent forprosjekt og reguleringsplaner for strekningen, herunder inngår forberedende arbeider, underbygning inkl. tunneler, overbygning inkludert sporarbeider, strømforsyning, signal- og teleteknikk med infosystem, holdeplasser, støydempingstiltak, vegomlegginger, samt tekniske anlegg i grunnen. Overordnede faseplaner og detaljerte skiltplaner vil også inngå.»

I søknad om prekvalifisering skulle leverandørene oppfylle flere krav for å kunne delta i utvelgelsesprosessen. Det ble blant annet stilt krav til tekniske og faglige kvalifikasjoner som skulle dokumenteres gjennom beskrivelse av de viktigeste leveransene de sist 5 årene. Det ble stilt krav til god gjennomføringsevne som skulle dokumenteres gjennom beskrivelser av selskapenes historikk, organisasjon og dagens virksomhet. I tillegg skulle det gis beskrivelser av hvordan leverandøren var organisert for å gjennomføre oppdraget. Det samme for det tilfelle det ble benyttet underleverandører. Det skulle vedlegges egenerklæringer vedrørende kapasitet.

I alt åtte tilbydere ble ansett kvalifisert og invitert til å inngi tilbud. Konkurransegrunnlaget ble sendt til de inviterte med tilbudsfrist til 15. september 2011. Fem av de åtte inngav

tilbud. Ett tilbud ble umiddelbart forkastet slik at det sto igjen fire tilbydere som var MC, VR. Track, et finsk selskap, Mott McDonald fra Irland, heretter MMD, og Norconsult.

BU og Inventura startet evalueringsprosessen og innledet forhandlinger. Den første runden med forhandlinger ble holdt i oktober 2011. MC var i forhandlingsmøte den 12. oktober. Det ble gitt en «hjemmelekse» til alle tilbyderne. MC inngav revidert tilbud innen fristen som var satt til 17. oktober. MC ble faset ut etter første forhandlingsrunde. Den 8. desember 2011 ble MMD tildelt kontrakten. De øvrige ble rangert slik:

1. VR Track
2. Norconsult
3. MC, som var sist av de fire tilbyderne.

MC bad om innsyn i saken og varslet at det ville bli klaget. Det ble også bedt om et debrifingsmøte, og det ble holdt etter at fristen for klage var utløpt. MC mente at det var begått flere vesentlige feil i konkurransen og i evalueringen. MMDs tilbud skulle vært avvist på grunn av at det var tatt vesentlige forbehold. En korrekt evaluering av de tre øvrige ville ført til at MC hadde blitt rangert som nr 1 og fått tildelt kontrakten.

Konkurransegrunnlaget

Konkurransegrunnlaget definerer rammene for gjennomføring av konkurransen. Det inneholder et hoveddokument som omhandler generell informasjon om selve prosjektet, konkurranseform og tildelingskriterier. Vedlegg til hoveddokumentet, utgjør del av konkurransegrunnlaget. Som slik vedlegg fulgte utkast til kontrakt, arbeidsbeskrivelse, dokument som omhandler godtgjørelse, fremdrift, administrative bestemmelser og øvrige grunnlagsdokumenter.

Prosjekteringsoppdraget var inndelt i 6 faser: I. Optimalisering II. Utarbeidelse av byggeplan m/konkurransegrunnlag III. Bistand til kontrahering av entreprenør og levering av arbeidsgrunnlag IV. Oppfølging i byggetiden V. «Som-bygget» dokumentasjon VI. Oppfølging i reklamasjonstiden

Tildelingskriteriene er angitt si konkurransegrunnlagets pkt. 5 og det gjengis: « Alle godkjente tilbud vil bli evaluert med score på en skala fra 6 til 1, hvor 6 er høyest og 1 lavest. Tildeling av kontrakt vil skje til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på de oppgitte tildelingskriteriene. Følgende tildelingskriterier vil bli brukt i evalueringen på tilbudene:

Det heter i tildelingskriteriet "Totale kostnader": Målpris og Absolutt tak for å oppfylle alle krav i Fasene 1-3 beskrevet i vedlegg A Arbeidsbeskrivelse og Vedlegg E Grunnlagsdokumenter med Bilag. Regningsarbeid: Evaluering av leverandørens timerater vil bli basert på simulert situasjon med 80.000 timeverk, fordelt i forhold til tabell 1 i pkt.3 i Vedlegg B. Tillegg/fradrag ved økning/reduksjon i antall entrepriser.

Opsjoner på alternativ trasè til Bergen lufthavn. Opsjon på 3D-presentasjonsmodell. Påslagsprosenter ved tiltransport. Tillegg terminert kontrakt/venting.

I tillegg vil forbehold og endringer til kontraktsbestemmelser, bli skjønnsmessig vurdert og eventuelt lagt til pris for evalueringsformål."

Det ble utarbeidet et notat for tildelingskriterier som presiserte blant annet prinsippene ved vurdering av totale kostnader. Etter justeringen heter det i pkt. 5.1.: «De kvalitative tildelingskriteriene vil bli evaluert med score fra 6 til 1, hvor 6 er høyest og 1 er lavest det tilbudene vil bli skjønnsmessig evaluert av fageksperter. Basert på oppnådd kvalitetsscore vil det bli beregnet en evaluert kostnad for de kvalitative tildelingskriterier (altså Oppgaveforståelse og Erfaring og kompetanse hos personell). Det tilbudet som har lavest evaluert kostnad totalt sett vil bli foretrukket.."

Det heter i tildelingskriteriet: "Oppgaveforståelse": "Basert på prosjektet beskrevet i Vedlegg A skal tilbyder gjøre rede for forståelse for oppdraget og godtgjøre hvordan han skal gjennomføre det.

Tilbyder skal beskrive hvordan han vil gjennomføre prosjektet: Hva er hovedutfordringene i prosjektet slik tilbyder ser det og hvordan løse disse? Hvordan vil tilbyder organisere prosjektet i de ulike fasene. Vurdering av leverandørens bemanningsplan og histogram for oppdraget, inkludert forslag tilstedeværelse hos Oppdragsgiver i Bergen. Hvilke arbeidsoppgaver skal utføres av underleverandører. Leverandøren skal dokumentere den delen av hans organisasjon som direkte og indirekte er knyttet til oppdraget i de ulike faser, herunder: Organisasjonskart Funksjonsbeskrivelser Kompetansekrav Tabell over oppgaver og ansvar Leverandøren skal ved bruk av prosesskart, vise hvordan samhandlingen mellom de ulike fag, inklusive underleverandører, for de ulike deler av oppdraget er planlagt gjennomført. Hvordan ivareta gode løsninger fra byggetrinn 1 og 2 og videreføre disse til byggetrinn 3?

Kommunikasjon Metoden for intern kommunikasjon i prosjektet skal beskrives Metode for kommunikasjon mot oppdragsgiver, rapportering til oppdragsgiver og responstid skal beskrives Tilbyder skal, basert på fremdriftsplanen i Vedlegg C, utarbeide en prosjekteringsplan med delfrister som sikrer oppfyllelse av milepæler. Følgende vil bli vektlagt: o Leverandørens planer skal dokumentere hvordan han organiserer kvalitetssikring slik at han sikrer å levere kvalitet til rett tid. o Vurdering av leverandørens utfyllende fremdriftsplan o Vurdering av leverandørens fleksibilitet i forhold til fremdriftsplan o Vurdering av foreslått system for måling av framdrift og grad av ferdigstillelse av dokumenter/tegninger. Tilbyder skal beskrive hvordan KS/HMS-systemet vil bli tilpasset prosjekteringsoppdraget blant annet m.h.t innhenting og sikring av grunnlagsdata, kontroll av egen prosjektering, HMS og ytre miljø.

Følgende vil bli vektlagt: o Hvordan vil leverandøren gjennomføre prosjekteringsarbeidet for å tilfredsstille kravene til RAMS som angitt i arbeidsbeskrivelsen, vedlegg A o Leverandøren skal i tilbudet beskrive hvordan han vil organisere arbeidet med å skaffe oversikt over relevant lovgivning og regelverk, samt hvordan han vil sikre at endringer blir identifisert og implementert. o Leverandøren skal beskrive hvordan samarbeid med premissgiver og etater skal gjennomføres. o Leverandøren skal beskrive hvordan han vil sikre at godkjenninger fra offentlige etater foreligger i rett tid.

o Leverandøren skal beskrive interne kontrollrutiner av dokumenter/tegninger før endelig kontroll. o Hvordan sikre at avklaringer og beslutninger hos oppdragsgiver innhentes i riktig rekkefølge. o Leverandøren skal lage en plan for hvordan best mulig kompetanse- og dokumentasjonsoverføring skal finne sted. o Vurdering av leverandørens grensesnitthåndtering. o Leverandørens skal beskrive hvordan krav til HMS og ytre miljø blir i varetatt.

I tildelingskriteriet "Erfaring og kompetanse hos personell" heter det: Erfaring og kompetanse hos prosjektleder og fagpersonell hos tilbyderen er av en stor betydning for å kunne vurdere tjenestens kvalitet og derved det økonomiske med fordelaktige tilbud. Følgende forhold vil bli vurdert: o Erfaring og kompetanse hos personer som leder prosjektet, jf. punkt C i Vedlegg A o Erfaring og kompetanse hos nøkkelpersoner som dekke alle fagdisipliner, jf. punkt C i Vedlegg A

CV vedlegges med referanseprosjekter. Prosjektering i 3D vurderes å ha høy kompleksitet og det er viktig for Bybanen at dette arbeidet har høy kvalitet. Følgende forhold vil bli vurdert: o Prosjekterende ingeniør/arkitekter sin kompetanse og erfaring med prosjektering i 3D

CV vedlegges med referanseprosjekter. Tilbyder bes å oppgi referanseprosjekter som er utført i 3D. Tilbyder kan bli bedt om å presentere prosjektene i eventuelle forhandlinger.

Relevant prosjekteringserfaring er viktig og vil bli evaluert. Tilbyder bes presentere sin rolle i prosjektene og hva nøkkelpersonell konkret har utført. Tilbyder kan bli bedt om å presentere prosjektene i eventuelle forhandlinger. "

I konkurransegrunnlaget pkt 5.2 heter det følgende: "Leverandør har et selvstendig ansvar for å dokumentere de ulike tildelingskriteriene"

Det heter i pkt. 5. 5. «Kontrakten vil basere seg på vedlagt NS8401; 2010 "Alminnelige kontraktsbestemmelser for prosjekteringsoppdrag». Den norske versjonen av kontrakten vil benyttes. Det foreligger en offisiell engelsk versjon. Dokumentet Kontraktsbestemmelser (NS8401 med endringer) inneholder endringer til Oppdragsgiveren. Det kan ikke tas vesentlige forbehold mot kontakten.

I pkt. 5.6. heter det: « Eventuelle forbehold må spesifiseres i tilbudsbrevet. Forbeholdet må være presist og entydig, og skal være slik at oppdragsgivere kan vurdere avviket (prissette).»

Det gjengis fra arbeidsbeskrivelsens avsnitt C: Prosjektets organisering: «Oppdragsgiver ser for seg følgende nøkkelpersonell hos leverandøren for gjennomføring av prosjektet. Dette for å imøtekomme Oppdragsgivers egen organisering i henhold til organisasjonsplanen. Oppdragsgiver er likevel åpen for å drøfte alternativ organisering/ledergruppe som Leverandøren mener å ha god erfaring med. Personer som leder prosjektet: o Prosjektleder alle faser o Fagleder med koordineringsansvar alle faser o Koordineringsansvarlig fremdrift fase 1-3 o Koordineringsansvarlige arbeidsbeskrivelser, tegninger og kontraheringsstøtte fase 1-3 o Oppdragsgivers prosjekteringsstøtte i fasene 3-6 knyttet til geografisk inndeling, fag og entrepriser

Ifølge konkurransegrunnlaget skulle gruppen nøkkelpersoner settes sammen slik at disse kunne dekke opplistet fagområder. Videre heter det under avsnittet «prosjektets organisering": «I fasene kan de ulike fag bli ivaretatt av samme personell der dette er mulig. I fasene 1-3 skal, som minimum, Leverandørens faglige ledelse, dvs prosjektleder og fagledere på de av fagområdene nevnt ovenfor som det foregår prosjektering på, være lokalisert i Bergen 3 dager pr uke».

Fremdriftsplanene omhandlet frister i ulike faser. Det heter at leverandøren skal utføre arbeidet i henhold til de overordnede frister og milepeler. Milepeler skulle være belagt med dagmulkt, jf. kontraktsbestemmelsen pkt.12.

Det ble forutsatt oppstart 1. desember 2011.

Evaluering og forhandlinger.

BUs evalueringsgruppe besto av:

• Stian Erkornaas, kontraktsansvarlig i BU
• Rune Angeltveit, tidligere prosjekteringsleder i BU
• Cecilie Thiis, prosessansvarlig, innleid fra Inventura
• Andre Teigen, forhandlingsleder innleid fra Inventura

I tillegg støttet evalueringsgruppen seg på en rekke fagkonsulenter på de ulike områdene der det var behov for å vurdere faglig innhold i tilbudene, herunder ble benyttet særskilt fagperson til å vurdere 3-D.

Tildelingskriteriene, som angitt i konkurransegrunnlaget, satte rammene for evalueringen. Det ble utarbeidet en evalueringsmatrise / et arbeidsdokument som evalueringsgruppen benyttet i sitt arbeid ved evaluering i forhold til tildelingskriteriene. I denne var tildelingskriteriene splittet opp i underkriterier.

MCs tilbud var inndelt i oppgaveforståelse, erfaring og kompetanse hos personell, herunder et avsnitt om erfaringer med 3D. Det var inndelt i henhold til tildelingskriterier opplistet i konkurransegrunnlaget.

Tilbudet inneholdt et organisasjonskart for optimaliseringsfasen og detaljprosjektering. Det ble vist til erfaring fra oppdraget som prosjekterende for byggetrinn 2. Det inneholdt også bemanningsplan med CV for den enkelte. Bybanen byggetrinn 2 ble oppgitt som relevant referanseprosjekt i tilbudets pkt. 3.5

Ifølge tilbudet var kontraktssummens absolutte tak NOK 92 983 055, målpris til NOK 88 756 553. Fasene 4 6 etter medgått tid inntil 80 000 timer, til NOK 76 950 000.

I medio oktober 2011 ble det innledet forhandlinger med alle fire tilbyderne. MC var i forhandlingsmøte den 12. oktober 2011. Fra MC møtte regionleder Rune Kjæreland, oppdragsansvarlig for prosjektet Terje Vik, oppdragsleder Christian Frank og Mette Davidsen som hadde ansvar for faglig prosjektstyring for prosjektet. Det ble gitt en muntlig presentasjon av tilbudet.

Det ble opplyst at alle tilbyderne ville få mulighet til å innlevere revidert tilbud før neste forhandlingsrunde. Det ble gitt en hjemmelekse i 25 punkt med frist til 17. oktober for tilbakemelding / revidert tilbud. MC inngav svar på hjemmeleksen innen fristen hvor det

blant annet ble gitt en nærmere beskrivelse av 3D, noe som var en del av hjemmeleksen.

Etter at den første runden med forhandlinger var gjennomført, fant evalueringsgruppen at MC hadde det svakeste tilbudet. Det ble anbefalt overfor BUs ledelse at MC ikke fulgte med videre i andre forhandlingsrunden. Dette rådet ble etterkommet.

Det første forhandlingsmøtet med Norconsult var den 10. oktober og det andre forhandlingsmøtet den 1. november 2011. Det var også to forhandlingsrunder med VR Track, den 14. oktober og 3. november 2011.

Forhandlingene med MMD var den 17. oktober og 10. november 2011. Det var et tredje møte med MMD den 30. november 2011 som også var et kontraktsmøte.

Den 8. desember 2011 besluttet BU å tildele oppdraget til MMD. Dette ble meddelt tilbyderne. I brev til MC blir det begrunnet slik i forhold til tildelingskriterier: Totale kostander 2 Multiconsult AS sin tilbudte målpris var på 88 756 553 NOK med et absolutt tak på 92 983 055 NOK. Mott MacDonald tilbød 77,5 mill NOK både på målpris og absolutt tak. Oppgaveforståelse 4 Multiconsult AS leverte det som var etterspurt av dokumentasjon og scorer i snitt tilstrekkelig/godt. Mott MacDonald scorer generelt godt og meget godt på dette kriteriet blant annet fordi de har en noe mer gjennomarbeidet strategi og en meget godt planlagt fremdrift og gjennomføring av leveransen. Multiconsult AS har mangler ift hvordan tilbyder vil organisere prosjektet i de ulike fasene, mangler i foreslått system for måling av fremdrift og grad av ferdigstillelse av dokumenter, samt mangelfull beskrivelse av hvordan tilbyder vil organisere arbeidet med å skaffe oversikt over relevant lovgivning og regelverk

Erfaring og kompetanse 4 Multiconsult AS scorer generelt lite godt i denne Hos personell kategori og er klart dårligst av samtlige tilbydere på dette kriteriet. Referanser på 3D prosjektering gir dårlige skussmål, og ledererfaringen synes begrenset. Samlet rangering 4 Kvaliteten på alle mottatte tilbud var høy. Multiconsult AS ble totalt rangert som 4 i konkurransen etter gjennomført evaluering. Multiconsult AS oppfylte alle krav for å gjennomføre leveransen. Mott MacDonald ble rangert best på alle kriteriene i konkurransen.

I det opprinnelige tilbudet til MMD var takpris / kontraktspris: NOK 84 600 385, målpris NOK 75 784 409. Det ble inngått kontakt med MMD den 21. desember 2011. Målpris og takpris var gjennom forhandlingene blitt lik, NOK 77,5 mill.

MC mente at MMDs tilbud skulle vært avvist da det var tatt inn forbehold. Det ble også stilt spørsmål om evaluering av MCs tilbud var i samsvar med prinsippene i regelverket om

offentlig anskaffelse. MC bad om innsyn og fikk tilgang til en evalueringsmatrise, som var et skjema for oppstilling av karakterer til de ulike tildelingskriteriene med underkriterier.

Under tildelingskriteriet «Oppgaveforståelse» var det stilt opp i alt 21 underkriterier der det var gitt karakter på hver enkelt bolk. Under kriteriet «Erfaring og kompetanse hos personell» var det stilt opp 5 underkriterier som også var gitt karakterer. MC var uenig i evalueringene og karakterene som var satt på flere av underkriteriene.

Det ble holdt et debrifingsmøte mellom MC og BU den 7. februar 2012. I møtet kom det frem at BU hadde innhentet referanser vedrørende MC etter det første forhandlingsmøtet, herunder at det var innhentet referanser fra MC prosjektarbeid på byggetrinn 2. Det var utarbeidet et notat fra referanseinnhenting. MC stilte spørsmål ved referansene og om BU for eksempel hadde tillagt egne erfaringer fra byggetrinn 2 stor vekt.

MC inngav klage til KOFA. Dernest ble det reist søksmål mot BU ved stevning innkommet Bergen tingrett den 7. juni 2012. Det er inngitt tilsvar og utvekslet prosesskriv. Hovedforhandling ble holdt den 2.april, 3.april, 4. april., 8. april, 9. april, 10. april og den

15. april 2013. Christian Frank møtte som saksøkers partsrepresentant og Stian Ekornaas møtte som saksøktes partsrepresentant. Begge gav forklaring. I tillegg ble det hørt i alt 11 vitner og ført bevis ved dokumentasjon.

Saksøkerens påstandsgrunnlag

Innledning

Dette gjelder en kontrakt til en samlet verdi av 150. 180. mill. En høy verdi stiller særlig strenge krav til gjennomføring av konkurransen, saksbehandlingen og evalueringen, jf anskaffelsesforskriftenes § 3-1 nr. 5. Departementets veileder sier i pkt. 5.1.4 at oppdragsgiver skal gjennomføre konkurransen på en måte som står i forhold til anskaffelsen.

Oppdragsgiver skal sikre lik behandling av alle leverandørene gjennom anskaffelsesprosessen. Oppdragsgiver skal sikre at hensynet til forutberegnelighet og etterprøvbarhet ivaretas, jf. Veilederen side 193 flg. Det vises til anskaffelseslovens formål inntatt i § 5 tredje ledd.

BU har begått flere vesentlige feil ved behandling av tilbudene i konkurransen. Det er ikke handlet i overensstemmelse med regelverker om offentlig anskaffelse. MMD og VR Track sine tilbud skulle vært avvist som følge av at det ble tatt vesentlige forbehold. Ved korrekt behandling og evaluering ville MC blitt tildelt kontrakten.

Bevis og bevisspørsmål.

Det er påført skriftlige begrunnelser knyttet til karakterene i BUs evalueringsmatrisen. Dette ble nedskrevet under evalueringen i perioden 15.september til 8.desember.2011. Det er kun dette dokumentet som sier noe om evalueringen på den tiden. I referat fra debrifingsmøtet den 7.februar 2012 er det gitt de samme begrunnelsene som i evalueringsmatrisen. Det samme finner man i BU sitt skriv til KOFA og i tilsvar til tingretten.

BU sine vitner har i retten gitt forklaringer som er i motstrid til de nevnte begrunnelsene. Dette tilsier at de skriftlige begrunnelsene er viktige ved bevisbedømmelsen. Det er tidsnære nedtegnelser opp til begivenheten til sammenlikning med vitneforklaringer i retten. Det vises til Rt. 1998 side 1565.

En oppdragsgiver skal sikre at vurderinger og dokumentasjoner, som er av betydning for gjennomføring av konkurransen, er skriftlige slik at tredjeperson eller et klageorgan i ettertid kan få god forståelse av oppdragsgivers vurdering og upartiskhet. En tolking av anskaffelsesloven § 5 tredje ledd og forskriftenes § 3-1(7) må det forstås til at det kreves skriftlighet fra oppdragsgivers side.

Ordlyden i § 3-1(7) tilsier at det stilles strenge krav til oppbevaring av dokumenter. Hensynet til etterprøvbarhet følger av EUs regelverk om offentlige anskaffelser. Hvor lenge dokumenter skal sikres er etter hvor lenge aktører skal ha muligheter til å etterprøve.

I tilbud om debrifingsmøte ble Cecilie Thiis oppgitt som kontaktperson. Hun behandlet saken på vegen av BU. Det ble bedt om innsyn i saksbehandlingen og det ble klaget til KOFA, samt tatt ut stevning i saken. I lys av denne prosessen stilles det spørsmål ved Cecilie Thiis sine opplysninger om at hun makulerte sin arbeidsperm og sine egne notater fra prosessen. Det er et klart brudd på forskriftenes § 3-1 nr.7.

Cecilie Thiis og Stian Ekornaas har forklart at det forberedte seg i forkant av denne saken ved at de på nytt gikk gjennom tilbudene og deretter kollokverte. De har ikke beholdt sine dokumenter eller notater slik at de kunne gå tilbake å se hva som faktisk var blitt gjort i forbindelse med evalueringen. . Formelt var Cecilie Thiis og Stian Ekornaas del av evalueringsgruppen sammen med Rune Angeltveit og Andre Teigen. Reelt deltok også Ivar Øvretvedt, noe som fremgår av vitners redegjørelse. Han ble konsultert underveis i forhandlingene, Han kom tidlig inn i beslutningsfase. Hans rolle går ikke fram av anskaffelsesprotokollen.

BU har også på andre måter vanskeliggjort MCs muligheter for å få klarlagt de faktiske forhold og dermed hindret MC i å underbygge sine anførsler. Informasjon ble fremlagt svært sent. Evalueringsskjema med begrunnelser ble fremlagt 30. november 2012. I prosesskriv av 22. mars 2013 ble MC kjent med VR Track sitt valutaforhold. Videre var etterspurt materiale ufullstendig. Det er flere eksempler på at feil opplysninger ikke ble rettet, som hvem som hadde forfattet notatet om referansesjekk.

Til dette kommer at BU sine vitner generelt sett husket lite. Vitnene husket ikke detaljer. Cecilie Thiis og Rune Angeltveit distanserte seg fra de skriftlige begrunnelsene i evalueringsmatrisen. De forklarte at de baserte sine vurderinger på en ny gjennomlesing av MCs tilbud.

Alt dette gir et inntrykk av at BU ikke ønsket å gi all informasjon, noe som er i strid med partenes sannhets- og opplysningsplikt, jf. tvisteloven § 21-4. En part skal gi opplysninger om bevis som kan være av betydning for motpart. De rettslige konsekvensene er at det ved tvil blir såkalt "omvendt bevisbyrde". Det vises til Nils Nygaards bok "Faktum og juss, rettskjeldelære og bevisregler", side 1233, pkt. 6. Dette vil også være av betydning i et

kostnadsperspektiv for det tilfelle saksøker ikke får medhold i sine krav og det blir spørsmål om å tilkjenne sakskostnader.

Feil begått fra BUs side under konkurransegjennomføringen og tilbudsevaluering.

Innledning

Det ble begått i alt 7 feil i BUs håndtering av konkurransen. Feil nr. 1 gjelder BUs håndtering av MMDs forbehold. Feil 2 gjelder håndtering av VR Tracks valutaforbehold. Feil 3 gjelder BUs evaluering av tilbudene som ikke skjedde i samsvar med opplysningene gitt i konkurransegrunnlaget. Feil 4 er BUs vekting av subjektiv oppfatning av hvordan MC utførte prosjekteringen på byggetrinn 2, samt feil ved at det ble innhentet dokumenter som ikke frem av tilbudet. Feil 5 er at det ble foretatt referansesjekk av MC, men ikke av MMD. Feil 6 gjelder evaluering av tilbudene og feil 7 knyttes til brudd på anskaffelsesforskriftenes § 3-1(7).

Forbehold i MMDs tilbud.

Et tilbud skal avvises når det inneholder vesentlige forbehold i kontraktsvilkårene, jf. anskaffelsesforskriftene § 20-13(1) bokstav d. MMD hadde tatt flere forbehold. Selv om vært enkelt forbehold i seg selv og isolert sett ikke ville vært vesentlig, vil det uansett samlet være vesentlige forbehold.

Anskaffelsesforskriftene § 20-13(1) gjelder også i konkurranse med forhandlinger. At det er gjennomført en konkurranse med forhandlinger i flere ledd, betyr at oppdragsgiver kan foreta rettelser, suppleringer og endringer i konkurransegrunnlaget innen tilbudsfristens utløp. Det betyr ikke at vesentlige forbehold kan forhandles bort. Dette fremgår av anskaffelsesforskriftene § 17-2 (1). Det vises også til KOFA 2009-280 og KOFA 2005-68. I en konkurranse med forhandlinger kan vesentlige forbehold først bli avvist når forhandlingene er avsluttet.

Det er inntatt klausul om avvisning av vesentlige forbehold i konkurransegrunnlagets punkt 5.5 og 5.6. BUs formulering i konkurransegrunnlaget er slik at det ligger en forpliktelse i det til ikke å endre konkurransegrunnlaget gjennom forhandlinger.

Det er ett forbehold i kontraktens vilkår punkt 5.2, "Fullmakter". Forbeholdet er inntatt ved en tilføyelse i pkt. 5.2 som lyder slik: « Den prosjekterende skal få dekket alle kostnader som er pådratt grunnet forhold som nevnt i denne bestemmelsen». Det er ikke gitt at BU i en tenkt situasjon med denne formuleringen kan kreve oppfyllelse iht. kontrakt fordi MMDs rettigheter vil kunne gå lenger enn det som følger av ulovfestet rett. Det vises til Krügers bok "Pengekrav" side 296-304.

I kontraktsvilkåret pkt. 7.4 om oppdragets utførelse er ordene "faglig standard" endret til: "med et slikt nivå av ferdighet, omsorg og påpasselighet som kan forventes av en konsulent som har erfaring fra oppdrag med tilsvarende størrelse og kompleksitet som dette prosjektet". Dette er et forbehold da risikoen for faglig utførelse er skjøvet over på BU ut fra hva man kan forvente av MMD ved en subjektiv vurdering.

Ansvar ved prosjekteringsfeil / når foreligger det prosjekteringsfeil, i kontraktsvilkåret pkt. 13.1 er det også en endring fra den objektive normen "faglig standard". Det gjelder det samme som for endring i pkt. 7.4.

BU har forklart at dette er justeringer foretatt av hensyn til MMDs forsikringsavtaler. MC har ikke fått se MMDs forsikringsavtaler. Det er derfor ikke mulig å vurdere betydning av denne endringen. MC må kunne slutte at BU heller ikke er kjent med forsikringsvilkårene. Endringene i pkt. 7.4 og 13.1 er vesentlige forbehold.

Det er inntatt en justering vedrørende fremdrift / frister og leveringsplaner i kontraktens pkt. 9.2.:«Den prosjekterende skal utføre oppdraget i samsvar med de tidsfrister som er fastsatt i kontrakten.» Etter forhandlingene mellom MMD og BU var avsluttet, hadde BU akseptert en tilføyelse i pkt. 9.2 første ledd: «The designer shall use reasonable endeavours to perform the commission in accordance with the deadlines set in contract». Tilføyelsen «use reasonable endeavours» er i norsk versjon av kontrakten oversatt til «i rimelig grad». Den tilføyelsen innebærer at MMD ikke lenger har absolutt plikt til å følge fremdriftskravet i konkurransegrunnlagets vedlegg C. BU kan på dette punkt ikke kreve oppfyllelse i henhold til opprinnelig kontraktsforpliktelse. Det er et forbehold.

Det er tatt inn en endring med hensyn til dagmulkt / reaksjoner ved forsinkelser i kontraktens pkt. 12.2. BU er enig i at dette er en endring som er et forbehold i forhold til opprinnelig kontrakt. Dette utgjør et vesentlig forbehold.

I evalueringen fikk MC trekk for manglende samlokalisering og tilstedeværelse. Dersom dette likevel ikke er et krav etter kontrakten, kan ikke MC trekkes for dette. Dersom det er et krav, så vises det til at MMD sine lokaliteter er spredd over flere byer i Europa og følgelig er et forbehold.

MMDs forbehold er både enkeltvis og samlet vesentlige i forhold til opprinnelige kontrakt. Det betyr at MMD sitt tilbud skulle vært avvist. Det er særlig to forbehold som er sentrale; MMDs fremdrift, pkt. 9.2 og reaksjoner ved forsinkelser, pkt. 12. MMD har ved nevnte forbehold forhandlet seg frem til en kontraktsposisjon som innebærer at MMDs dagmulktsrisiko er betydelig redusert.

VR Tracks valutaforbehold.

VR Tacks tilbud inneholder et valutaforbehold. I pkt. 10.5 heter det: "System for risk handling in relation to fluctation in echange rate.

We suggest that risks in relation to fluctuation in the exchange rate are taken into account in the following matter:

1. Our offer is based on the currency exchange rate on the date of giving the original tender. At that time the rate was following: 1£ = 7,40 NOK. ( I dette ligger en låst valuta)
2. The change in currency echange rate is taken into account if the change is bigger than 5% when compared to the original exchange rate. Comparison is made once in a monthe when invoicing." I dette ligger at VR Track skulle ha kompensasjon, men ikke ved kursendring innenfor 5%. Dette ble tatt inn til tross for at kontrakten skulle være i NOK. Dette er et forehold som er en grunnleggende endring i konkurransegrunnlaget. Det er umulig å prissette

forbeholdet og det er derfor å anse som vesentlig. Til sammenlikning vises det til LA 2011-

100800. Se også KOFA 2011-193, og KOFA 2005-214. Kurs på euro har svingt mellom 9,7 og 7,2 i perioden januar 2009 til april 2013. Tilbudet skulle vært avvist.

Alternativt skulle tilbudet vært avvist som følge av at forbeholdet var uklart jf anskaffelsesforskriftens § 20-13

(1) bokstav f. Atter subsidiært for det tilfelle retten finner at det kan prises og retten faktisk priser forbeholdet og finner at det påvirker rangeringen mellom VR Track og MC s tilbud, foreligger det avvisningsplikt etter 20-13

(2) bokstav b.

Retten kan ikke ta med i vurderingen av forbeholdet at BU ville kunne forhandlet det bort.

BUs påstand om at anførsel og påstand skal avvises i medhold av tvisteloven § 9-16 som følge av at den er for sent fremsatt, avvises. MC ble først kjent med dette forbeholdet under vitneforklaring til Andrè Teigen. MC har provosert fremlagt VR Traks endelige tilbud. Dette ble først besvart i påskeuken tett for hovedforhandlingen, som startet den 2. april, første virkedag etter påske. Det ble vist til tvisteloven § 19-16 bokstav

(1) bokstav a.

BU har ikke evaluert tilbudene i samsvar med opplysningene gitt i konkurransegrunnlaget.

Anskaffelseslovens § 5 tilsier at oppdragsgiver må vurdere om tilbudet er i samsvar med konkurransegrunnlaget på bakgrunn av opplysninger gitt i tilbudet.

BU har ikke blandet sammen tildelingskriterier og kvalifikasjonskriterier ved selve utforming av tildelingskriterier, men det har skjedd en sammenblanding i vurderingen av MCs tilbud ved at BU uriktig har foretatt en vurdering av kapasitet til tilbudt nøkkelpersonell. Tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget er ikke utformet slik at BU hadde saklig grunn til å vektlegge kapasitet verken når det gjelder tildelingskriterier "Oppgaveforståelse" eller "Kompetanse og erfaring hos personell".

Når BU likevel har tillagt kapasitet til tilbudt nøkkelpersonell avgjørende vekt, har BU brutt kravet til forutberegnelighet ved tilbudsevalueringen. Det foreligger også brudd på prinsippet om lik behandling da kapasitet ikke ble vektlagt ved evaluering av tilbudene fra MMD, VR Track eller Norconsult.

I tillegg har BU lagt til grunn feil fakta i vurderingene, da påstått manglende kapasitet hos nøkkelpersonell var uriktig. MC har tilbudt nøkkelpersonell som hadde kapasitet til å utføre prosjekteringsoppdraget for byggetrinn 3 parallelt med at de avsluttet sine oppgaver i prosjekteringsoppdraget på byggetrinn 2. I tilbudet ble det angitt personelle, ansvarsområder og oppgaver. Det ble gitt en oversikt over nøkkelpersonell tiltenkt prosjektet. Listen over bemanning ble også inntatt i revidert tilbud. Det prosjekterende arbeidet på byggetrinn 2 var nær sin avslutning i 2011. Der var inntatt et histogram som viste hvordan man ville løse oppgavene i forhold til byggetrinn 3. De enkelte personene ville hatt kapasitet til å utføre tiltenkte oppgaver på byggetrinn 3. Dette var et tema for Christian Frank, Vidar Nottveit, Sturla Nordheim, Knut Karevoll og Jan Roti.

Christina Frank skulle være oppdragsleder / prosjektleder. Hans arbeid på byggetrinn 2 var nesten avsluttet i 2011. Det gjensto kun noe knyttet til ledelse av entrepriser. Ivar Øvretvedt hadde oppgitt Christian Frank til et headhunting firma som BU hadde engasjert i

forbindelse med ansettelse av egen prosjektleder. Dette tilsier at man fant han kvalifisert og at man vurderte han til at han hadde kapasitet.

Vidar Nottveit skulle har oppgaven som assisterende oppdragsleder / prosjekteringsleder, ansvarlig for beskrivelser. Han ville ha oppfylt sine oppgaver på byggetrinn 2 evt. sammen med nødvendig hjelpepersonell, slik at også han ville vært klar for tiltenkte oppgaver på byggetrinn 3.

Knut Karevoll / Bane Allting skulle ha oppgaven som entrepriseleder teknikk. Han hadde vurdert sin kapasitet til at han kunne ta på seg oppgavene han var tiltenkt på byggetrinn 3. Knut Karevoll sitt oppdrag ville utgjøre ca 80% av hans arbeidskapasitet den første tiden og deretter ville det være ca 20 %. Her har BU tillagt en e-post fra Knut Karevoll om avslag på forespørsel om et annet oppdrag begrunnet i egen kapasitet. Dette skulle vært avklart nærmere med Knut Karevoll før det ble lagt til grunn at han ikke hadde kapasitet for byggetrinn 3.

Sturla Norheim skulle være entrepriseleder på teknikk sammen med Knut Karevoll, samt disiplinleder for elektro og signalanlegg.

Prosjektsørvis AS v/ Jan Roti, skulle være disiplinleder for spor. Det ble påstått manglende kapasitet som følge av oppdrag for BU. Den reelle sysselsettingen for BU var ca 30 % det siste året. Hans sysselsetting på byggetrinn 3 ville krevd en arbeidsinnsats lik 30 40 % stilling.

BU har vektet egne subjektive oppfatninger av hvordan MC utførte prosjekteringen på byggetrinn 2, samt innhentet dokumenter som ikke kom frem av tilbudet.

Det er bevist at BU i forbindelse med evaluering av MCs tilbud vektla erfaringer med hvordan MC hadde utført oppgaven som prosjekterende på byggetrinn 2. Det er notert flere steder i BUs evalueringsmatrise følgende: "har dårlig erfaring fra byggetrinn 2". Videre heter det i matrisens bolk 20: "Håndtering av grensesnitt, bla Thales i byggetrinn 2 der de velger å ikke stille i møter, trekker ned".

Videre er det bevist at BU i evalueringen vektla dokumenter som ikke var del av MCs tilbud. Det vises til en e-post av 25. oktober 2011 fra Ivar Øvretvedt til Terje Vik vedrørende bemanning i forhold til byggetrinn 2 og byggetrinn 3, samt e-post av 24. oktober 2011 vedrørende Knut Karevoll. Videre vises det til et notat fra et møte av 12.oktober 2011 og merknader til blant annet Jan Rotis kapasitet.

Dette er i strid med anskaffelsesforskriftenes § 22-2. Praksis underbygger at BU ikke hadde anledning til å innhente informasjon fra andre, men skulle forholde seg til tilbudet Det vises til KOFA 2005-05 og til LB 2011 127318.

At det ikke er adgang til å vektlegge egne negative erfaringer støttes av KOFA 2009-154, og KOFA 2007-106. I utkast til nytt direktiv art. 55 nr. 3 åpnes det for å kunne se hen til egne erfaringer, men dette vil være innenfor snevre rammer, men da i forbindelse med utvelgelse i kvalifikasjonsfasen.

Til dette kommer at BU har bygget på feil faktum. Det gjelder faktum som har blitt tillagt vekt i forbindelse henvisning til egne erfaringer, som påpekt i evalueringsmatrisens underkriterier.

Referansesjekk av MC.

BU har ved referansesjekk av MC handlet i strid med anskaffelseslovens § 5 sine krav om etterprøvbarhet og gjennomsiktighet. Det har vært en tilfeldig gjennomføring av referansesjekk og særlig i forhold til MCs kompetanse innenfor 3-D. Til sammenlikning vises det til KOFA2007-106, KOFA 2008-170, og til KOFA 2006-14.

Referansesjekk foregikk muntlig ved at Rune Angeltveit kontaktet referanser over telefon. Cecilie Thiis var dels til stede da han tok telefonene. Det ble ikke ført referat fra samtaler eller notater som. Påstand om at MC skulle hjelpes er heller ikke i samsvar notater i evalueringsmatrisen. Der heter det at presentasjon av 3-D var bra.

Opplysninger om referansesjekk av MMD fremstår som slurvete gjennomført. Det underbygger at det ikke var en underliggende strategi ved referansesjekk av kompetanse på 3-D. For øvrig var det ikke referansesjekk av VR Track og NC, som likevel fikk høyere skor på 3D enn MC. Dette er i strid med prinsippet om likebehandling.

Tilbudene er evaluert ulikt

Tilbudene har ikke blitt evaluert i henhold til lovens krav om lik behandling. I evaluering av MC er det lagt vekt på hvorvidt tilbudt personell var i stand til å gjennomføre og lagt til grunn av at vedkommende var opptatt med andre oppgaver. Dette er spørsmål om avvisning av tilbud begrunnet i forventet mislighold. Ble ikke tilbyder avvist på dette grunnlaget under prekvalifiseringen, kan det ikke tas med under evalueringen i henhold til tildelingskriteriene.

Feil nr 7 gjelder brudd på anskaffelsesforskriftenes § 3-1(7), som er behandlet foran under avsnittet bevis og bevisspørsmål.

Erstatning.

Innledning

Konsekvensene av BUs brudd på anskaffelsesregelverket er at MC har krav på erstatning. Prinsipalt kreves erstatning for positiv kontraktsinteresse basert på 2 alternativ. Subsidiært kreves erstattet negativ kontraktsinteresse også basert på 2 alternativ.

Kravet om erstatning for positiv kontraktsinteresse bygger på den tradisjonelle regelen som har utviklet seg fra Rt. 2001 side 1062, "Nucleus-dommen", subsidiært fremmes krav om erstatning på sjanseregelen basert på rettspraksis fra EU-domstolen.

I henhold til Nucleus-dommen er ansvarsgrunnlaget at det må foreligge en vesentlig feil. Ved vurdering av om det foreligger vesentlig feil skal det tas hensyn til størrelsen på feilen, hva slags feil det er, og hvor mye oppdragsgiver kan legges til last. Videre kreves det årsakssammenheng mellom feil og lidt tap.

Det foreligger ansvarsgrunnlag slik at MC har krav på erstatning av positiv kontraktsinteresse. Det vises til BUs 7 feil ved gjennomføring av anbudskonkurransen, slik at kravet om vesentlig feil er oppfylt. Her kommer også proporsjonalitetsprinsippet inn og det er av betydning av oppdragsgiver har sviktet på fundamentale forhold.

Årsakssammenheng positiv kontraktsinteresse.

Forutsatt at MC får medhold i at tilbudet fra MMD skulle vært avvist, ville en riktig evaluering på grunnlag av tilbudene fra MC, Norconsult og VR Track ført til at MC hadde blitt tildelt kontrakten. Gitt at det også gis medhold i at tilbudet fra VR Track skulle vært avvist, ville evalueringen av tilbudene vært foretatt på grunnlag av tilbudene fra MC og Norconsult.

MCs tilbud inneholder den nest laveste prisen av de 4 tilbyderne. Det er en markert forskjell mellom prisen i MCs tilbud og Norconsults tilbud. Det er ikke grunnlag for å påstå at det ble begått feil i forbindelse med BUs evaluering i forhold til priskriteriet, med unntak for VR Tracks tilbud da dette ikke gjenspeiler forbehold knyttet til valuta.

BU har inndelt tildelingskriteriet "Oppgaveforståelse" i 21 underkriterier og tildelingskriteriet " Erfaring og kompetanse hos personell" i 5 underkriterier. MC har ikke innvendinger mot selve inndeling i underkriterier, men det er begått flere feil i forbindelse med evalueringen og de karakterene som er satt på underkriteriene. Vurderingene gjengitt i felt for begrunnelser i evalueringsmatrisen viser at det er begått feil.

Under tildelingskriteriet "Oppgaveforståelse" er det uriktig lagt vekt på kapasitet hos tilbudt nøkkelpersonell i underkriterienes bolker 1, 2, 4, 5, 8, 12, 19 og 20. Det er gitt karakterene 3 og 4, men en riktig evaluering ville gitt MC fått et høyere karaktertrinn.

BUs begrunnelse i evalueringsmatrisen underkriterien nr 12 sier at det ble gitt en relativt grei beskrivelse i tilbudet. BU har gitt trekk ut fra en subjektiv vurdering av mangler ved byggetrinn 2, noe som ikke er dokumentert. BUs vekting av subjektive erfaring er ulovlig, Faktum er også uriktig vurdert. En lovlig og riktig vurdering ville gitt MC en scor på 4.

MC ble gitt karakteren 2 i underkriteriet 14. Leses denne i sammenheng med underkriteriet 15: "Leverandøren skal beskrive hvordan samarbeid med premissgivere og etater skal gjennomføres " hvor det ble gitt 5, viser det at karakteren 2 i underkriteriet 14 må være feil.

MC fikk karakteren 3 i underkriteriet 20: "Vurdering av leverandørens grensesnitthåndtering". I følge teksten i evalueringsmatrisen er dette begrunnet i håndtering av grensesnitt i forhold til Thales under byggetrinn 2. Det er vektlagt subjektive erfaringer, noe som det ikke er adgang til. Riktig score skulle vært 4.

Det er ingen merknader til karakterene gitt i underkriteriet 9 der det ble gitt 4, underkriteriet 10 hvor det ble gitt karakteren 5, underkriteriet 11 hvor det ble gitt karakteren 4 og underkriteriet 18 hvor det ble gitt karakteren 5.

Under tildelingskriteriet "kompetanse og erfaring hos personell" er det også flere uriktige vurderinger i underkriteriene. Det er uriktig lagt vekt på kapasitet under bolk 1 og 2. Det er gitt karakteren 3, men det skulle minimum vært 4.

MC fikk karakteren 2 i underkriteriet 3: "prosjekterende ingeniør/arkitekter sin kompetanse og erfaring med prosjektering i 3D". det heter i den skriftlige begrunnelsen at presentasjonen er "bra". Det er likevel gitt lav karakter og vist til referanser, mens resultat av referansesjekk tilsier en score på 4, ellers har det skjedd dobbeltrekk.

MC fikk karakteren 1 i underkriteriet 4: "Tilbyder bes oppgi referanseprosjekter som er utført i 3D." Karakteren 1 fremstår som urimelig og vilkårlig basert på måten BU har foretatt sin referansesjekk. Det er ikke holdepunkt for at J. Braks i JVB gav dårlige referanser. Statens Vegvesen gav ikke dårlig score, jf. vitneforklaring til Oddvar Kaarmo. Grethe Bodhodt, som gav en forklaring i retten om sin vurdering, gir et annet bilde enn det som er gjengitt i referat fra samtaler med henne. I realiteten sitter BU igjen med referanser fra Ivar Øvretvedt. Til sammenlikning har de øvrige blitt tildelt karakteren 5 basert på CV.

Det er en helt klar sannsynlighetsovervekt for at MC ville fått kontrakten ved en lovlig og riktig evaluering da en riktig evaluering ville gitt MC best score. Dette tildelingskriteriet, "Oppgaveforståelse" skulle utgjøre 25 % og "Erfaring og kompetanse hos personell" skulle utgjøre 30 % av totale vurderingen.

Alternativ kreves erstatning av positiv kontraktsinteresse, i henhold til "sjanseregelen", som er utviklet gjennom EU praksis. Ansvarsgrunnlaget er også her at det må være begått vesentlige feil, men kravet til årsakssammenheng er modifisert ved at det ikke kreves klare holdepunkter for at MC uten feil ville ha blitt tildelt kontrakten. Det er tilstrekkelig at dette kan sannsynliggjøres utover 50%.

Ved utmåling av erstatning for positiv kontraktsinteresse vises det til at det er beregnet en fortjeneste til MC på NOK 19.956.096 eks mva. for det tilfellet MC hadde vunnet konkurransen. Retten må foreta et skjønn ved utmåling, da MC har plikt til å begrense tapet. For utmåling av erstatning vises det til RT. 2001-1062.

Subsidiært må retten vurdere skjønnsmessig erstatning for positiv kontraktsinteresse som beregnes ut fra muligheten for at MC ville fått tildelt kontrakten. Erstatning utmåles tilsvarende den prosentmessige muligheten MC hadde til å få tildelt prosjekteringsoppdraget.

Negativ kontraktsinteresse:

Alternativt dersom den positive kontraktsinteressen ikke dekkes helt eller delvis, kreves erstattet MCs utlegg ved å delta i konkurransen; den negative kontraktsinteressen. Her kreves erstatning etter "sjanseregelen" som går ut på at en leverandør har krav på erstatning for negative kontraktsinteresse dersom han gjennom feil begått av BU mistet muligheten for å få tildelt kontrakten. Uansett skal MC tilkjennes erstatning ut fra at MC ville ikke deltatt i konkurransen dersom MC på forhånd hadde vært kjent med de feil som ble begått av BU.

Ansvarsgrunnlaget er også her at det er begått feil. I Rt. 97-574 uttalte Høyesterett at det ikke bør stilles for strenge krav til årsakssammenheng ved "klare feil". På bakgrunn av uttalelse i nevnte dom er det ikke nærliggende å slutte at det kreves vesentlige feil. Det er også rettslige kilder som tilsier at objektiv ansvar kan være tilstrekkelig. Det vises til LB 2010-201985, LA 2012-85717. Dette tilsier at det ikke stilles krav til at det må foreligge

vesentlig feil. Det kan derfor ikke stilles for strenge krav til bevis for at MC ikke ville deltatt i konkurransen for det tilfelle det var kjent med BU ville begå feil noen av de forannevnte feil.

MC har beregnet sin negative kontraktsinteresse til kr.1.350.000,- eks mva.. Dette er utlegg MC har hatt ved å delta i konkurransen. Beløpet referer seg til medgått arbeidstimer for utarbeidelse av tilbudet.

Alternativt kreves erstattet negativ kontraktsinteresse etter "sjanseregelen", da MC har krav på erstatning av kostnader ved deltakelse i konkurransen som følge av tap av kontrakt på grunn av BUs feil, jf. håndhevelsesdirektiv 92/13 EØS, artikkel 2 nr. 7. Vurderingstemaet er at feil kan tenkes å ha virket inn. Det kreves ikke at sjansen skal være sikker.

Sakskostnader.

Ved vurdering av tilkjennelse av sakskostnader, kan det ikke få innvirkning at det ikke er gitt formelt prosessvarsel. MCs brev av 21. desember 2011 og etterfølgende KOFA- behandling skulle være tilstrekkelig varsel.

BUs håndtering av MCs begjæringer om innsyn og provokasjoner har gjort det vanskelig for MC å foreta etterprøving av BUs saksbehandling i prosessen. Manglende innsyn har gjort det nødvendig for MC å gå bredt ut i saken.

For det tilfelle tingretten ikke tilkjenner MC erstatning for verken positiv eller negativ kontraktsinteresse, er det likevel grunnlag for å begrense eventuelle omkostninger som skal tilkjennes BU.

Saksøkerens påstand

1. Bybanen Utbygging ved Hordaland Fylkeskommune v/ Fylkesordfører dømmes til å betale erstatning til Multiconsult AS fastsatt etter rettens skjønn.
2. Multiconsult AS tilkjennes sakens omkostninger.

Saksøktes påstandsgrunnlag

MMDs tilbud.

BU valgte å benytte konkurranse med forhandlinger. Anskaffelsesforskriftene § 20-11(4) gir anledning for både oppdragsgiver og tilbyder å forhandle om kontraktsvilkårene. Etter anskaffelsesforskriftene er det en begrensning i det at absoluttet og / eller ufravikelig krav i konkurransegrunnlaget ikke kan forhandles bort. Det er heller ikke adgang til å forhandle frem en kontrakt som innebærer en vesentlig endring i anskaffelsen i forhold til konkurransegrunnlaget.

Det avvises at MMD har tatt slike forbehold i kontraktsvilkårene som tilsa at BU hadde plikt til å avvise tilbudet fra MMD. De justeringer som er gjort i forhold til MMD har skjedd innenfor de rammene lovverket gir.

Det første påståtte forbeholdet skal være ny setningen i kontraktens pkt. 5.2 fjerde ledd: " Den prosjekterende skal få dekket alle sine kostnader som er pådratt grunnet forhold som

nevnt i denne bestemmelsen". Dette innebærer ikke en endring i kontraktsvilkårene og er ikke et forbehold.

I kontraktsvilkårene pkt. 7.4 er det en omskriving som kun en justering. Pkt 13.1 er en refleks av justeringen i pkt. 7.4. Det er ikke foretatt en endring som medfører en forskyvning fra objektiv standard: " god faglig standard " og til en mer subjektiv vurdering ved ordlyden: " med slik ferdighet, omsorg og påpasselighet som kan forventes av en konsulent som har erfaring fra oppdrag med tilsvarende størrelse og kompleksitet som dette oppdraget". Omformuleringen har ikke medført en nedjustering av kravet til kvaliteten på faglig standard. Det var ikke tenkt som en endring av innholdet i kontraktens ordlyd. Justeringene ble gjort av hensyn til MMDs forsikring. Dette fremgår av referat fra et forhandlingsmøte med MMD den 10. november 2011 hvor det heter at justeringen er "Due to insurance. Does not mean any material change.".

I pkt 9.2 er det en justering ved bruk av ordene "use reasonable endeavours". En tolkning innebærer ikke en endring av kontraktsvilkårene. Det er ikke spor av dette i kontraktens norske versjon. Det har ikke skjedd en risikooverføring ved omformuleringen. Partene har avtalt spesifikke tidsfrister i vedlegg C. Kontraktens pkt 11 regulerer fristforlengelser og forseringer. Pkt 11.1 gjelder forhold hvor oppdragsgiver bærer risikoen. Det tradisjonelle force majeure er inntatt i pkt. 11.2. Dette er forhold som MMD etter sin art kunne forutse og planlegge da de aksepterte tidsfrister i vedlegg C. Formuleringen endrer ikke MMDs forpliktelser til å utføre oppdraget innenfor avtalte tidsfrister og innebærer ikke et forbehold. Det er helt spesielle og teoretiske hendelser som gir uforholdsmessighet. Dette er i samsvar med avtalepartenes felles forståelse.

I pkt 12.2. ble dagmulkt justert fra 2 til 1 promille av kontraktssummen, og samlet erstatning redusert fra 20 % til 10% av kontraktsprisen eller antatt totalt honorar. Dette er et forbehold, men det utløste ikke avvisingsplikten.

Anskaffelsesforskriftene § 20-13

(1) bokstav d, sier at vesentlig forbehold mot kontraktsvilkårene skal avvises. Heller ikke kan kontraktsvilkår som er absolutte forutsetninger fravikes ved forbehold.

Det innebærer en skranke mot å inngå forhandlinger om absolutte vilkår i kontrakten. Slike absolutte og ufravikelige vilkår må komme klart til uttrykk i konkurransegrunnlaget. Det er ikke tilfelle i vår sak. Konkurransegrunnlaget forutsetter at alt kan forhandles. Det heter i pkt. 5.1 i tildelingskriterier: " I tillegg vil forbehold og endringer til kontraktsbestemmelser, bli skjønnsmessig vurdert og eventuelt lagt til pris for evalueringsformål".

I en anbudskonkurranse med forhandlinger i faser er det adgang til å forhandle om endringer eller suppleringer av alle sider ved tilbudene, jf. FOA § 20-11 nr, 4. Avvisning er ikke aktuelt etter frist for tilbud er utløpt som ved anbudskonkurranse uten forhandlinger. Forbudet mot forbehold må tolkes som en skranke for hva man kan inngå kontrakt om. Plikten til å avvise kan ikke forstås slik at det stenger for muligheten til å forhandle frem en avtale som oppfyller formålet ved konkurransen.

Det er ikke adgang til å betinge seg avvikende kontraktsbetingelser som i betydelig grad vil forrykke risikoen i kontraktsforholdet. En risikooverføring kan være et grunnleggende et

slikt element i kontrakten. Det vises til Strorebæltdommen, Case C-243/89. Dette er gjentatt i KOFA sin praksis.

Det er et moment at forbeholdet kan prises. Det vises til LA 2011-100800, KOFA 2012/70 og KOFA 2011/308. Det ligger til oppdragsgivers skjønn å vurdere de prismessige konsekvenser av forbehold. Det vises til RG 2009-1529.

En reduksjon i dagmulktsats er en reduksjon i latent erstatning som det er mulig å prise dersom det skulle bli aktuelt. Dette forbeholdet hadde ikke innvirkning på konkurransen. Hensynet til lik behandling er ivaretatt. Dette forbeholdet kom til etter forhandlinger.

MMDs tilbud skulle ikke vært avvist på grunn av dette forbeholdet. Alternativ gjøres gjeldende at terskelen uansett er høy i konkurranse med forhandlinger til sammenlikning med anbudskonkurranse. Det vises til anskaffelsesforskriftenes § 20-11(4). Forskriftene legger selv til grunn en høyere avvisningsterskel ved uklarheter og øvrige forbehold i konkurranse med forhandlinger enn i anbudskonkurranse.

Det er fra MC side påpekt at en høyere dagmulkt sammenholdt med stram fremdriftsplan og ekstra kostnader ved å sette inn ressurser for å holde fremdrift, tilsa at dette ikke lot seg prise. I følge Teigen kan det ikke utelukkes en risikoreduksjon for MMD, men den er ikke høy, anslagsvis kr, 1.mill. Det er likevel en høy prisforskjell mellom MC og MMD, i alt 34,2 mill. Forbehold har derfor en marginal størrelse. I tillegg ble MMD vurdert å ligge milevis foran i kvalitet. Deres tilbud ble vurdert som overlegent best.

MC har anført at tilstedeværelse var et vilkår i konkurransegrunnlaget. Det var ikke tilfelle. Det er tatt inn i konkurransegrunnlag som en oppgave ved at tilbyder skal beskrive tilstedeværelse og bemanningsplan. I bilag A under bokstav c, sies det at oppdragsgiver så for seg at faglig ledelse var lokalisert i Bergen 3 dager i uken, men dette var tema som var åpent for forhandlinger. Det er ikke å anse som et krav og dermed er det heller ikke et forbehold i MMDs tilbud.

VR Tracks tilbud.

MCs anførsel om at VR Tracks tilbud skulle vært avvist ble først fremmet under hovedforhandling og skal avvises av retten i medhold av tvisteloven § 9-16.(1) bokstav a.

MC har hatt en klar oppfordring til å gjøre gjeldende anførselen tidligere. Det har vært kjent for MC at VR Track ønsket drøftelser om risikoen knyttet til valuta da det ble tatt ut stevning. Det fremgår av tilbudets første side, som fulgte som vedlegg til saksøkers stevning. Det står også i referat fra forhandlinger med VR Track av 3. november 2011. I prosesskriv av 30.11.2012, dokument nr. 22, fulgte referatet med som bilag. Først ved siste dag for avslutning av saksforberedelse inngis det prosesskriv med provokasjon vedrørende tilbudet fra VR Track. Dette ble besvart.

Der er derfor uriktig at MC først ble kjent med at valuta var et tema i forhold til VR Track ved Andre Teigens vitneforklaring i retten. Det er klart at MC kan bebreides for at anførsel og påstand ikke har vært framsatt tidligere. Dette er en anførsel som krever ytterligere bevisføring fra BU sin side da det skal foretas en vurdering av risiko og prising av evt. påstått forbehold.

For det tilfellet anførselen ikke avvises, gjøres det gjeldende at det ikke er inntatt forbehold i VR Track sitt tilbud som tilsa at BU hadde plikt til å avvise tilbudet. VR Track er et finsk firma som har store deler av sine kostnader i euro. Dette innebærer en tilleggs risiko for VR Track til sammenlikning med norske leverandører. De aksepterte et oppgjør i norske kroner, men la inn et forslag om forhandlinger om valutaulemper. Dette var en risiko som ville vært lett å finne en løsning på og som ville latt seg prise. Forhandlingene var ikke kommet til en avslutning i forhold til VR Track. Det vises til at i en konkurranse med forhandlinger kan ikke vesentlige forbehold avvises før forhandlinger er avsluttet.

Uansett ville det ikke vært et vesentlig forbehold. Risikoen ville løpe innenfor tidsrommet mellom tilbudsfrist og kontraktsinngåelse, dette er kort tid. Det vises til KOFA 2011/193.

Evaluering av tilbud.

Innkjøpsfaglig skjønn gjør seg sterkt gjeldende i oppdragsgivers evaluering av tilbud. Domstolen har en begrenset adgang til å overprøve oppdragsgivers skjønn. Det er oppdragsgivers preferanser som er styrende for evaluering og poengsetting, jf. KOFA 2006/37. Domstolen kan ikke selv foreta ny vurdering og gi poeng. Domstolens prøvingsrett begrenses til om det er begått faktisk feil.

Det er adgang til å ta hensyn til forhold som ikke fremgår direkte av tilbudsdokumentasjonen som premiss for forståelse / evaluering av tilbudets kvaliteter. Regelverket oppstiller ikke dokumentasjonskrav for tildelingskriterier.

Tilbudsdokumenter er utgangspunktet for evalueringen, men det kan innhentes opplysninger fra andre kilder som referanser, egen erfaring, samt dokumenterte og relevante forhold generelt. MC har vist til at det ble innhentet opplysninger fra Ivar Øvretvedt, men han var oppgitt som referanse. Det er ikke bestridt at det var adgang til å benytte referanser.

MC har anført at BU har bygget på negative erfaringer fra byggetrinn 2. KOFAs praksis og rettsteori anerkjenner også offentlig oppdragsgiveres rett til å vektlegge egne erfaringer, særlig negative erfaringer. Det stilles strengere vilkår ved vekting av positive erfaringer enn negative. Til sammenlikning vises det til KOFA 2006-92 og KOFA 2009/107.

Oppdragsgiver kan også bygge på relevant kunnskap som oppdragsgiver har, selv om det er utenfor tilbudsteksten. Det er ikke riktig som anført av MC at prinsippet om lik behandling stenger for adgangen til å benytte relevant kunnskap.

Tilbyder har risikoen for eget tilbud. Det er strenge krav til dokumentasjon av kvalifikasjonskrav, jf forskriftenes § 17-4, jf. 17-8 og 17-9.

MC har gjort gjeldende at det ikke er adgang til å vektlegge tilbudt personells tilgjengelighet. Det bestrides ikke at tilbydernes kapasitet til å gjennomføre oppdraget skal vurderes ved prekvalifiseringen. MCs generelle kapasitet til å oppfylle kontrakten ble vurdert ved prekvalifiseringen. Dette forklarte både Stian Ekornaas og Cecilie Thiis.

Det bestrides at det ikke er adgang til å vurdere kapasitet spesifikk også i forhold til tildelingskriteriene og knyttet spesielt opp til tilbudt personell. En objektiv tolking av konkurransegrunnlaget tilsier dette. Oppdraget gjaldt kompetanse og innsats fra kompetent

tilbudt personell. For oppdragsgiver var det kunnskap og ferdigheter som er varen det skal betales for. Det var åpenbart relevant under "oppgaveforståelse" å vurdere tilbudt personell. BU skulle evaluere tilbudt ytelse i forhold til levering innen gitte frister, samt kvalitet på tilbudt levering. BUs bruk av ordet kapasitet i evalueringsmatrisen må forstås ut fra temaet gjennomføringsevne knyttet til spesifikk tilbudt personell. For øvrig har MC også brukt ordet kapasitet i tilsvarende sammenheng.

Tilgjengelighet er vurdert i relasjon til enkelte tilbudte nøkkelpersoner og det ble lagt til grunn at disse var ikke tilgjengelige for oppdraget på den måten som syntes fastsatt i tilbudet. BU hadde adgang til å ta hensyn til ressurspersonenes tilgjengelighet og hadde et faktisk grunnlag til å gjøre det. Tilgjengelighet kunne vektlegges under både "Erfaring og kompetanse" og under "Oppgaveforståelse".

Det er åpenbart relevant for tilbudskvaliteten om leder og nøkkelpersoneller tilbys i deltidsstilling eller fulltidsstillinger. Det er relevant for både det totale omfanget av den kompetansen som anskaffes, og for vurderingen av prosjektorganisasjonen. Dette er en synlig forutsetning. Den nærmere betydningen av at nøkkelpersoner tilbys i en redusert stilling vil bero på oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Vurdering må være i lys av prosjektets gjennomføringsplan jf. konkurransegrunnlaget vedlegg A og C, samt i lys av hvilken rolle den aktuelle personen er tiltenkt i tilbyders foreslåtte prosjektorganisasjon.

Knut Karevoll ble tilbudt i 20 % stilling som leder av fem spesifikke grunnentrepriser. I følge Rune Angeltveit var det umulig å ha en slik rolle i en 20 % stilling. Hadde det blitt tilbudet en annen person med større tilgjengelig ville det kunne gitt en høyere score. Det er oppdragsgivers totale vurdering som er avgjørende.

Det ble foretatt en vurdering av Christian Franks tilgjengelighet. Evalueringsgruppen bygget på opplysninger mottatt fra prosjekteringssjef Ivar Øvretvedt, som var oppgitt som referanse for både MC og Christian Frank spesielt. Ivar Øvretvedt opplyste at Christian Frank ikke ville få tillatelse til å påta seg arbeider på byggetrinn 3 før "som bygger" ville være dokumentert for trinn 2. I følge avtalen mellom MC og BU byggetrinn 2, kunne ikke leverandørens nøkkelpersonell påta seg arbeid utover dette oppdraget uten oppdragsgivers godkjenning. Christian Frank var en slik nøkkelperson på byggetrinn 2. Oppgitt referanse opplyste at C. Frank var utilgjengelig for oppdraget. Dette er en opplysning som fremkom av tilbudet og det var forutberegnelig at Franks tilgjengelighet ville bli vurdert..

En e-post fra Øvretvedt vedrørende fristillelse av Christian Frank var en relevant og dokumenterbare opplysninger. Den hadde vært gjenstand for kontradiksjon. Dette var en opplysning som fremkom av tilbudet. Det går frem av e-post av 26. oktober 2011 fra Terje Vik at MC tok det til etterretning. Det var derfor et riktig faktum.

BU byggetrinn 2 v / Ivar Øvretvedt hadde adgang til å nekte å fristille Christian Frank for nye oppdrag. Det er følgelig ikke relevant å vurdere dette opp mot antall timer nedlagt i byggetrinn 2 etter eventuell oppstart av byggetrinn 3, arbeidsmengde mm.

Det ble foretatt de samme betraktninger av tilbudt nøkkelperson Vidar Nottveit som for Christian Frank. Vidar Nottveits tiltenkte rolle på byggetrinn 3 tilsa at han skulle være en nøkkelmedarbeider der. BU trinn 2 ble bedt om eventuelt fristillelse etter at tilbudet var gitt. I følge Terje Vik ble det ikke gjort tidligere da de hadde andre gode kandidater, men alternativ ble ikke oppgitt.

I forhold til Knut Karevoll bygget evalueringen på opplysninger mottatt fra Ivar Øvretvedt, som dokumenterte opplysningene ved en e-post der Knut Karevoll sa at han ikke var tilgjengelig for nye oppdrag hos BU i 2012. Vurdering av Knut Karevoll bygde på referanse oppgitt i tilbudet og det er dokumentert at det var riktige opplysninger. Det var følgelig relevant å legge vekt på opplysningene. Det er godtgjort i retten at det ble bygget på riktig faktum. Knut Karevoll hadde et oppdrag for Jernbaneverket i hele 2012.

I forhold til Jan Roti var det kjent at han hadde et kontraktsforhold med BU. Evalueringsgruppen har bygget si vurdering på opplysninger enten fra Ivar Øvretvedt eller Ole William Mortensen. Det ble vurdert hvilken kapasitet han hadde, sett hen til oppgaver han allerede hadde på byggetrinn 2. Han var tenkt som nøkkelperson på byggetrinn 3 som byggeleder for baneinstallasjon. Det var ingen søknad om fritak fra byggetrinn 2. Det var adgang til å ta hensyn til opplysningene.

Evalueringsgruppen var kjent med at Sturla Norheim hadde en viktig rolle som entrepriseleder på byggetrinn 2 og han var vurdert som nøkkelperson. Gruppen var ikke kjent med at han hadde søkt om adgang til å arbeide med andre prosjekt. Han ble vurdert som bundet opp til byggetrinn 2.

For det tilfelle at retten legger til grunn at det er avvik mellom det som var forutsetningen for tilbudet, og det som ble lagt til grunn for evalueringen, må det anses for marginalt og ikke av slik karakter at det har påvirket evalueringen.

En tilbyder har ansvar og risikoen for egne dokumentasjoner i tilbudet, jf konkurransegrunnlaget pkt, 5.2 og alminnelig anbuds juss. MC kunne ha adressert bedre tilbudt personell og ressurser.

MC har reist innsigelser mot flere av karakterene og begrunnelsene gitt i evalueringsmatrisen. Karakterene gitt på underkriteriene speiler evalueringsgruppens konklusjon. Det er ingen ytterligere begrunnelsesplikt gitt i anskaffelsesforskriftene. Evalueringsmatrisen var et internt arbeidsdokument.. Evalueringsmatrisens begrunnelser er ikke helt uten bevisverdi, men må forstås på bakgrunn av saksbehandlernes forklaringer. Det har ikke slik bevisverdi som MC påstår.

Kriteriet og underkritereier må forstås i lys av at tilbyder skulle gjøre rede for forståelse for oppdraget og hvordan han vil gjennomføre det. Bakgrunnen var at oppdragsgiver ville skaffe klarhet i om tilbyder hadde forstått oppgaven.

Karakteren på underkriteriet 1 under spørsmålet om hva som var hovedutfordringene i prosjektet slik tilbyder så det, ble satt etter forhandlingene. Karakteren ble slik fordi utfordringene ikke i tilstrekkelig grad ble belyst. Faktum gav uansett grunn til å konkludere med usikkerhet i besvarelsen.

Det var fullt påregnelig for MC at BU ville være opptatt av MCs særlige utfordringer som følge av at sentrale ressurser som var tilbudt allerede var engasjert på byggetrinn 2. Det var ikke et brudd på prinsippet om lik behandling. MC fikk mulighet til å utdype sitt syn i forhandlingene. MC har anført at det uansett ikke var særlige utfordringer og at det er lagt vekt på feil faktum. Det var ikke vektet feil faktum. I alle tilfelle knyttet det seg usikkerhet til om MC forsto utfordringene de sto overfor. Det fremgår av underkriterium 2, hvordan

tilbyder ville organisere prosjektet, at det var en svakhet ved at Christian Frank og Vidar Nottvet skulle ha flere roller, samt at det ikke var tilgjengelig ressurser.. Det ble også påpekt at det var en strukturell svakhet i tilbudt organisasjon. Dette var ikke utenforliggende hensyn

Samlokalisering var ikke et krav, men dette var nevnt av evalueringsgruppen da MC selv hadde framhevet det i sitt tilbud.

MC fikk karakteren 2 i underkriterium 12. MC har anført at BUs begrunnelse i evalueringsmatrisen sier at det ble gitt en relativt grei beskrivelse i tilbudet, og har sluttet av det at BU må ha vektet subjektive forhold. Det avvises at det har blitt tatt utenforliggende hensyn. I følge Cecilie Thiis ble det foretatt en vurdering på bakgrunn av presentasjon i tilbud og forhandlinger. Det ble ikke beskrevet et godt nok målesystem. Erfaring fra byggetrinn 2 ble ikke vektlagt mer enn andre erfaringer, som fra trinn 1. Faktum er heller ikke uriktig vurdert.

MC mener at karakteren gitt i underkriterium 14 er urimelig og uforståelig. I følge Cecilie Thiis var besvarelsen til MC irrelevant i forhold til det som ble etterspurt. Det ikke er tatt utenforliggende hensyn.

MC fikk karakteren 3 på underkriterium 17 og anfører at det er tatt subjektive og utenforliggende hensyn. Dette avvises. I følge Cecilie Thiis ble det gitt en for generell besvarelse. Systemene ble ikke godt nok beskrevet i forhold til BUs forventinger. Dette gjelder en tjenestekontrakt. Den aktuelle erfaring som BU hadde kan rubriseres under tildelingskriteriets ordlyd. Det var dokumenterte erfaring og hensynet til kontradiksjon var ivaretatt.

MC fikk karakteren 3 på underkriterium 20. De mener at et ble tatt utenforliggende hensyn og ulovlig vektet grensesnitthåndtering i forhold til Thales under trinn 2. Dette er mulig at det ble vektet tidligere erfaringer, men for tilfelle var vilkårene for det til stede.

Erfaring og kompetanse hos ledere ble vurdert ut fra tilbudt personell der Vidar.Nottvet og Christian Frank var tiltenkt sentrale lederoppgaver i optimaliseringsfasen og for detaljfasen. De ble vurdert som ikke tilgjengelige. Til dette kommer at V. Nottvet ble vurdert til å ha begrenset ledererfaring. Fredrik Kjellmann ble ikke vurdert til å ha ledererfaring på det nivå som var forventet her. Det ble ikke tilbudt noen alternativ til Frank eller Nottvet. Det innebar en usikkerhet med hensyn til ledelse av prosjekteringen.

To underkriterier ble vurdert under 3D. Den ene var erfaring og kompetanse og den andre referanseprosjekt. I vurderingen av personell sine erfaringer og kompetanse ble det sett hen til innlevert CV, samt referanser. MC har erkjent at 3D-kompetansen var dårlig dokumentert, men Terje Vik og Rune Tjærland forklarte at MCs kompetanse i 3D var kjent. MCs presentasjon i forhandlingsmøtet ble ansett som svak. MC var den eneste tilbyderen som ikke stilte med oppgitt fagansvarlig for 3 D. De øvrige tilbyderen ble også vurdert på bakgrunn av presentasjon i forhandlingsmøter. MC ble bedt om supplerende dokumentasjon i forhandlingsmøte, men det var minimalt med opplysninger i revidert tilbud.

Videre ble MC vurdert på bakgrunn av referanser som fremstilte MC som svak på 3D. BU ved Ivar Øvretvedt, som var oppgitt som referanse, gav dårlig tilbakemelding til Rune

Angeltveit. Grethe Boholdt forklarte at hun gav dårlig tilbakemelding. Det samme gjorde Janette Brask. Referanse sjekk av MC var ment som et positivt tiltak, da deres presentasjon av 3D var dårlig. BU mente at de var bedre enn de fremsto og derfor ble oppgitt referanser kontaktet. Dette var ikke i strid med prinsippet om likbehandling og det ble heller ikke tatt utenforliggende hensyn i vurderingene.

Brudd på anskaffelsesforskriftens § 3-1(7)

Det avvises at det foreligger brudd på anskaffelsesforskriftens § 3-1(7). De grunnleggende krav om gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i lovens § 5 er oppfylt. Det er ført anskaffelsesprotokoll og dokumentasjonsplikten er oppfylt. Det samme er plikten til å begrunne beslutninger, jf. § 20-6(1). Det vises til tildelingsskrivet av 8. desember 2011, og til brev av 2.desember 2011 og til møtereferater.

Det er uklart referat fra referanser, men det er oppstilt notat fra referansesamtaler. I følge KOFA 2006-14 er det generelle kravet til gjennomsiktighet oppfylt da det er ført nøyaktige notater fra telefonsamtaler.

Det har vært holdt debrifingsmøte uten at oppdragsgiver er rettslig forpliktet til å avholde slike møter. Begjæring om innsyn er besvart innen lovens frister. MC har ikke fulgt opp saksbehandlingen ved klager. Provokasjoner er besvart, men MC fulgte ikke opp etter prosesskriv av 30 november 2012. Først 26. februar 2013 kom det nye provokasjoner på saksforberedelsens siste dag.

Det er reist spørsmål om Ivar Øvretveit sin rolle. Han deltok ikke i evalueringsgruppen, men han ble kontaktet i forbindelse med innhenting av referanse. Han var prosjektsjef for BU byggetrinn 2, som var oppgitt som referanseprosjekt. Det var følgelig naturlig at han ble kontaktet.

Det er reist spørsmål om hvorfor Cecilie Thiis makulerte sine private permer fra arbeidsoppdraget. Dette var hennes private papirer og notater, som hun ikke hadde plikt til å ta vare på.

Det er også reist spørsmål til evalueringsskjema. I lys av dette vises det til at det er ingen plikt til å dokumentere vurderinger og begrunnelser for karakterer på underkriterier.

Erstatning.

Vilkårene for erstatning for positiv kontraktsinteresse for inntil NOK 19 956 096,- er ikke til stede. Det er ikke sannsynliggjort at BU har begått vesentlige brudd på regelverket om anskaffelse, slik at det foreligger ikke et ansvarsgrunnlag.

Det er heller ikke klart sannsynliggjort at kontrakten ville gått til MC for det tilfelle det ble begått en vesentlig feil. Det foreligger ikke årsakssammenheng. Det vises til Rt 2001

1062. Kravet om sannsynlighetsovervekt vil kreve en kontrafaktisk analyse av hendelsesforløpet, der man ser på kronologien i anbudskonkurransen og forhandlingene. Dersom MC hadde gått videre etter første forhandlingsmøtet og for det tilfelle BU ikke hadde akseptert forhandlingsutspill fra MMD, var det et alternativ at justerte vilkår hadde ledet til at tilbyderne hadde fått anledning til å inngi reviderte tilbud. Det er usikkert

hvordan MMD da ville stille seg og om de ville inngitt nye tilbud. Et annet alternativ er at BU hadde fortsatt forhandlingene med VR Track og dernest eventuelt med NC, før man kom til MC. Man kan ikke utlede av dette at MC ville fått kontrakten.

Tidspunkt for avvisning ville vært ved ferdigstillelse av forhandlingene. Når det ville vært, og hvordan situasjonen ville vært da er det vanskelig å si noe om. Til dette kommer spørsmålet i forhold til eventuell avvisning av VR Track begrunnet i forbehold, og når eventuelt ville det kommet til tidspunkt for en slik avvisning. VR Track lå 37 mill foran MC.

I evalueringen kan ikke domstolen ta over evalueringsteamets oppgave og sette nye karakterer. Dette ligger utenfor domstolens kompetanse. Retten kan kun prøve sannsynligheten av at det ble begått feil og eventuelt for det tilfelle om det kan ha innvirket på poengsettingen.

Det er umulig å vite hva som ville blitt utfallet og hvordan konkurransen ville utviklet seg for det tilfelle det skal legges til grunn at det er et ansvarsgrunnlag. MC lå uansett svært langt bak MMD. Det er ikke klart sannsynliggjort at MC ville fått kontrakten. Det er ikke årsakssammenheng.

Til dette kommer at en utmåling av positiv kontraktsinteresse skal begrenses til den fortjeneste som følge av økt bemanning. Dette er et usikre tall. Utmåling er ikke dokumentert.

MC har subsidiært vist til en sjanseregel utledet av EU-domstolens sak C-568/08. Det er ingen EØS-forpliktelse til noe alternativt rettsgrunnlag for erstatning. Det er ikke påvist grunnlag for å fravike fra vilkårene i Nucleusdommen.

Det foreligger heller ikke ansvarsgrunnlag for erstatning av negative kontraktsinteresser, som også krever vesentlig feil / regelbrudd. I alle tilfelle kreves det feil av et vist omfang. Videre må det være årsakssammenheng. Spørsmålet er om anbyder ikke ville deltatt om de var kjent med det ville bli begått feil. Dette er et hypotetisk spørsmål, som gir et usikkert svar. Det foreligger ikke årsakssammenheng.

Tap som kreves dekket ved erstatning av negativ kontraktsinteresse er merutgifter som oppstår som følge av at man deltok i konkurransen. Det er ikke tilstrekkelig dokumentert.

Til sist avvises at MC har et erstatningskrav for negativ kontraktsinteresse etter en såkalt "sjanseregel". Dette kravet har ikke rettslig forankring.

Sakskostnader.

Skulle retten komme til at det er grunnlag for erstatning kommer tvistelovens § 20-2(3) til anvendelse. Dersom MC får medhold i krav på erstatning av negativ kontraktsinteresse, er det uansett ikke kostnadsansvar for BU. MCs hovedkrav var dekning av positiv kontrakts interesse. En erstatning av negativ kontraktsinteresse gir ikke medhold i det vesentlige av kravet.

Det avvises at BU ikke har bidratt til å opplyse saken. Det er nedlagt et stort arbeid i det å kunne imøtekomme alle krav på dokumentasjoner.

Saksøktes påstand

1. Hordaland Fylkeskommune frifinnes.
2. Multiconsult AS dømmes til å betale Hordaland fylkeskommune sine sakskostnader.

Rettens vurdering

Innledning

Saken gjelder krav om erstatning for påståtte brudd på regelverket om offentlig anskaffelser fra tilbyder som ikke fikk oppdraget som prosjekterende på Bybanens byggetrinn 3. MC krever primært erstattet den positive kontraktsinteressen undergitt to alternativ, og subsidiært den negative kontraktsinteressen, også undergitt to alternativ.

Lovhjemmel for kravet er anskaffelsesloven § 10 som sier: "Ved brudd på denne lov eller forskrift gitt i medhold av loven, har saksøker krav på erstatning for det at han har lidt som følge av bruddet." De nærmere betingelser for kravene til ansvarsgrunnlag, årsakssammenheng og utmåling er fastsatt gjennom rettspraksis.

Ifølge etablert rettspraksis må oppdragsgiver ha begått vesentlig feil for å bli tilkjent erstatning for positiv kontraktsinteresse I en vurdering om det er begått vesentlig feil må det tas hensyn til feilens størrelse, type feil og hvor mye oppdragsgiver er å laste. Det er ikke tilstrekkelig at det er konstatert culpa, men hvor mye oppdragsgiver er å laste er et moment i en samlet vurdering. Det vises til Rt. 2001 1026, som gir uttrykk for gjeldende rett, og det vises til LA 2011-200800.

Er det begått vesentlig feil, kreves det også årsakssammenheng for at erstatning skal tilkjennes. Ved erstatning av positiv kontraktsinteresse må tilbyder med klar sannsynlighetsovervekt vise at oppdraget uten feilen ville gått til tilbyderen. Det vises også i denne sammenheng til Rt. 2001-1062 og til LA-2011-100800.

MC har subsidiært krevd på erstatning for negativ kontraktsinteresse, som er erstatning av kostnader som følge av at tilbyder har deltatt i konkurransen. For at tilbyder skal tilkjennes slik erstatning må det også ha blitt begått feil som ikke er bagatellmessige, og det må sannsynliggjøres at tilbyder ikke ville deltatt i konkurransens dersom han hadde kjent til at det ville bli begått slike brudd på anskaffelseslovverket. Det vises til Rt. 1997-574 (Firesafe).

MC har gjort gjeldende at BU har begått i alt 7 feil ved gjennomføringen av anbudskonkurransen, som isolert sett og i alle tilfelle samlet er vesentlige slik at det foreligger ansvarsgrunnlag..

En påstått feil er at MMD har tatt flere forbehold mot kontraktsvilkårene som både hver for seg og samlet var slik at BU hadde plikt til å avvise MMDs tilbud. Det er også gjort gjeldende at det var feil at VR Tracks tilbud ikke ble avvist som følge av et forbehold.

I tillegg har MC gjort gjeldende at det er begått feil ved BUs evaluering av MCs tilbud. BUs evaluering var ikke i samsvar tildelingskriteriene slik at for det tilfelle MMD sitt tilbud hadde blitt avvist, ville MC ved korrekt evaluering i forhold til de to øvrige tilbyderne, herunder VR Tracks tilbud, blitt tildelt kontrakten. MC har anført at det er uriktig tatt hensyn til kapasitet hos tilbudt personell, det er tatt utenforliggende hensyn og lagt vekt på dokumenter utenfor tilbudet. Videre anføres det at der er begått feil ved referansesjekk av MC, samt ved at tilbudene har ikke blitt behandlet likt. Den siste og syvende feilen som gjøres gjeldende er at det er begått brudd på anskaffelsesforskriftenes § 3-1 (7).

Retten oppfatter MC til at en riktig evaluering i konkurransen om MMDs tilbud ikke skulle blitt avvist, ville ledet til at MMD hadde gått foran MC også ved en korrekt evaluering. En vurdering av øvrige feil vil som en følge av dette være relevant i forhold til krav om erstatning av negativ kontraktsinteresse.

Påstand og anførsler i forhold til at VR Track sitt tilbud ble først reist under hovedforhandlingen. BU har krevd denne anførselen avvist som følge av at den er fremmet for sent, jf, tvisteloven § 9-16 (1). Retten kommer tilbake til dette.

Forbehold mot kontraktsvilkår - MMD Anskaffelsesforskriftene § 20-13 bokstav d) pålegger oppdragsgiver å avvise en tilbyder som har tatt vesentlig forbehold mot kontraktsvilkårene. Bakgrunn for regelen er hensynet til lik behandling. Er det inntatt forbehold, kan det medføre at det blir vanskelig å sammenlikne tilbudene og vesentlig forbehold kan gi en leverandør en konkurransefordel. Reglen er også inntatt i konkurransegrunnlagets pkt.5.5: "I konkurransen vil avvisningsreglene i FOA § 20-13 til § 20-14 komme til anvendelse. Vi anmoder leverandørene om å gjø Kontrakten vil basere seg på vedlagt NS8401;2010 "Alminnelige kontraktsbestemmelser for prosjekteringsoppdrag". Den norske versjonen av kontrakten vil benyttes. Det foreligger en offisiell engelsk versjon. Dokumentet "Kontraktsbestemmelser" (NS8401 med endringer) inneholder endringer til oppdragsgiveren. Det kan ikke tas vesentlige forbehold mot kontrakten." I regelverket er det ikke inntatt en definisjon av hva som er forbehold og heller ikke hva som er vesentlig forbehold. M. Goller har i en artikkel i TfR 2011 s 97-129 behandlet vesentlige avvik og forbehold.

Han sier på side 99 i artikkelen: "Vurderingstemaet for om det foreligger et avvik, er hvorvidt oppdragsgiver, hvis det inngås kontrakt med den aktuelle tilbyder, kan kreve utførelse i tråd med kravspesifikasjonen eller ikke. Kan ikke oppdragsgiver kreve det, foreligger det et avvik i tilbudet. Vurderingstemaet for om det foreligger forbehold, er på samme måte hvorvidt oppdragsgiver, hvis det inngås kontrakt med den aktuelle tilbyder, kan kreve utførelse i samsvar med det opprinnelige kontraktsforslaget eller ikke. Kan det ikke det, foreligger det et forbehold. I sin kjerne er dette således et spørsmål om avtaletolking."

Forbehold er beskrevet slik i Agder lagmannsretts dom LA-2011-100800 side 12:

"Det antas at vurderingstemaet om det foreligger et forbehold, vil være hvorvidt oppdragsgiver kan kreve utførelse i samsvar med det opprinnelige kontraktsforslaget eller ikke."

I Frostating lagmannsretts dom, LF-2013-14272 heter det på side 8: "Lagmannsretten legger til grunn at det som er avgjørende for om det kan sies å foreligge et forehold, er hvorvidt oppdragsgiver AtB AS kan kreve utførelse i samsvar med opprinnelig kontraktsforslaget eller ikke. "

I KOFA 2011 245 heter det: "Ordlyden i § 11-11(1) bokstav d trekker i retning av at det må foreligge reservasjon mot de konkrete kontraktsvilkårene slik de er presentert i konkurransegrunnlaget. Dette støttes av lagmannsrettens avgjørelse i LH-2009-4591 sml. også EF domstolens avgjørelse C-234/89 (Storebælt), hvor det fremgår at det først dreier seg om et forbehold hvor det foreligger uoverensstemmelse mellom tilbudet og kontraktsvilkårene presentert i konkurransegrunnlaget. Forståelsen støttes også av M Goller "Vesentlige avvik og forbehold" TfF 2011.

At det er inntatt et forbehold leder ikke automatisk til avvisning. Plikten til å avvise oppstår når det er konstatert at forbehold er vesentlig, jf. § 20-13

(1) bokstav d. En vurdering om et forbehold er vesentlig må være konkret og helhetlig. Dette omtales i Morten Gollers artikkel på side 122: "For å vurdere om et forbehold er vesentlig må det derfor alltid foretas en konkret helhetsvurdering, der flere ulike elementer spiller inn. Dette gjelder også der forbeholdet berører grunnleggende kontraktsbestemmelser. Blant annet vil det måtte legges vekt på karakteren av bestemmelsen det tas forbehold mot, betydningen for oppdragsgiver (ut fra hva oppdragsgiver har tilkjennegitt i konkurransegrunnlaget), betydningen i forhold til konkurrentene (i hvilken grad konkurransesituasjonen påvirkes), betydningen for oppdragsgiver og i hvilken grad forbeholdet kan prissettes."

Det gjengis også fra LA-2011-100800: "Spørsmålet om det foreligger et slikt vesentlig forbehold mot kontraktsvilkårene, må videre vurderes helt konkret i forhold til kravene i anbudsgrunnlaget, jf. KOFA-2008/175- og 2009/126. Dette vil som regel måtte bero på en helhetsvurdering. Dersom forbehold medfører en risiko for at leverandøren får en konkurransefordel, er forbeholdet vesentlig og tilbudet må avvises, jf "Veileder til reglene om offentlig anskaffelse side 164". Videre er det også slik at forbehold som gjelder forhold ved konkurransegrunnlaget som kan ha betydning for prissetting, lett vil måtte bli regnet som vesentlige forbehold, selv om ikke et hvert forbehold om pris vil være det, jf. KOFA-2008/105. Av EU-domstolens dom i sak C- 243/98 (Storebælt) følger at det må anses som et vesentlig forbehold dersom forbeholdet gjelder grunnleggende kontraktsbestemmelser som i betydelig grad vil forrykke risikoen i kontraktsforholdet. Det må imidlertid antas at det ikke er grunnlag for et generelt prinsipp om at alle forbehold vedrørende grunnleggende kontraktsbestemmelser vil medføre avvisning, jf.

Morten Goller: "Vesentlig avvik og forbehold" pkt. 3.5.

Retten legger følgelig til grunn at en vurdering av hvorvidt det foreligger forbehold i MMDs tilbud, må skje ved en at kontraktsvilkårene inntatt i konkurransegrunnlaget sammenholdes med kontrakt inngått med MMD. Etter rettens oppfatning er det forbehold når oppdragsgiver ikke kan kreve oppfyllelse etter opprinnelige kontraktsutkast.

Dersom det foreligger forbehold, må retten vurdere om det er vesentlig forbehold slik at tilbudet skulle vært avvist. En vurdering av vesentlig forbehold må også skje etter en konkret og helhetlig vurdering av flere momenter sett i sammenheng. Det er momenter som konkurransens formål, samt regelverkets formål om blant annet lik behandling, forutberegnelighet mm jf § 1 og de grunnleggende krav i § 5 tredje ledd.

Retten legger til grunn at avgjørelse om det foreligger vesentlig forbehold eller ikke, er rettsanvendelsesskjønn som domstolen kan prøve fullt ut.

MC har gjort gjeldende at MMD har tatt flere forbehold mot kontraktsvilkårene. Det skal være forbehold inntatt i kontraktens pkt. 5.2, i pkt. 7.4, pkt. 13.1, pkt 9.2 og i pkt. 12.2. Retten behandler hvert enkelt påstått forbehold.

I pkt. 5.2, som har overskriften "Fullmakter", heter det i konkurransegrunnlaget: "Representantene har slik fullmakt til å opptre på vedkommende parts vegne i alle spørsmål som angår kontrakten, som er nødvendig for å gjennomføre oppdraget uten unødvendig opphold. Den prosjekterende kan ikke forplikte oppdragsgiveren overfor en tredjemann uten særskilt fullmakt. Oppstår det uforutsette forhold der det er nødvendig å iverksette tiltak før oppdragsgiveren kan vurdere situasjonen, har den prosjekterende rett og plikt til å handle på oppdragsgiverens vegne. For å hindre eventuelle tap eller skade skal den prosjekterende iverksette de tiltak som fremstår som forsvarlige, for å ivareta oppdragsgivers interesser. Slike tiltak skal ikke strekke seg lenger enn det som er nødvendig inntil oppdragsgiveren selv kan fatte beslutning.

I kontrakt med MMD er det inntatt ytterligere en setning i et siste avsnitt til pkt. 5.2.: "Den prosjekterende skal få dekket alle kostnader som er pådratt grunnet forhold som nevnt i denne bestemmelsen".

MC har gjort gjeldende at dette tillegget er et forbehold da det kan medføre at MMDs rettigheter vil gå lengre enn det ville ha gjort etter ulovfestet rett.

Retten kan ikke se at dette er et forbehold. Pkt 5.2 dreier seg om fullmakt til å handle for å avverge tap for oppdragsgiver i tilfelle det oppstår uforutsette hendelser. I følge ulovfestet rett er det den som har interesser som blir i varetatt ved slike handlinger som ansvarlig for kostnadene ved det. Retten kan ikke se at setningen som fastslår dette i kontrakten, går lengre enn etablert praksis på området. BU oppfattet det heller ikke som et forbehold. I følge Stian Ekornaas ble setningen inntatt i kontrakten under forhandlinger, der hensikten var en presisering av gjeldende regelverk. Anførsel om at setningen er et forbehold i forhold til kontraktsvilkårene tas ikke til følge.

Pkt. 7.4 og 13.1 henger sammen. I kontrakt inntatt i konkurransegrunnlaget lød pkt. 7.4 , "Oppdragets utførelse" slik: " Arbeidet skal drives rasjonelt og forsvarlig.

Den prosjekterende skal dra omsorg for oppdragsgiverens interesser og utføre oppdraget i samsvar med kontrakten og god faglig standard, herunder i rimelig utstrekning vurdere og påpeke for oppdragsgiveren alternative løsninger på de spørsmål som behandles i de enkelte faser.

Er det fastsatt rammer for kostnader eller fastsatt areal- og funksjonskrav for prosjektet skal prosjekteringen tilrettelegges slik at disse rammene eller kravene kan overholdes. Dersom prosjektet ikke lar seg gjennomføre innenfor de angitt rammene, skal den prosjekterende varsle oppdragsgiveren uten ugrunnet opphold når den prosjekterende blir klar over dette."

Pkt 13.1 om når det foreligger prosjekteringsfeil, lød slik: "Det foreligger prosjekteringsfeil når oppdraget ikke er utført i samsvar med kontrakten og dette skyldes at kravet til faglig forsvarlig handlemåte eller aktsomhet ikke er overholdt.

Oppdragsgiverens godkjennelse av forslag eller prosjektmateriale fritar ikke den prosjekterende for ansvaret for prosjekteringsfeil."

I kontrakten med MMD lyder pkt. 7.4 slik: "Arbeidet skal drives rasjonelt og forsvarlig. Den prosjekterende skal dra omsorg for oppdragsgiverens interesser og utføre oppdraget i samsvar med kontrakten og med et slikt nivå av ferdighet, omsorg og påpasselighet som kan forventes av en konsulent som har erfaring fra oppdrag med tilsvarende størrelse og kompleksitet som dette prosjektet, herunder i rimelig utstrekning vurdere og påpeke for oppdragsgiveren alternative løsninger på de spørsmål som behandles i de enkelte faser. ( Det er rettens understrekning i teksten). )

Ordene "faglig standard" er erstattet med det som er understreket. Det er foretatt en tilsvarende endring teksten under pkt 13.1.: "Det foreligger prosjekteringsfeil når oppdraget ikke er utført i samsvar med kontrakten og dette skyldes at kravet til forventet ferdigheter, omsorg og påpasselighet ikke er overholdt.

Oppdragsgiverens godkjennelse av forslag eller prosjektmateriale fritar ikke den prosjekterende for ansvaret for prosjekteringsfeil

Her er "faglig forsvarlig handlemåte eller aktsomhet" erstattet med "forventet ferdigheter, omsorg og påpasselighet ".

MC har gjort gjeldende at dette er et forbehold da risikoen for faglig standard, som er en objektiv norm, er forskjøvet til BU. Normen for hva som kan forventes av en kontraktsmessig ytelse fra MMD skal skje ut fra en subjektiv vurdering av hva som kan forventes.

Endring i ordlyden synes å være justeringer og bytte av ord med likt innhold. Retten kan ikke se hvordan en omskriving fra "faglig standard". til "hva som kan forventes av en kon " medfører en forskyvning til en subjektiv vurderingsnorm. Slik retten ser det har teksten i realiteten det samme innholdet som før. Retten finner støtte for dette synet i Stian Ekornaas forklaring om at omskrivingen ikke endret innholdet, men ble gjort for å tilfredsstille MMDs forsikringsbestemmelse. Et referat av 10. november 2011 gir støtte til en slik forståelse. Det heter: "Delete" to a "high standard" and insert "using the degree of skill care and dilligence to be expected from a consultant experienced in the provision of services for prosjects of similar size scope and complexity as this prosjekt" This is due to insurance. Does not mean any material change."

Ut fra dette legger retten til grunn at endringer i kontraktstekstens ordlyd i pkt. 7.4 og 13.1 ikke er et forbehold i forhold til konkurransegrunnlaget.

Pkt 9.2 gjelder frister. I kontrakten inntatt i konkurransegrunnlaget het det i første setning: "Prosjekterende skal utføre oppdraget i samsvar med de tidsfrister som er fastsatt."

MC har gjort gjeldende at det er et forbehold inntatt i den engelske versjonen av MMDs kontrakt: "The designer shall use reasonable endeavours to perform the commission in accordance with the deadlines set in the contrakt." MC mener dette er et forbehold da det har skjedd en endring fra det absolutt krav om at tidsfrister skal holdes, til å være et relativt krav ved at den prosjekterende skal innen rimelighetens grenser utføre oppdraget i samsvar med de tidsfrister som er fastsatt i kontrakten.

Den engelske ordlyden er ikke inntatt i den norske versjonen av pkt. 9.2 i kontrakten, men det er inntatt i pkt. 9.1. ved at det der heter at " Oppdragsgiver skal i rimelig grad bestrebe seg for å sørge for at det utarbeides en hovedfremdriftsplan for prosjektet."

Etter en tolking av kontrakten er det rettens oppfatning at dette ikke er et forbehold. Partene har avtalt spesifikke tidsfrister i vedlegg C til kontrakten. Vedlegg C er en del av konkurransegrunnlaget. Kontraktens pkt 11 regulerer fristforlengelser og forsering og det er ingen endringer i pkt. 11. Det har derfor ikke skjedd en forskyvning av frister inntatt i kapittel 11. De tradisjonelle bestemmelsene om force majeure er inntatt i pkt. 11.2. Forhold som MMD etter sin art kunne forutse og planlegge for da de aksepterte tidsfrister i vedlegg C , vil det ikke være "unreasonable" å forvente at de skal oppfylle.

Ved en tolking av kontrakten sett i sammenheng med fremdriftsplan inntatt i konkurransegrunnlaget, finner retten derfor at det ikke er et forbehold i forhold til å holde frister gjennom endret engelsk ordlyd i pkt. 9.2 eller i pkt. 9.1. MMD har akseptert fremdriftsplan med innlagt milepeler, vedlegg C, i sitt tilbud. Dette en derfor en avtalt fremdriftsplan, som skal holdes.

Det man står igjen med av hva som er "unresonable". Det bemerkes at tilfeller der det kan oppstå force majeure, er behandlet i pkt. 11.2. Slik retten ser det ligger det ikke en risikoforskyning i endret ordlyd i engelsk tekst, og ingen realitetsendring. Det var heller ikke partenes intensjoner at det skulle være en realitets endring. Det vises til Stian Ekornaas forklaring om at dette var en formulering av hensyn til MMDs forsikring, som hadde liten praktisk og reell betydning.

Etter dette legger retten til grunn i den videre behandlingen at endring i engelsk tekst pkt. 9.2 ikke er å anse som et forbehold.

Det siste forbeholdet, som MC mener skulle ført til avvisning, er inntatt i kontraktens pkt. 12.2. I konkurransegrunnlaget heter det i kontraktens pkt. 12.2: "Med mindre det er avtalt dagmulkt, kan oppdragsgiveren kreve å få erstattet de direkte utgiftene han er påført som følge av forsinkelsen.

Dersom det er avtalt dagmulkt, skal den prosjekterende betale dagmulkt ved forsinkelse etter de satser som er angitt i kontrakten. Er satser ikke avtalt, skal dagmulkten være 2

0/00 av kontraktsprisen eller antatt totalt honorar eksklusive merverdiavgift, minimum kr 1000 per hverdag. Dagmulkten slutter å løpe når det som skal utføres innen tidsfristen, er fullført. Leverandøren skal betale dagmulkt på kr.1000 pr arbeidsdag ved for sent leverte tegninger i henhold til gjeldende tegningsleveranseplaner.

Samlet erstatning og dagmulkt for overskridelse av delfrister og tidsfrister for fullførelsen av oppdraget skal ikke overstige 20% av kontraktsprisen eller antatt totalt honorar eksklusiv merverdiavgift.

På skriftlig forespørsel fra den prosjekterende plikter oppdragsgiveren uten ugrunnet opphold skriftlig å opplyse ham om han vil påberope seg overskridelsen av en delfrist. Gjør oppdragsgiveren ikke det, tapes retten til å påberope seg forsinkelsen.

Dersom dagmulkt er avtalt, kan oppdragsgiveren for overskridelse av de dagmulktbelagte fristene ikke kreve erstatning for forsinkelsen i tillegg til eller istedenfor dagmulkt. Har den prosjekterende opptrådt forsettlig eller grovt uaktsomt, gjelder heller ikke begrensningen av erstatningsansvaret i 1. og 3. ledd."

I kontrakten med MMD er satsen i andre avsnitt endret fra 2 promille til 1 promille av kontraktsprisen. I tredjeavsnitt er prosentsats av kontraktsprisens nedjustert fra 20% til 10% av kontraktsprisen som et øvre tak for samlet erstatning og dagmulkt. Ifølge MC har det skjedd en halvering av maks dagmulkt som i kroner utgjør NOK 7.750.000,- og dette er et forbehold som er vesentlig.

BU erkjenner at dette representerer en endring som er et forbehold, men det er gjort gjeldende at det er ikke et vesentlig forbehold slik at det var ingen avisningsplikt.

Spørsmålet om det er et vesentlig forbehold skal vurderes konkret i forhold til kravene i konkurransegrunnlaget, LA 2011 100800 og Gollers artikkel. Som nevnt foran må det gjelde forbehold knyttet til "grunnleggende kontraktsbestemmelser som i betydelig grad vil forrykke risikoen i kontraktsforholdet". Det er et moment om forbeholdet kan prises, men om det ikke kan prises behøver det likevel ikke være et vesentlig forbehold, jf. KOFA 2008-105. Retten må foreta en helhetsvurdering.

I vurderingen tar retten hensyn til at dette gjelder en konkurranse med forhandlinger i faser. Loven gir adgang til en slik form for konkurranse. Det vises til anskaffelsesforskriftenes § 20-11 (1).

I en konkurranse med forhandlinger skal kontraktsvilkår følge som vedlegg til konkurransegrunnlaget, jf. forskriftenes § 17-1(2) bokstav g. I følge § 20-11

(5) skal forhandlinger skje i samsvar med de alminnelige regler i § 3-1. Retten legger til grunn at prinsippene i lovens § 1 og § 5 også kommer til anvendelse for selve anskaffelsesprosessen i konkurranse med forhandlinger.

I følge forskriftenes § 20-11

(4) kan forretningsmessige vilkår, pris eller tekniske spesifikasjoner endres gjennom forhandlinger: "Det er adgang til å forhandle om endringer eller suppleringer av alle sider ved tilbudene, så som forretningsmessige vilkår, pris og tekniske spesifikasjoner. Dersom forhandlinger fører til endring av en leverandørs tilbud skal endringene dokumenteres skriftlig."

Plikten til å avvise på grunn av forbehold er knyttet til kontraktsvilkårene, og det betyr at et tilbud som inneholder forbehold først kan avises etter at kontraktsforhandlinger er avsluttet.

MC har gjort gjeldende at samtlige punkt i kontrakt som fulgte konkurransegrunnlaget, er absolutte og ufravikelige med den følge at alle forbehold er vesentlige. Det er begrunnet i at det i konkurransegrunnlagets pkt. 5.5 og 5.6 er inntatt et avsnitt om at vesentlige forbehold vil bli avvist. Retten deler ikke denne oppfatning i og med at avvisning er knyttet opp til "vesentlige forbehold", noe som er en gjengivelse av gjeldende regelverk. Setningene i kontrakten oppfattes ikke som en innskjerping av avvisningspliktene i forhold til regelverket.

I forhold til forbeholdet inntatt i pkt 12.2, skal retten bemerke at kontraktutkastet åpnet for forhandlinger om erstatning og dagmulkt ved forsinkelser, jfr. første avsnitt under pkt. 12.2: " Med mindre det er avtalt dagmulkt kan oppdragsgiveren kreve å få erstattet de direkte utgiftene Dersom det er avtalt dagmulkt, skal den prosjekterende betalte dagmulkt ved forsinkelser etter satser som er angitt i kontrakten. Er satser ikke avtalt, skal dagmulkten være 2 0/00 pfatning indikerte dette at temaet erstatning / dagmulkt ved forsinkelser var gjenstand for forhandlinger.

I konkurranse med forhandlinger vil regelen om å avvise der det er tatt vesentlige forbehold sette grenser for hva det kan forhandles om. Der det er absolutte konkurransevilkår kan slike ikke forhandles bort. Det er ikke tilfelle i forhold til pkt. 12.2.

Det ligger en begrensing i hva det kan forhandles om i § 20-11

(1) bokstav d. Ytelsen det ble inviterte til å gi anbud på ikke må endrer karakter. Det kan ikke fremforhandles et betydelig avvik som gir en risikoforskyvning i forhold til konkurransegrunnlaget.

Spørsmålet er om endring av dagmulkt og tak for erstatning ved forsinkelser har ført til en vesentlig endring av kontraktsvilkårene som kvalifiserte til avvisning. De samme momentene ved vurdering om det foreligger vesentlig forbehold, kommer også til anvendelse i konkurranse med forhandlinger. I den konkrete helhetsvurderingen retten må ta, blir det sett hen til anbudskonkurransens formål, størrelsen på prosjektet, hvorvidt det har skjedd en endring i ytelsen og hvorvidt dagmulktsats har ledet til forskyvning av risikoen for utførelsen av det prosjekterende oppdraget. Det blir også sett hen til om det er mulig å prissette endret dagmulkt. Det vises til LA 2011-100800 og til Gollers artikkel.

Formålet med konkurransen var å skaffe prosjekterende til Bybanen trinn 3. Det heter i konkurransegrunnlagets formål og omfang, pkt. 1.2 : "Anskaffelsen gjelder utarbeidelse av detaljplan og byggeplan for 3. byggetrinn for Bybanen i Bergen, inklusiv oppfølging av byggeperioden og i reklamasjonstiden. Oppdraget består av prosjektering av baneanlegget fra Rådal til Bergen lufthavn Flesland, og omfatter tiltak som inngår i godkjent forprosjekt og reguleringsplaner for strekningen, herunder inngår forberedende arbeider, underbygning inkl. tunneler, overbygning inkludert sporarbeider, strømforsyning, signal- og teleteknikk med infosystem, holdeplasser, støydempingstiltak, vegomlegginger, samt tekniske anlegg i grunnen. Overordnede faseplaner og detaljerte skiltplaner vil også inngå."

Dette viser at det var et omfattende prosjekt, noe som også fremgår av vedlegg A til konkurransegrunnlaget " Arbeidsbeskrivelse" ( som er på 37 sider), hvor det blant annet heter under overskriften «Beskrivelse av oppdraget»: "Leverandørens arbeid under denne kontrakten omfatter de totale prosjekteringsaktiviteter nødvendig for ferdigstillelse av utbyggingen av de arbeider som inngår i prosjektet. Alle prosjekteringsaktiviteter som naturlig tilhører arbeidet skal anses inkludert i Leverandørens arbeidsomfang. Leverandøren er således ansvarlig for fullførelsen av de totale prosjekteringsaktiviteter og innestår for kompletthet, kvalitet, funksjonalitet osv. i leveransen".

BU skulle "kjøpe" en ferdig organisasjon med egen administrasjon med mange hoder som hadde særlig faglig kompetanse og erfaring for denne typen prosjektering. Størrelsen på tilbudene viser også kostnadene ved prosjektet.

Det er også et moment at det var mulig å prise endring i sats for dagmulkt og erstatning ved forsinkelse. Det er av BUs representant Andre Teigen anslått til kr. 1 2 mill. I følge Stian Ekornaas var det foretatt en sannsynlighetsvurdering over risikoen for at det ville bli en situasjon som ville før til dagmulkt. MC antydet en verdi på NOK 7,7 mill. Retten finner å kunne legge til grunn at avtalt dagmulkt og tak for erstatning er noe som kunne prises slik at det var mulig å sammenlikne tilbudene. Det bemerkes at det ligger til oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn å foreta en forsvarlig prising av forbehold slik at tilbud kan sammenliknes, jf. Rg. 2009 1529. Alt i alt fremstår ikke justerte dagmulktssats og erstatning som vesentlig.

Retten foretar ikke en nærmere vurdering av forbeholdets pris. men det skal bemerkes at MMDs kontraktssum var kr. 77,5 mill som absolutt tak og målpris, mens og MCs tilbud var målpris kr. 88,7 mill og absolutt tak kr. 92.9. Avstand i tilbudt kontraktssum gir støtte til rettens vurdering av at forbeholdet i seg selv ikke var vesentlig.

MC har gjort gjeldende at dagmulkt er av stor betydning da det ville hatt innvirkning på en samlet innsats sett i forhold til en stram fremdriftsplan, noe som påvirker pris. Avstand i tilbudt kontraktssum er stor også sett hen til risikoen for å komme i dagmulktsituasjon og forventet dagmulkt. Til dette kommer at dette gjaldt en konkurranse der andre faktorer virket inn på samlet vurdering av tilbud, ikke kun pris med. Det vises til tildelingskriteriene og til formålet med konkurranse.

Retten har etter dette kommet til at forbeholdet ikke kan anses for vesentlig sett hen til konkurransegrunnlaget og kontraktsvilkårene. BU har ikke begått vesentlig feil ved ikke å avvise MMDs tilbud i forbindelse med forbehold i fremforhandlet kontraktens pkt. 12.2.

Erstatning for positiv kontraktsinteresser.

Retten har oppfattet MC til at dersom MMDs tilbud ikke ble avvist, ville en samlet og riktig vurdering i overensstemmelse av tildelingskriteriene ført til at MMD hadde fått tildelt kontrakten. Det er derfor ikke nødvendig å gå gjennom evaluering i forhold til tildelingskriterier for å prøve om det foreligger årsakssammenheng i forhold til kravet om erstatning av positive kontraktsinteresser.

MC har som alternativ krevd erstatning av positiv kontraktsinteresse etter en sjanseregel. Her forstår retten det til at det skal vurderes skjønnsmessig muligheten for at MC ville fått

kontrakten etter en prosentmessig sannsynlighet og dernest utmåle en skjønnsmessig erstatning av positiv kontraktsinteresse tilsvarende prosentsats. Dette er en svært vanskelig vurdering. Kontrakten skulle tildeles "det økonomisk mest fordelaktige tilbudet". Tildelingskriteriene gjaldt ikke kun pris, men var mer sammensatt av flere elementer. Til dette kommer at dette gjelder en konkurranse med forhandlinger i faser.

En slik sjansevurdering vil måtte bli svært hypotetisk. Det må tas høyde for flere usikre momenter, Dersom BU valgte å gi samtlige tilbydere en ny mulighet til å inngi revidert tilbud på bakgrunn av endret dagmulkt, er det usikkert hva det ville ha medført. Videre er det usikkert hva eventuelle ytterligere forhandlinger med VR Track, Norconsult og MC ville ledet til. Retten har ikke nok kjennskap til sakens ulike elementer som en slik sjansevurdering krever. Det må sluttes av dette er svært vanskelige vurderinger og følgelig ikke sannsynliggjort tilstrekkelig årsakssammenheng. Etter rettens oppfatning har kravet heller ikke noen rettslig forankring.

Etter dette tilkjennes ikke erstatning for positiv kontraktsinteresser. Det gjenstår å vurdere krav om negativ kontraktsinteresse. Det må også foreligge et ansvarsgrunnlag, det vil si at det må være begått feil ved gjennomføring av konkurransen av et vist omfang. Retten behandler videre øvrige påståtte feil.

VR Track.

Under hovedforhandlingen gjorte MC gjeldende at VR Track hadde tatt et valutaforbehold inn i sitt tilbud, som var et vesentlig forbehold. BU hadde hatt plikt til å avvise tilbudet.

BU har krevd denne anførselen avvist, da det var en ny anførsel under hovedforhandlingen, jf. tvisteloven § 9-16 (1). Det ble vist til at MC hadde vært kjent med at valuta var et tema i forhold til VR Track i lang tid før hovedforhandlingen.

Retten har besluttet ikke å avvise anførselen. Det vises til at slik nektelse fremstår som urimelig sett i lys av behovet for å få behandlet alle sider ved saken, jf. tvisteloven § 9- 16(2).

I rettens vurdering om det er et forbehold vises det til rettens generelle redegjørelse foran i forholdet til regelverket om offentlig anskaffelse. Det samme sett av rettsregler og vurdering av om det er forbehold og hvorvidt det er et vesentlig forbehold.

Igjen vises det til at dette var anbudskonkurranse med forhandlinger i flere faser, slik at eventuelle forbehold først skal avvises når forhandlinger er avsluttet. Dette gjør seg særlig gjeldende i forhold til VR Track. Retten legger til grunn at forhandlingene ikke var kommet til en avslutning på det tidspunktet da VR Track kom med forslag om valutabegrensninger. Det vises til Cecilie Thiis og Stian Ekornaas sine forklaringer om at for det tilfelle forhandlingene med MMD ikke ville ført til kontrakt, ville man reist til Finland for å forhandle med VR Track. Ifølge Stian Ekornaas ville VR Tracks forslag til risiko ved valutajusteringer blitt del av forhandlingene og kunne blitt forhandlet bort. Andre Teigen forklarte at han også oppfattet dette som et utspill til videre forhandlinger.

Ut fra dette legger retten til grunn at det ikke var kommet til et punkt der det var tatt et endelig forbehold vedrørende valutarisiko i forhold til VR Tracks tilbud. Hva som ville skjedd i eventuelle videre forhandlinger fremstår som hypotetisk.

Uansett ville man i forhandlinger funnet en løsning som ville medført at det hadde latt seg prise. De ble imidlertid lagt til grunn at VR Track hadde akseptert at prisen var i NOK, noe som BU forholdt seg til. De oppfattet det som en invitasjon til å drøfte valutarisikoen med selskapet som var finsk, jfr.

Til dette skal retten bemerke at tilbudet fremsto slik at for det tilfelle BU hadde gått videre i forhold til VR Track, ville det latt seg prise. De prismessige konsekvensene ligger til oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn.

Det vises til at forslaget fra VR. Track var konkret. Det medfører at heller ikke anskaffelsesforskriftenes § 20-13 f kommer til anvendelse.

Videre vil en vurdering av årsakssammenheng i forhold til negative kontraktsinteresse gitt at valutaforbehold ville blitt opprettholdt, bli svært hypotetisk. Særlig usikkert blir vurderingen om årsakssammenheng sett i forhold til at MMD ble uansett tildelt kontrakten. Denne usikkerheten leder til at retten finner det vanskelig å slå fast at det kan tilsi en sannsynlighetsovervekt for at MC ikke ville ha deltatt i konkurransen på bakgrunn av evt. feil ved valutaforbehold fra VR Track sett hen til at kontrakten uansett ble tildelt MMD..

Evaluering av MCs tilbud

Retten legger til grunn at der er uomtvistet at BUs tildelingskriterier med underkriterier er i samsvar med lov og forskrift om offentlig anskaffelser.

En evaluering av tilbud under tildelingskriteriene ligger under oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, noe som medfører at domstolens prøving er begrenset til prøving av om grunnprinsippene i anskaffelsesloven om forutberegnelighet, lik behandling og etterprøvbarhet er fulgt.

I Rt-2007-1783 er grensen for domstolenes prøvelsesrett angitt slik: "Når det gjelder den konkret utmålingen av 0 poeng for de to kriteriene, anser jeg dette å tilligge kommunens skjønn, som ikke bør overprøves av domstolene. Skjønnet fremstår verken som vilkårlig eller sterkt urimelig, og støter heller ikke an mot kravene i anskaffelsesloven § 5 om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet."

I tillegg kan retten prøve om det er bygget på riktig fakta og ikke tatt utenforliggende hensyn.

MC har gjort gjeldende at BU i evaluering av MCs tilbud, uriktig har lagt vekt på manglende kapasitet og tilbudt nøkkelpersoners tilgjengelighet. MCs kapasitet ble vurdert i forbindelse med prekvalifiseringen og det er anført at det var ikke adgang til å vurdere det på nytt i evalueringen av tilbudet. Det er i tillegg gjort gjeldende at det ble lagt til grunn uriktig faktum.

Retten har oppfattet BU til at ordet kapasitet ble benyttet i to ulike sammenhenger og med ulik betydning. Det ble benyttet i forbindelse med prekvalifiseringen, der tilbydernes kapasitet i forhold til evne / kompetanse til å gjennomføre prosjektet ble vurdert. Ved evaluering av tilbudene inngitt etter prekvalifisering, ble ordet benyttet spesifikk i

forbindelse med hvorvidt hvert enkelt tilbudt nøkkelpersonell i realiteten var tilgjengelig for oppdraget.

Både Stian Ekornas og Cecilie Thiis, bekreftet at tilbudt nøkkelpersonells tilgjengelighet var en av flere faktorer det ble tatt hensyn til i evaluering under hovedkriteriet "oppgaveforståelse" og "erfaring og kompetanse hos personell". Dette fremgår også av evalueringsmatrisen som i de skriftlige kommentarene til flere av underkriteriene sier noe om tilgjengelighet.

Det vises til "Oppgaveforståelse", bolkene 1, 2, 4 og i bolk 5 der det heter at " bemanning må avklares". I bolk 19 heter det : "nøkkelpersonell fra byggetrinn 2 er ikke tilgjengelig." Det er nevnes også i under kriteriene til "erfaring og kompetanse hos personell".

Retten legger følgelig til grunn at tilbudt nøkkelpersonells tilgjengelighet var en del av samlet evaluering i forbindelse med fastsettelse av karakter på de ulike underkriteriene som nevnt. Retten kan likevel ikke se at det har skjedd en dobbel behandling av MCs kapasitet, ved at det er stilt spørsmål ved om tilbudt nøkkelpersonell faktisk var tilgjengelig. Det siste er et annet ett vurderingstema av kapasitet / tilgjengelighet enn i forhold til prekvalifisering. Retten finner ikke å kunne ta til følge MCs anførsel om at det har skjedd en dobbel behandling av kapasitet.

MCs har ytterligere gjort gjeldende at det ved vurdering av tilgjengelighet er lagt til grunn uriktig faktum. Det er lagt vekt på opplysninger fra annet hold enn hva som fremgår av tilbudet og konkurransegrunnlaget, noe som er i strid med prinsippene om forutberegnelighet.

Spørsmålet om tilgjengelighet var aktuelt i forhold til Christian Frank, Vidar Nottveit, Knut Karevoll, Jan Roti og Sturla Norheim. Retten ser først på hvorvidt det er lagt vekt på riktig faktum.

BU har vist til at de nevnte var knyttet opp til byggetrinn 2. I kontrakten med Bybanen byggetrinn 2, vedlegg D, pkt. 2.3 om leverandørens organisasjon heter det:

"Leverandørens nøkkelpersonell skal avtales med Oppdragsgiver. Med nøkkelpersonell menes bl.a. Leverandørens til enhver tid oppnevnte prosjektansvarlig, disiplinledere, kvalitetsikrings- og prosjektstyrings-/planleggingsledere og miljøansvarlig.

Prosjektansvarlig hos Leverandøren skal til enhver tid være tilgjengelig for Oppdragsgiver, og Leverandøren forplikter seg til enhver tid raskt og effektivt å betjene Oppdragsgiver. For navngitte personer godkjent av Oppdragsgiver skal prosjektet ha fortrinnsrett foran andre prosjekter. Leverandørens nøkkelpersonell kan ikke påta seg arbeider utover dette oppdraget, uten Oppdragsgivers godkjenning. Leverandører skal opprette eget prosjektkontor i Bergen Nøkkelpersonell skal ikke demobiliseres eller erstattes uten Oppdragsgivers skriftlige samtykke ( Det er rettens understrekninger).

I følge Ivar Øvretvedt, prosjektsjef i BU trinn 2, var ikke Christian Frank og Vidar Nottvedt, fristilt fra byggetrinn 2 for nye oppdrag på byggetrinn 3. Begge to var ansett som nøkkelpersonell på byggetrinn 2 og det var heller ikke aktuelt å fristille dem før byggetrinn 2 var "som bygget ".

BU byggetrinn 2 var ikke forespurt om det kunne bli fristilt da MC inngav tilbud på byggetrinn 3. En slik forespørsel kom senere. Det fremgår av e-post til Terje Vik av 25. oktober 2011 at BU byggetrinn 2 ikke ville frigjøre Vidar Nottveit og Christian Frank fra byggetrinn 2 til oppgaver på byggetrinn 3. Terje Vik svarer i e-post av 26. oktober 2011 at MC tar det til etterretning.

Etter kontrakten hadde BU byggetrinn 2 ved prosjektsjef Ivar Øvretvedt adgang til å nekte å fristille de to. Det er følgelig irrelevant om MCs ledelse mente det var lite skjønnsomt å avslå anmodning om fristillelse. Det endrer ikke det faktum at byggetrinn 2 faktisk nektet å fristille dem.

Etter rettens oppfatning bekrefter dette at evalueringsgruppen bygget på riktig faktum om Christian Franks og Vidar Nottveit tilgjengelighet. I alle fall representerte det en stor grad av usikkerhet knyttet til tilgjengelighet. Begge to var tiltenkt viktig prosjektledende oppgaver i MCs tilbud.

Retten finner det også dokumentert at Knut Karevoll fremsto for evalueringsgruppen som utilgjengelig for nye oppdrag, herunder på byggetrinn 3. Dette fremgår av e-post fra Knut Karevoll av 24. oktober 2011. Det var også kjent at Roti og Sturla Norheim var bunden opp som følge av kontrakt med BU byggetrinn 2.

MC hadde laget en oversikt over bemanning og histogram som skulle vise hvordan og når nøkkelpersonell på byggetrinn 2 kunne overføres til byggetrinn 3. MC mente at de gjenstående arbeidene på byggetrinn 2 i 2012 tilsa at det ikke var behov for Christian Frank og Vidar Nottveit, og heller ikke Knut Karevoll, Jan Roti og Sturla Norheim som før. Retten registrer at dette er MCs vurdering, som i forhold til vurdering av fakta er irrelevant. Det ligger utenfor rettens kompetanse å ta stilling til BUs byggetrinn 2 sitt skjønn knyttet til behovet for nevnte nøkkelpersoner på byggetrinn 2 i kollisjon med tiltenkte oppgaver på byggetrinn 3. Det er tilstrekkelig bevist at evalueringsgruppen bygget på riktig faktum og i alle tilfelle at det skapt en stor usikkerhet omkring tilgjengelighet..

Retten legger til grunn at opplysningene om tilgjengelighet ble formidlet til evalueringsgruppen av Ivar Øvretvedt som var BUs prosjektsjef. Det vises til forklaringene fra Stian Ekronaas, Rune Angeltveit og Cecilie Thiis, samt Ivar Øvretvedts forklaring. Det var også Ivar Øvretvedt som formidlet videre Knut Karevolls avslag på å inngi et tilbud i en minikonkurranse på grunn av at han var engasjert av Jernbaneverket.

Det neste spørsmålet er om konkurransegrunnlaget hindre BU i å vurdere nøkkelpersonell sin tilgjengelighet, og at kravet om forutberegnelighet tilsa at evalueringsgruppen ikke hadde adgang til å benytte opplysningene de fikk om tilgjengelighet. Etter rettens oppfatning må det være adgang til å vektlegge opplysninger om tilgjengelig personell. Til sammenlikning vises det til LB 20111-36129.

Tilsvarende tema ble behandlet av KOFA 2005 50 hvor det heter: "Klager har anført at innklagede har lagt vekt på en rekke udokumenterte forhold. Utgangspunktet er at en oppdragsgiver ikke kan vektlegge informasjon som ikke fremkommer av tilbudet i anbudskonkurransen. Det følger av lovens krav til etterprøvbarhet og forutberegnelighet i anbudsprosessen, jf. lovens § 5 (3). Det kan ikke utelukkes at det i noen tilfeller kan være forsvarlig å vektlegge forhold som ut fra sitt

innhold er objektivt konstaterbare, for eksempel opplysninger ut fra offentlig tilgjengelige registre. Oppdragsgiver har imidlertid begrenset adgang til å gå utenfor det faktum som fremkommer av tilbudene, og må uansett sørge for at tilbyderen får anledning til å uttale seg om de opplysninger som oppdragsgiver legger til grunn, og som ikke er hentet ut fra tilbudet."

Etter rettens oppfatning må det ha vært naturlig og påregnelig at nøkkelpersonells tilgjengelighet ville bli vurdert sett hen til at formålet med konkurransen var å skaffe gode fagfolk / bygge opp en organisasjon mm. Det vises også til at tildelingskriteriet "oppgaveforståelse" var vektet 25 % og "erfaring og kompetanse hos personell" var vektet 30 %. Dette underbygger med all tydelighet at nøkkelpersonell var avgjørende. Dette støttes også av konkurransegrunnlaget om at nøkkelpersonell skulle oppgis med CV og referanser. Det vises til arbeidsbeskrivelsens avsnitt C.

Både Christian Frank og Vidar Nottveit var tilbudt som nøkkelpersoner i sentrale lederoppgaver. Videre var de tre øvrige også tiltenkt viktige oppgaver, jf. tilbudet. MC var kjent med at de hadde viktige oppgaver på byggetrinn 2. Kontrakten med bybanen byggetrinn 2 var kjent. Etter rettens oppfatning var dette opplysninger som evalueringsgruppen kunne vektlegge da det var tilgjengelig og kjent informasjon for både BU og MC, noe som også bekreftes av utveksling av e-post mellom Ivar Øvretvedt og Terje Vik.

Til dette kommer at I. Øvretvedt var oppgitt som referanse for både Frank og Nottveit. Det også tilsier at det var påregnelig at han gav videre de opplysningene han måtte ha om deres tilgjengelighet.

Bemanning og tilgjengelighet var et tema under forhandlingene. Det vises til forklaringene fra Cecilie Thiis og Rune Angeltveit. I følge sistnevnte var Jan Roti og Knut Karevoll nevnt. I referat fra forhandlingsmøte den 12. oktober 2011 fremgår av "Hjemmeleksen" at det var stilt spørsmål om bemanning. Det her i pkt. 18 : " Har MC kapasitet og ressurser (UE) til å gjennomføre prosjektet.". Videre ble det indirekte gjort til et tema i forannevnte e.-post vedrørende fristillelse av Christian Frank og Vidar Nottveit fra byggetrinn 2. Ut fra dette legger retten til grunn at MC hadde fått anledning til å utdype og uttale seg til temaet tilgjengelig bemanning.

På denne bakgrunn finner retten at det ikke var feil av BU at de i en samlet vurdering tok hensyn til at tilbudt nøkkelpersonell ikke var tilgjengelige for oppdrag under tildelingskriteriet " oppgave forståelse / personell" og under " erfaring og kompetanse hos tilbudt personell."

Det var oppgitt personell som hadde kompetanse og kvalifikasjoner, men det var en usikkerhet knyttet til om de var tilgjengelige. BU vurderte det til at nøkkelpersoner var viktige og forventet en 100% tilgjengelighet. At det var en overlapping, uavklart situasjon i forhold til byggetrinn 2, skapte usikkerhet noe som det måtte være adgang til å ta hensyn til i evalueringen. I hvilken grad det ble vektet ligger innenfor det innkjøpsfaglige skjønn og kan ikke vurderes av retten..

MCs anførsel om at det er innhentet og vektlagt dokument som ikke fremkom av tilbudet, oppfatter retten gjelder e-post fra Knut Karevoll av 23. september 2011 der han opplyser at

han ikke kunne delta i en minikonkurranse som prosjektleder, og til e-post utvekling mellom Terje Vik og Ivar Øvretvedt om fristille C. Frank og V. Nottveit fra byggetrinn2.

På bakgrunn av forklaringene til C. Thiis, S. Ekornaas og I. Angeltveit, samt I Øvretvedt, legger retten til grunn at dokumentene var kommet til Ivar Øvretvedt i kraft av hans stilling som BUs prosjekteringssjef. Det var han hadde kunnskap om faktisk tilgjengelighet. Det var ikke dokumenter innhentet av evalueringsgruppen. BU ved Øvretvedt var oppgitt som referanse. Som referanse hadde han anledning til å meddele sin kunnskap om referanseobjektet. Retten viser til redegjørelsen foran. Retten kan ikke se at det er påvist andre dokumenter i denne forbindelse.

MC har også gjort gjeldende at BU uriktig har sett hen til egne negative erfaringer med MC som prosjekterende på byggetrinn 2. Det er uttalt i kommentarene til karakterer. Retten har oppfattet MC til at Ivar Øvretvedt i realiteten var en del av evalueringsteamet og påvirket deres vurderinger.

Retten kan ikke se at det er godtgjort gjennom bevisføringen at Ivar Øvretvedt har hatt en annen rolle inn i evalueringsgruppen, utover hans stilling som sjefsprosjektleder skulle ta beslutninger. Evalueringsgruppen foretok arbeidene og presenterte resultat av sine evalueringer for BUs ledelse ved prosjekteringssjef Øvretvedt. Videre var I. Øvretvedt oppgitt som referanse for MC sin utførelse av prosjektering på byggetrinn 2, en rolle han oppfylte gjennom referansesamtaler med Rune Angeltveit.

Om å vekte egne negative erfaringer heter det følgende i KOFA 2009-154: "Det følger av blant annet sak 2009/107 premiss 20 at når en oppdragsgiver legger vekt på egne erfaringer med en leverandør, må erfaringene som vektlegges være objektivt konstaterbare og ikke representere subjektive vurderinger fra oppdragsgivers side".

Det heter i KOFA 2009-107 premiss 24: "Negative erfaringer kan vektlegges dersom de er objektiv konstaterbare og det ikke bare er subjektive vurderinger fra oppdragsgivers side

Det vises også til KOFA 2007 106. Det heter at negative erfaringer ikke kan brukes som rent subjektive vurderinger, men må være dokumentert og gjenstand for betryggende mulighet for etterprøving. Det heter i avsnitt

(43) "Bruk av egne erfaringer håndteres på samme måte som når det er tale om å vektlegge referanser fra andre tidligere oppdragsgivere.."

De eksempler som MC har vist til fra behandling i KOFA har vært tilfeller der det har vært innhentet opplysninger fra andre enn de som er oppgitt i som referanse av leverandør. Det er ikke tilfelle i vår sak der tidligere erfaringer ligger hos oppgitt referanseprosjekt.

Retten har vansker med å forstå at det ble gjort feil ved vurdering av BUs erfaringer fra byggetrinn 2. De fremgår av konkurransegrunnlaget at det skulle legges ved referanser og referanseprosjekter, særlig for bruk av 3D. Det ville følgelig være naturlig og påregnelig at erfaringer fra byggetrinn 2 ble vektet i evalueringen, særlig siden byggetrinn 2 var oppgitt somreferanseprosjekt på 3D.

Angeltveit forklarte at det var avholdt en referanse samtale med BUS prosjektansvarlig Ivar Øvretvedt, noe som var en naturlig følge av at BU byggetrinn 2 var oppgitt som

referanse prosjekt. Ivar Øvretvedt bekreftet at det hadde vært et formelt møte etter anmodning fra Angeltveit der temaet var referanse på MC sin gjennomføring som prosjekterende på byggetrinn 2. Dette ble også bekreftet av Cecilie Thiis, som forklarte at Rune Angeltveit innhentet referanser og presenterte dem muntlig for evalueringsgruppen.

MC har knyttet sine anførsler til hvert enkelt underkriterie og skrevne merknader i evalueringsmatrisen, samt argumentert for at det er vekte subjektive holdninger. Retten finner det ikke nødvendig å vurdere hver konkret setning og hvert enkelt underkriterie opp mot anførsler om uriktig bruk av subjektive erfaringer, men viser til redegjørelsen foran.

Det legges til at notatene, som har flere spørsmålstegn tilsier at de skriftlige merknadene ikke inneholder noen absolutt endelig konklusjon. Det kommer frem i karakterene. Retten skal likevel nevne at det i notatene til underkriteriene 12 og 16 er notert "har dårlig erfaring fra byggetrinn 2." Dette samsvarer med Ivar Øvretvedts forklaring og er i samsvar med BUs byggetrinn 2 sin erfaring og opplysninger fra oppgitt fra referanseprosjektet.

MC har vist til at det i flere av underkriteriene har vært gitt lav karakter fordi det har blitt tatt utenforliggende hensyn. MC har blant annet begrunnet sine anførsler med at karakterer på underkriteriene ikke er i samsvar med merknader inntatt i evalueringsmatrisen. Retten kan ikke se at bevisføringen har sannsynliggjort at det er tatt utenforliggende hensyn. Det vises til at det er vektlagt tilgjengelighet til nøkkelpersonell, men det er også vektlagt CV til tilbudt personell, og det er vektet referanser, herunder prosjektreferanse fra BUs byggetrinn 2.

Evalueringsgruppen besto av 4 personer som hver for seg foretok sine vurderinger hvor selve tilbudet og MCs egen presentasjon under forhandlingsmøtet ble tillagt stor vekt. Det vises til forklaringer fra Andre Teigen, Rune Angeltveit, Stian Ekornaas og Cecilie Thiis, herunder deres forklaringer om mangelfull presentasjon av 3-D. Det var flere momenter som ble tatt hensyn til under hver enkelt evalueringer som munnet ut i konklusjon og det ble gitt karakter. Retten kan ikke se at det er godtgjort at det innbakt i disse vurderingene ligger noen utenforliggende hensyn. Vurderingene rundt fastsettelse av karakter fremstår heller ikke som klart urimelig. Utover dette har ikke retten kompetanse til å overprøve det skjønn som er utvist ved fastsettelse av karakterer.

Brudd på anskaffelsesforskriftens § 3-1

(7) i forhold til dokumentasjon av referanser.

MC gjort gjeldende at det er mangler ved dokumentasjon på innhenting av referansesjekk.

Retten legger til grunn at referanser ble innhentet av Rune Angeltveit over telefon. Ved noen tilfelle var Cecilie Thiis til stede da han kontaktet oppgitt referanser. Det ble ikke ført referat fra telefonsamtaler umiddelbart.

Det ble innhentet referanse fra Ivar Øvretvedt ved at Rune Angeltveit oppsøkte han og hadde en referansesamtale. Det ble ikke ført referat fra samtalen, men Rune Angeltveit orienterte evalueringsgruppen om samtalen. Det er utarbeidet et enkelt notat over innhenting av referanser i etterkant.

MC har gjort gjeldende at dette er brudd på anskaffelsesforskriftene og muligheten for etterprøvbarhet. MC har vist til at det skal skrives nøyaktige referat fra referansesamtaler som blir forelagt vedkommende som har gitt referanse for godkjenning. Det er vist til

anskaffelsesfroskriftenes § 3-1

(7) og anskaffelsesloven § 5 tredje ledd. BU har bestridt dette, og vist til at det er adgang til å innhente referanser muntlig. Kravet til etterprøvbarhet er oppfylt ved at det er utarbeidet notat fra innhenting av referanser.

Det heter i anskaffelsesforsrkftens § 3-1 (7): Oppdragsgiver skal fortløpende sikre at de vurderinger og den dokumentasjon som har betydning for gjennomføring av konkurransen er skriftlig, slik at en tredjeperson eller et klageorgan i ettertid kan få en god forståelse av oppdragsgivers vurderinger og upartiskhet."

I sak behandlet i KOFA 2006-14 ble referanser innhentet ved telefon. Det heter i KOFAs redegjørelse i avsnitt 35: "I medhold av de overordnede reglene om gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i lovens § 5 må det likevel stilles visse krav til innhenting av referanseuttalelser, jf. sakene 2003/11 (KOFA-2003-11) og 2004/243 (KOFA-2004-243). Disse sakene gjaldt tjenesteytelser, men det samme må gjelde for produktreferansers. Så lenge innklagede har ført nøyaktige notater fra telefonsamtalene, finner klagenemnda at lovens generelle krav til gjennomsiktighet, etterprøvbarhet og likebehandling er oppfylt."

I KOFA-2008-170, som gjaldt konkurranse med forhandlinger for anskaffelse av togsett, fant klagenemnda at innklagede hadde brutt regelverket ved å forsømme skriftlig dokumentasjon av oppgitt referanse og avklaringsmøter med klager. Det siteres fra avsnitt 68: "Pålegget om skriftlig protokoll i forskriften om offentlig anskaffelser § 3-21 er ikke gjentatt i forsyninsgsforskriften , men det følger av forsyningsforskriftens § 3-1(7), som sitert ovenfor, at oppdragsgiver skal sikre skriftlig dokumentasjon som muliggjør etterprøvning ved klagebehandling foruten lovens § 5 om grunnleggende krav til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet tilsier at forbigåtte, avviste eller forkastes tilbydere har krav på rimelig skriftlig dokumentasjon for forhold som anføres for negative utslag i tildelingsprosessen."

Evalueringsgruppens muntlige referanser ble skrevet ned i et notat som oppsummerte samtalene. Det ikke skrevet kort tid etter hver samtale. Det er en oppsummering og ikke en nøyaktig gjengivelse av referansene.

I lys av uttalelser av nevnte klagebehandlinger i KOFA finner retten at dette notatet som oppsummerer referanser utarbeidet en tid etter referansesamtaler ble holdt, ikke oppfyller kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. På denne bakgrunn finner retten at BU har brutt kravene i anskaffelsesforskriftenes § 3-1(7).

Retten er dog ikke enig med MC i at det skulle være et referat fra referansesamtaler hvor referansen skulle bekreftet referatet. Det vises til KOFA 2008-170.

Prinsippet om lik behandling.

Dette er en anførsel fra MC som retten oppfatter refererte seg til evaluering og er knyttet til karakterer som var satt på enkelte kriterier og underkriterier. Rettens prøving er begrenset til om det er foretatt utenforliggende hensyn eller bygget på feil faktum. Dette er allerede behandlet foran. Fastsettelse av karakterer sammenliknet med øvriges karakterer, ligger innenfor det innkjøpsfaglige skjønn, noe som retten ikke kan prøve.

Det legges til grunn at karakterene er en samlet vurdering og konklusjon foretatt av samtlige i evalueringsgruppen. Retten kan ikke se at nedtegnelse i et arbeidsdokument som evalueringsmatrisen var, skal være helt konkret i samsvar med karakter. Det skjer i siste om gang et skjønn gjort av flere.

Det er også anført at det ikke er lik behandling da de øvrige ikke har blitt vurdert ut fra tilgjengelig personell. Igjen har MC vist til at tilgjengelighet uriktig ble vektet under evalueringen og ikke i forbindelse med prekvalifiseringen. Retten viser til redegjørelse foran. Retten oppfatter BU til at tilgjengelighet var ansett som viktig i forhold til samtlige tilbydere.

MC har også påpekt at det ble innhentet referanser for MC, men ikke de øvrige. Det er ikke riktig. Det vises til forklaring fra Cecilie Thiis om referansesjekk av MMD, samt besøk på et prosjekt i London som var oppgitt som et referanseprosjekt. For øvrig vises det til at dette var en konkurranse med forhandlinger der noen ble faset ut undervegs i prosessen. Det vil blant annet kunne medføre at man stanser forhandlingene med de som ble utfasete, og fortsatte forhandlinger med et tilstrekkelig antall tilbydere slik at formålet med konkurranse ble oppfylt. Til slutt har man en siste tilbyder og inngår avsluttende kontraktsforhandlinger.

Retten oppfattet MC til at det var uriktig at referanser ikke ble innhentet samtidig. Retten kan ikke se at loven oppstiller krav om at det skal være en helt parallell behandling av tilbyderen i forhold til referansesjekk. Det påpekes igjen at dette gjaldt en konkurranse med forhandling i faser. Det betydde at ulike tilbydere ville bli løpende evaluert og naturlig at det ble innhentet referanser i ulike deler av evaluering etterhvert som tilbud ble vurdert til å ikke følge med videre.

Formelle likhetsbetraktninger må avstemmes mot oppdragsgivers behov for å kunne gjennomføre effektiv og hensiktsmessige anskaffelser, samt hensynet til lik behandling av de øvrige tilbyderne. Så langt retten kan se er det foretatt en hensiktsmessig og forsvarlig behandling av samtlige tilbydere.

Etter dette finner retten at det ikke er brudd på prinsippet om lik behandling.

Negativ kontraktsinteresse Det er som nevnt subsidiært krevd erstatning av negativ kontraktsinteresse. Det krever ikke at det foreligger vesentlig feil eller kvalifisert feil, jf. Rt. 1997-574. Det stilles likevel krav om at feil ikke er å anse som bagatellmessig, samt at det må sannsynliggjøres at tilbyder ikke ville deltatt i konkurransen dersom det var kjent at BU ville begå aktuelle feil. Av påståtte feil, står retten igjen med to feil. Den ene er forbehold mot kontraktens pkt. 12 vedrørende dagmulkt. Dette ble ikke vurdert som vesentlig i forhold til at det skulle vært avvist og retten kan heller ikke se at det gir ikke grunnlag for erstatning av negative kontraktsinteresse. Det vises til at i denne saken er dette sett hen til sakens totalitet og kompleksitet, er feilen av slik art at det ikke kvalifiserer til erstatning. Den andre feilen er brudd på anskaffelsesforskriftenes § 3-1

(7) i forhold til skriftlig gjengivelse av referansesamtaler. Et brudd på anskaffelsesforskriftenes § 3-1(7) kan gi krav på erstatning.. Det er viktig for den som blir avvist / faset ut å få en kjennskap til referanser.

Retten finner at det likevel ikke skal tilkjennes erstatning, da det ikke er påvist årsakssammenheng. Retten kan ikke se at det er en kjennskap til aktuelle feil ville ha bidratt til at MC ikke ville ha deltatt i konkurransen. For øvrig nevnes det i at det var et notat ble gjort kjent med resultat av innhenting av referanser. Videre ble det gitt en begrunnelse for at MC ikke fikk tildelt kontrakt i brev av 8.12.2011 og en orientering i debrifingsmøte. Til dette kommer at det å påvise årsakssammenheng vil måtte være svært hypotetisk i en konkurranse med forhandlinger i faser. Alt i alt kommer retten frem til at heller ikke vilkårene for erstatning av negative interesser er oppfylt. Til slutt nevnes at det krav om negative kontaktes interesser etter en sannsynlighets vurdering av i hvilken grad MC ikke ville ha deltatt i konkurransen gitt at det var kjennskap om nevnte feil i forkant, vil være svært vanskelig og hypotetiske.. Kravet synes ikke å ha noen rettslig hjemmel verken i lovfestet eller ulovfestet rett. Etter dette tilkjennes ikke erstatning. BU frifinnes.

Sakskostnader. Etter dette har BU vunnet saken fullt og helt og skal tilkjennes sakens omkostninger, jf tvisteloven § 20-2 nr. 1. Retten har vurdert om det er tungtveiende grunner som tilsier at MC kan på lempet erstatning av omkostninger, jf tvisteloven § 20-2 nr. 3. I dette bildet skal nevnes at retten ser det er forhold ved BUs behandling av anbudskonkurransen og da særlig i forhold til referatet fra referanser, kan ha skapt et behov for å prøve saken rettslig. Når retten likevel finner at sakskostnader skal erstattes fullt ut, vises det til at BU fremsatte et tilbud om forlik ved brev av 19. oktober 2012. Dette tilbudet ble avslått i MC svar i brev av 25. oktober 2012. På denne bakgrunn tilkjennes BU sakens kostnader. Advokat Christiansen har fremlagt en kostandsoppgave på kr. 683 656,50 hvor av kr. 3.757,- utgjør utgifter. Det er ikke medregnet merverdiavgift. Retten finner kravet rimelig og legger det til grunn.

SLUTNING

1. Hordaland fylkeskommune v/ fylkesordfører frifinnes.
2. Multiconsulent AS v/ styrets leder dømmes til å betale Hordaland fylkeskommune v/ fylkesordfører sine sakskostnader med kr. 683.656,50 inne 2 uker regnet fra forkynnelse av dom.

Vigdis Bygstad