Midlertidig forføyning om legevakttransport i Oslo

OSLO BYFOGDEMBETE

Avsagt: 6. oktober 2011 på rettens kontor i Oslo tinghus

Sak nr.: 11-155612TVI-OBYF/2

Dommer: Dommer Lars Borge-Andersen

Saken gjelder: Midlertidig forføyning

Oslo Maxi Taxi AS Advokat Ole Kristian Olsby

mot

Oslo Maxi Taxi AS Kommuneadvokaten v/ advokatfullmektig Fredrik Lied Lilleby

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning for å hindre kontraktsinngåelse som hevdes å være i strid med lov om offentlige anskaffelser.

Etter begjæring om midlertidig forføyning fra Oslo Maxi Taxi AS (i det følgende som regel kalt OMT), mottatt 28. september 2011, avsa Oslo byfogdembete 29. september, uten forutgående muntlig forhandling, kjennelse med slik slutning:

1. Oslo kommune forbys å inngå kontrakt om transporttjenester for Oslo legevakt inntil klage fra Oslo Maxi Taxi AS er avgjort av KOFA.
2. Innen to uker fra forkynnelsen betaler Oslo kommune 10 000 kroner i saksomkostninger til Oslo Maxi Taxi AS.

Kjennelsen og begjæringen ble samme dag forkynt for kommunen. Fra kommunens side ble det samme dag muntlig opplyst at man ønsket muntlig forhandling om forføyningen, og dette ble gjentatt i prosesskrift av 30. september fra kommuneadvokaten. Rettsmøte ble umiddelbart berammet til tirsdag 4. oktober. Forut for rettsmøtet innga kommune- advokaten et prosesskrift av 3. oktober, med imøtegåelse av begjæringen om midlertidig forføyning, og saksøkeren innga også et prosesskrift av 3. oktober.

Ved den muntlige forhandling 4. oktober møtte, foruten begge prosessfullmektiger, saksøkerens styreleder og økonomisjefen ved Legevakten, som begge ga forklaring.

Sakens bakgrunn er i hovedtrekk:

Oslo kommune kunngjorde 30. juni 2011 innbydelse til åpen anbudskonkurranse i forbindelse med anskaffelse av transporttjenester ved Legevakten, Oslo kommune. Tjenesten gjelder transportordning med bil og sjåfør/medhelper for sykebesøksleger som kjører kommunal legevakt. Den gjelder perioden 1. november 2011 til 31. oktober 2013, med adgang for kommunen til å forlenge den i 1 pluss 1 år på uendrede vilkår. I konkurransegrunnlaget er oppstilt visse kvalifikasjonskrav og dokumentasjonskrav. Blant annet skal ifølge pkt 3.2 ordnede forhold med hensyn til skatte- og merverdiavgiftsbetaling dokumenteres ved skatteattest som ikke er mer enn seks måneder gammel, og det heter at dersom leverandøren benytter underleverandør, skal det dokumenteres at

underleverandøren oppfyller alle kvalifikasjonskrav. Etter konkurransegrunnlagets pkt. 3.3.3 er det blant annet krav om ”Nødvendige offentlige godkjennelser for å drive transport i henhold til oppdraget”, og dette skal dokumenteres ved egenerklæring med spesifisering av godkjennelsene, samt kopi av løyver, idet persontransport med motorvogn mot vederlag er betinget av løyve. Videre heter det i kravsspesifikasjonens punkt 1.3.10: ”Det kreves at bilene skal merkes tydelig som legevaktbiler. Dette gjøres i samråd med oppdragsgiver.”

Frist for å inngi tilbud var 22. august, og tilbud ble gitt av Oslo Taxi AS, Christiania Taxi AS, Securitas AS og OMT. Oslo kommune besluttet 16. september å avvise tilbudene fra Securitas og OMT, under henvisning til forskrift om offentlige anskaffelser § 20-12, første ledd, bokstav a, og av de to gjenstående ble tilbudet fra Oslo Taxi valgt. Begrunnelsen for å avvise tilbudet fra OMT var at det var basert på selskapsvognløyver, og det heter i brevet av 16. september: ”Ovennevnte transportoppdraget faller utenfor det som kan utføres med selskapsvognløyve da det skiller seg klart ut fra Samferdselsdepartementets føringer om at motorvogn registrert på selskapsvognløyve skal benyttes til bryllupskjøring, statsbesøk og lignende.”

I brevet var ikke satt noen klagefrist, men av brev av 20. september fra OMTs advokat, der det ble protestert på avvisningen, fremgår at det visstnok var gitt en klagefrist på 10 dager. Fristen ble i brev av 21. september forlenget til 1. oktober, men kommunen motsatte seg å forlenge den ytterligere.

Etter avsigelsen av kjennelsen om midlertidig forføyning har saksøkeren inngitt klage, datert 3. oktober, til Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA), feremlagt med prosesskriftet av 3. oktober.

For saksøkeren, Oslo Maxi Taxi, er i hovedtrekk anført:

Avvisningen av tilbudet fra OMT er i strid med lov om offentlige anskaffelser, idet det ikke er noe i veien for å utføre den aktuelle transporten med selskapsløyve. Et slikt løyve medfører ingen begrensning for hva slags transport som kan utføres, og kommunen synes i ettertid å ha erkjent at den begrunnelsen som ble gitt i brevet av 16. september, ikke er

holdbar. Men den nye begrunnelsen, at merkingen av bilene med legevaktskilt vil frata dem den eksklusivitet som er en forutsetning for selskapsvognløyvet, er heller ikke holdbar. Det er riktig at OMT akter å benytte biler som ennå ikke er levert, og som man derfor ikke har løyve for, men en ombytting av selskapsvognløyvet til en ny bil har alltid vært helt kurant. Forøvrig kan kjøringen i første omgang skje med eksisterende biler, som har løyve. Videre skulle tilbudene fra både Oslo Taxi og Christiania Taxi ha vært avvist, idet begge er basert på underleverandører, uten at det er fremlagt skatteattester for disse underleveran- dørene, mens dette etter konkurransegrunnlaget er et obligatorisk dokumentasjonskrav. OMTs tilbud er dermed det eneste som ikke skulle ha vært avvist, og kontrakten skulle ha vært tildelt OMT. Avvisningen av OMT synes i virkeligheten å skyldes at kommunen – av uklar grunn – for enhver pris vil fortsette med den nåværende transportøren, nemlig Oslo Taxi.

For saksøkeren er nedlagt slik endret påstand:

1. Oslo kommune forbys å inngå kontrakt om transporttjenester for Oslo legevakt inntil klage fra Oslo Maxi Taxi AS er avgjort av KOFA med tillegg av 7 dager.
2. Oslo kommune plikter å erstatte Oslo Maxi Taxi AS sine saksomkostninger i forbindelse med begjæringen om midlertidig forføyning.

For saksøkte, Oslo kommune, er i hovedtrekk anført:

OMT har ikke den nødvendige offentlige godkjennelse for å utføre transportoppdrag for Legevakten, og tilbudet er med rette avvist. OMT har dermed ikke noe hovedkrav som kan gi grunnlag for midlertidig forføyning. Bilene må merkes med legevaktskilt, og hvis OMT skulle benytte eksisterende biler, ville denne endringen av utseendet medføre at løyvemyndigheten måtte søkes om ny godkjenning av bilenes eksklusivitet. Dermed har ikke OMT i dag den nødvendige godkjenning, selv om det skulle forutsettes bruk av eksisterende biler. Tildeling av selskapsvognløyve er behovsprøvd, og næringsetaten i Oslo kommune, som er løyvemyndighet, er i ferd med en kritisk gjennomgang av selskapsvognløyvene.

Både behovsprøvingen og prøvingen av hva som skal aksepteres som eksklusivt materiell hører under løyvemyndighetens frie skjønn, og begge deler er virkemidler som kan brukes for å motvirke uønsket konkurranse mellom drosje og selskapsvogn.

Når det gjelder saksøkerens anførsel om at andre tilbydere skulle ha vært avvist, anfører kommunen at den forlangte dokumentasjon for underleverandører ikke er noe krav etter forskrift om offentlige anskaffelser § 17-14, fjerde ledd, og derfor ikke bør føre til avvisning, men dessuten anføres at OMT mangler den nødvendige rettslige interesse i å påberope en eventuell feil på dette punkt, når OMT selv er avvist.

Kommunen bestrider ikke at dersom det legges til grunn at OMT har sannsynliggjort et krav om at det ikke inngås avtale med Oslo Taxi, foreligger i utgangspunktet sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1, første ledd, men gjør gjeldende at forholdsmessighetsreserva- sjonen i annet ledd må medføre at det likevel ikke gis midlertidig forføyning. Det frem- holdes at det vil være alvorlig om kommunen etter 1. november står uten transportleveran- dør. Hvis saksøkte i et etterfølgende søksmål skulle få medhold i sitt krav, vil man være like godt hjulpet med et erstatningskrav, idet kommunen er søkegod.

For saksøkte er nedlagt slik påstand:

1. Begjæringen tas ikke til følge.
2. Oslo kommune tilkjennes sakskostnader.

Retten bemerker

Det later til å være enighet om at den begrunnelse for avvisningen som ble gitt i kommu- nens brev av 16. september, ikke er holdbar. Retten legger til grunn at et selskapsvogn- løyve i virkeligheten kan brukes til all slags kjøring, bare med den begrensning at kjøringen må være forhåndsbestilt. Retten kan ikke se at det er noe hold i anførslene om at merkingen av bilene med legevaktskilt vil frata dem den eksklusiviteten som er en forut- setning for selskapsvognløyvet. Retten legger derfor til grunn at OMT i dag har materiell som har de nødvendige løyver for å utføre den aktuelle transporten. Avvisningen av OMT er dermed skjedd med urette. Retten anser det etter dette unødvendig å ta stilling til om

Næringsetaten vil være berettiget til å nekte ombytting av løyvene til andre og minst like eksklusive biler som OMT i utgangspunktet ønsker å benytte, men retten vil likevel ikke unnlate å bemerke at en slik nektelse ville fortone seg som temmelig suspekt.

OMT har sannsynliggjort et underliggende krav som i prinsippet kan gi grunnlag for den begjærte midlertidig forføyning. Det er enighet om at det da i utgangspunktet foreligger sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1, første ledd.

Retten kan ikke se at bestemmelsens annet ledd i dette tilfelle gir grunn til likevel ikke å ta begjæringen til følge. Det er godt mulig at KOFAs avgjørelse ikke vil foreligge til 1. no- vember, men ulempen ved ikke å få inngått avtale med ny transportør før den gamle avtalen løper ut, kan neppe være særlig stor. For det første ga OMT i retten uttrykk for at man ikke ville motsette seg at kommunen i en slik overgangsperiode fortsatte å benytte den tidligere transportøren. Men for det annet må det i en kort periode være mulig å dekke transportbehovet på annen måte, for eksempel ved å la legene bruke egne biler, eller ved å bruke ordinære drosjer. Behovet for medhjelper måtte kunne dekkes av for eksempel vektere. OMTs interesse i forføyningen ligger i at dersom forføyningen ikke opprett- holdes, vil OMT ikke kunne få kontrakten, og det meste OMT i ettertid kan oppnå, er erstatning for den positive kontraktsinteressen. Erfaring tilsier at slik erstatning utmåles forsiktig. De ulemper kommunen påføres ved forføyningen, kan på denne bakgrunn ikke sees å stå i noe åpenbart misforhold til OMTs interesse i at forføyningen opprettholdes.

Avgjørelsenn innebærer i utgangspunktet en stadfestelse av kjennelsen av 29. september, jfr. tvisteloven § 32-8, annet ledd, men på bakgrunn av den påståtte utvidelse i forhold til den allerede besluttede forføyning – en utvidelse som kommunen ikke har bemerkninger til, og som retten tar til følge – utformes ny slutning.

Retten ser etter dette ikke behov for å ta stilling til om tilbudene fra Oslo Taxi og Christiania Taxi skulle ha vært avvist, men vil likevel bemerke at det virker underlig om kommunen ikke skulle være bundet til å håndheve de vilkår som er satt i konkurranse- grunnlaget, helt uavhengig av om dette også er ufravikelige vilkår etter forskrift om offentlige anskaffelser.

Saksøkeren har vunnet saken, og tilkjennes saksomkostninger etter tvisteloven § 32-2, jfr. § 20-2, første ledd, idet retten ikke ser grunn til å gjøre unntak etter annet ledd. Det er inngitt omkostningsoppgave på tilsammen kr. 108 700 i salær. Beløpet kan synes høyt, men det er ikke fremkommet innsigelse, og retten ser ikke tilstrekkelig grunn til noen nedsettelse av eget tiltak. I tillegg kommer rettsgebyret kr 2 150, slik at det samlede beløp blir kr 110 850, som erstatter omkostningsfastsettelsen i kjennelsen av 29. september.

SLUTNING

Slutningen i kjennelsen av 29. september 2011 erstattes av:

1. Oslo kommune forbys å inngå kontrakt om transporttjenester for Oslo legevakt inntil klage fra Oslo Maxi Taxi AS er avgjort av KOFA, med tillegg av 7 dager.
2. Innen to uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen betaler Oslo kommune 110 850 kroner i saksomkostninger til Oslo Maxi Taxi AS.

Lars Borge-Andersen