Borgarting 2012: Ingen erstatning ved påstått feil evaluering av brannteknisk rammeavtale

BORGARTING LAGMANNSRETT

DOM

Avsagt: 21.05.2012 i Borgarting lagmannsrett,

Saksnr.: 11-036129ASD-BORG/02

Dommere: Lagdommer Sissel R. Langseth Lagdommer Espen Lindbøl Ekstraordinær Knut Dag Haavardsen lagdommer

Ankende part Skansen Consult AS Advokat Una Wærp Advokat Ole Rasmus Asbjørnsen

Ankemotpart Fornyings-, Advokatfullmektig Administrasjons og Magnus Schei Kirkedepartementet Advokat Ole Marius Emberland

Saken gjelder krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen fra en tilbyder som mener seg forbigått i en åpen anbudskonkurranse utlyst av staten.

Sakens bakgrunn

Statsbygg kunngjorde 18. desember 2008 en åpen anbudskonkurranse for rammeavtaler for kjøp av rådgivningstjenester innen fagområdene brannteknikk og bygningsfysikk. Ankesaken gjelder rammeavtalen om rådgivningstjenester innen brannteknikk.

Anskaffelsen var nærmere beskrevet i konkurransegrunnlaget punkt 2 og omfattet i hovedsak brannteknisk kontroll og tilstandsvurderinger av bygninger forvaltet av Statsbygg. Avtalen omfattet ikke brannteknisk prosjektering av nybygg eller ombyggingsarbeider, men såkalt "samsvarskontroll" mellom prosjekterte og godkjente branntekniske løsninger og leverte løsninger ved ombygging og nybygg.

I konkurransegrunnlaget punkt 2.1 ble oppdragets omfang vurdert å være i størrelsesorden et halvt til ett årsverk. Det fremgår på samme sted at tilbyder forventes å kunne stille med en av de tilbudte rådgivere innen ca. 14 dager etter hver forespørsel.

Statsbyggs evaluering av tilbudene skulle skje i to omganger hvor tilbydere som ikke oppfylte angitte kvalifikasjonskrav ville bli avvist fra vurdering i tildelingsfasen, jf. konkurransegrunnlagets punkt 4.1. Av punkt 4.5 fremgikk at tildeling ville skje på grunnlag av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige basert på følgende kriterier:

fremtidig kapasitet.

Seks leverandører leverte tilbud innen fristen. Blant disse var Skansen Consult AS og BrannSafe AS.

Statsbygg informerte i brev 23. mars 2009 Skansen Consult AS og de øvrige konkurransedeltakerne om at Brannsafe AS var valgt som foretrukket tilbyder og at kontrakt med selskapet ville bli inngått. I brevet fremgår det at Brannsafe AS ble foretrukket av følgende årsaker:

Tildelingskriterium: Relativ fordel: Prioritet/vekt Kriterier 30 % Pris Timeprisene fordelte seg mellom kr 740 – 890. BrannSafe as hadde kr 850. Etter en matematisk utregning etter en vektingsskala fra 1 – 4.

Karakter 3,3 60 % Tilbudte BrannSafe as har gjennom mange år arbeidet saksbehandleres med oppgraderinger og ”friskmeldinger"av eldre kompetanse Se pkt 2.2 bygninger i samråd med kommunale og statlige om kompetanse som myndigheter. Firmaet har tilbudt 3 personer: særlig vil bli vektlagt Vigdis Eidan, Tore Eriksen og Ann Spets. Vigdis Eidan har tidligere vært ansatt i Norsk Brannvern Forening og gjennomført kursvirksomhet for nøkkelpersonell siden 1990, da nye brannforskrifter (FOBTOB) ble gjort gjeldende. Hun har lang erfaring med å vurdere den branntekniske helheten samt branntekniske fordeler og ulemper med de ulike løsninger og konstruksjoner i et eksisterende bygg.

Ann Elisabeth Spets har i tillegg til brannteknisk prosjektering, utført tilstandsanalyser, innsatsleder ved brann og ansvarlig for forebyggende avdeling i kommunalt brannvesen. Omfattende internasjonale forelesninger-/ kursvirksomhet innen brannfaget.

Tore Eriksen har gjennom praktisk virke og kursing i Brannsafe fra 2002-2009 bygget opp god kunnskap og innsikt i alle relevante lover og forskrifter, samt branntekniske særområder som verneverdige bygg, omsorgsboliger/PFU, fengsler, anstalter, sykehus og hoteller.

Brannsafe as fikk best karakter på kompetanse.

Karakter: 4,0 10 % Leveringssikkerhet BrannSafe as kan avsette en person 30-40 timer pr. uke i toppbelastningsperioder. Ut i fra opplysninger i tilbudet anses kapasiteten som god.

Karakter: 3,7

I et vedlegg til Statsbyggs tilbudsinnstilling fulgte blant annet et skjema med oversikt over poenggivning og vekting av de seks ulike tilbudene. BrannSafe og Skansen Consult ble gitt følgende poeng i evalueringsmodellen, der P betyr poeng og S betyr score pr. prosjektmodul:

Deltakere Leverings- Tilbudte saks- Pris SUM sikkerhet Behandlers TOTALT kompetanse Vekttall P S Vekttall P S Vekt- P S tall

4. Brannsafe as 10 3,7 37 60 4,0 240 30 3,3 98 375
5. Skansen Consult as 10 3,5 35 60 3,6 216 30 3,9 116 367

Grunnlaget for poenggivningen under hvert kriterium var basert på Statsbyggs skjønnsmessige evaluering av tilbudene.

Skansen Consult henvendte seg ved e-post 2. april 2009 til Statsbygg med spørsmål om grunnlaget for at BrannSafe ble vurdert å ha det mest fordelaktige tilbudet. Spørsmålene ble besvart ved fra Statsbygg ved Rolf Barslund i e-post 3. april 2009. Av e-posten fremkommer blant annet følgende:

Viser til deres e-post, der vi ble bedt om å besvare nedenstående spørsmål i tilknytning til anbudskonkurransen om rammeavtale for kjøp av branntekniske tjenester. I det følgende gis våre svar.

Spørsmål:[lagmannsrettens tilføyelse] Leveringssikkerhet: Hvorfor er Skansen Consult tildelt poengsummen 3,5 da vi har tydeliggjort i vårt tilbud at vi vil fordele oppdrag internt for å fristille tilbudte rådgivere for Statsbygg. Skansen Consult har 31 ansatte hvorav 27 med spisskompetanse innenfor brannteknisk prosjektering og rådgivning slik at vi alltidvil kunne stille de tilbudte rådgiverne til Statsbyggs disposisjon. Vi har fått tildelt lavere score enn et firma som totalt består av 3 medarbeidere, som i tillegg har en begrensning på 30-40 timer pr. uke i topp- perioder.

Svar: [lagmannsrettens tilføyelse] Vurderingstemaet skal her være de tilbudte personers kapasitet. Tilbyderne er bedt om å redegjøre for tilbudte personers oppdragsmengde p.t og forventet fremtidig kapasitet. Det er vår forutsetning at oppdrag under rammeavtalen utføres av de personer som er angitt i tilbudet; det er bare disse personenes kvalifikasjoner som er vurdert i konkurransen. Videre er det viktig for Statsbygg at vi, for de aktuelle oppdragene, kan forholde oss til de samme personer. At tilbyder er et stort firma med mange ansatte gir derfor ikke nødvendigvis uttelling under dette kriteriet. Imidlertid har Skansen Consult fått godt skår på dette punkt; av konkurransens seks deltakere fikk Skansen nest beste karakter.

Statsbygg inngikk kontrakt med BrannSafe 22. april 2009.

Tildelingen av oppdraget til Brannsafe ble av Skansen Consult brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) ved brev 5. mai 2009. Etter å ha mottatt tilsvar fra Statsbygg, fattet Klagenemnda avgjørelse 23. november 2009 med slik konklusjon:

Statsbygg har brutt kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 ved å legge feil faktum til grunn ved evalueringen av klagers tilbud på tildelingskriteriet leveringssikkerhet.

Statsbygg har brutt kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 ved å legge vekt på erfaring fra kursvirksomhet ved evalueringen av tildelingskriteriet kompetanse.

Statsbygg har brutt forskriften § 17-9

(2) og kravene til likebehandling og forutberegnelighet ved å legge vekt på CV`en til en person som ikke var ansatt hos valgte leverandør uten dokumentasjon for rådighet over denne personen.

Klagers øvrige anførsler har ikke ført fram.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Skansen Consult AS tok ut stevning for Oslo tingrett 12. mai 2010 med påstand om å bli tilkjent erstatning for den positive kontraktsinteressen. Staten la i tilsvaret ned påstand om frifinnelse.

Oslo tingrett avsa 9. desember 2010 dom med slik domsslutning:

1. Staten v/Fornyings- og administrasjonsdepartementet frifinnes.
2. Skansen Consult AS betaler innen 14 -fjorten- dager fra dommens forkynnelse sakens kostnader med 51 400 - femtientusenfirehundre - kroner til Staten v/Fornyings- og administrasjonsdepartementet.

Skansen Consult AS har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandlingen ble holdt i Borgarting lagmannsretts hus 26. og 27. april 2012. Partene var representert ved

sine prosessfullmektiger. Det ble avhørt fire vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

Den ankende part, Skansen Consult AS, har i hovedtrekk anført:

Skansen Consult gjør gjeldende at Statsbygg har begått flere feil i anbudskonkurransen som hver for seg og samlet gir grunnlag for å tilkjenne ankende part erstatning for den positive kontraktsinteressen. Statsbygg har begått feil knyttet til evalueringskriteriene "leveringssikkerhet" og "tilbudte saksbehandleres kompetanse".

Statsbygg har lagt feil faktum til grunn når Skansen Consult ikke har fått høyeste score for leveringssikkerhet. Statsbygg har feilaktig lagt til grunn at Skansen Consult ikke kunne stille de tre tilbudte personer til disposisjon når Statsbygg hadde behov for disse, men ville stille med andre ansatte. Dette er feil forståelse av tilbudet. Av dette fremgår det uttrykkelig at Skansen Consult ville omfordele prosjekter internt slik at de tilbudte ingeniører ville være tilgjengelig for Statsbygg som ville bli ansett som en prioritert kunde. Skansen skulle dermed ha blitt tildelt scoren 4 og ikke 3,5 for kriteriet leveringssikkerhet som Statsbygg la til grunn.

KOFA har i sin avgjørelse korrekt lagt til grunn at Statsbygg har brutt kravet til forutberegnelighet i § 5 i lov om offentlige anskaffelser ved at feil faktum er lagt til grunn. Selv om Statsbygg nå hevder å ha forstått tilbudet på samme måte som ankende part, foreligger det et brudd på kravet til gjennomsiktighet når det ikke er mulig å se hvorfor BrannSafe har blitt vurdert å ha bedre leveringssikkerhet enn Skansen Consult.

BrannSafe har fått scoren 3,7 for leveringssikkerhet, noe som er vanskelig å forstå ettersom selskapet i praksis kun tilbød en ingeniør, Vigdis Eidan. De to andre tilbudte personer kunne ikke regnes som disponible for Statsbygg. Tore Eriksen manglet de nødvendige faglige forutsetningene for å kunne være en ressurs, mens Ann Spets ikke var tilgjengelig for BrannSafe siden hun var ansatt i et annet selskap og det ikke var dokumentert at hun stod til rådighet for BrannSafe for dette oppdraget.

Statsbygg har også begått feil ved evalueringen av kompetansekriteriet. Tilbudte personers kompetanse var av oppdragsgiver fastsatt som det mest tungtveiende kriteriet ved tilbudsevalueringen med et vekttall på 60. Det er på det rene at Tore Eriksen ikke ble vurdert som noen verdifull ressurs på grunn av manglende relevant erfaring og bakgrunn. Han hadde heller ikke kompetanse på "seniornivå" slik som tilbudsforespørselen forutsatte. Heller ikke Statsbygg anså han som en primær ressurs.

Statsbygg hadde ikke anledning til å legge til grunn at Ann Spets var en tilgjengelig ressurs for BrannSafe. Det skulle ved evalueringen av tilbudet vært sett bort fra hennes kompetanse, siden hun ikke var ansatt i BrannSafe, og det heller ikke var dokumentert at

hun ville være tilgjengelig for selskapet. At hun hadde vært innleid av BrannSafe i forbindelse med andre oppdrag, innebar ikke at hun også var tilgjengelig for dette oppdraget. Dette underbygges av at Spets´ arbeidsgiver, NBC Brannconsult AS, selv hadde levert tilbud i konkurransen. At hennes arbeidsgiver ikke ville ha akseptert at hun ble tilbudt som en ressurs for en annen tilbyder, er i ettertid bekreftet i en e-post til Skansen Consult i november 2010.

De opplysningene som skal vektlegges i evalueringen må vært dokumentert, slik at faktum kan etterprøves. Forskrift om offentlige anskaffelser (FOR-2006-04-07-402) stiller i § 17-9 (2) krav til dokumentasjon for at en leverandør skal kunne støtte seg på andre leverandørers kapasitet. Bestemmelsen nevner selv "forpliktelseserklæring" mellom foretakene som eksempel på slik dokumentasjon. Selv om denne bestemmelsen i utgangspunktet gjelder kvalifikasjonsfasen, må reglene også få betydning i evalueringsfasen. KOFA la i sin avgjørelse til grunn at reglene i forskriften § 17-9

(2) må anvendes analogisk på tildelingsevalueringen. Etter ankende parts syn er hovedpoenget at det må oppstilles et krav om dokumentasjon for at en ressurs er tilgjengelig også i evalueringsfasen.

Statsbygg vurderte BrannSafe uten at det ble tatt hensyn til at man måtte se bort fra Spets´ kompetanse ved evalueringen av tilbudene. Dersom BrannSafe hadde blitt vurdert uten hennes kompetanse, ville utfallet blitt et annet. Det ville vært åpenbart urimelig å vurdere BrannSafe bedre enn Skansen Consult dersom man hadde sett bort fra Spets´ kompetanse. Skansen Consult tilbød tre personer med omfattende relevant erfaring, mens Brannsafe i realiteten kun tilbød Vigdis Eidan. Statsbygg hadde plikt til å ta hensyn til den merkompetansen Skansen Consult hadde ved at det var tilbudt tre personer på seniornivå mot Brannsafes ene. Dette utgjør en feil ved evalueringen av kompetansekriteriet.

Det var likeledes en feil ved vurderingen av Spets´ og Eidans kompetanse at det ble lagt vekt på at de hadde holdt kurs og foredrag. Slik kompetanse var ikke etterspurt i anbudsinnbydelsen, og kunne da ikke vektlegges. KOFA har i sin avgjørelse korrekt lagt til grunn at dette innebar et brudd på kravene til forutberegnelighet i lovens § 5. Dersom retten kommer til at det var anledning til å legge vekt på kursvirksomhet, anfører ankende part at det er i strid med kravet til likebehandling at det ikke ble vektlagt at to av Skansen Consults tilbudte ingeniører også hadde erfaring som kursholdere.

Skansen Consult hadde laveste pris og Statsbygg har også gitt selskapet 3,9 poeng for dette. Ankende part opprettholder ikke anførselen fra tingretten om at Statsbygg har begått feil i evalueringen ved ikke å gi Skansen Consult 4,0 poeng for priskriteriet.

Dersom feilene ikke var begått, ville Skansen Consult fått den høyeste poengsummen i anbudskonkurransen, og ville vunnet konkurransen. Etter EU-domstolens avgjørelse i sak C-314/09 i den såkalte "Strabag-saken", er det tilstrekkelig med sannsynlighetsovervekt for

at feilene ville endret rekkefølgen mellom Skansen Consult og BrannSafe i førstnevntes favør. Under enhver omstendighet foreligger det klar sannsynlighetsovervekt for at rekkefølgen mellom de to tilbyderne ville blitt en annen uten feilene.

Feilene er av en slik karakter at det er grunnlag for å idømme erstatning for den positive kontraktsinteressen. Det følger av Strabag-saken at det ikke kan oppstilles et krav om at oppdragsgiver må ha utvist skyld for å kunne idømme erstatning for den positive kontraktsinteressen. Det vesentlighetskravet som ble oppstilt av Høyesterett i Nucleus- dommen inntatt i Rt. 2001 side 1062 kan etter Strabag- dommen ikke opprettholdes. Terskelen for å bli idømt erstatning for den positive kontraktsinteressen skal ikke være høyere enn kravene for å få stanset kontraktsinngåelsen. Feilene som er begått av Statsbygg er av en slik karakter at det er grunnlag for erstatning for den positive kontraktsinteressen. Under enhver omstendighet var feilene vesentlige, slik at kravene som ble oppstilt i Nucleus-dommen uansett er oppfylt.

Skansen Consult har hatt et økonomisk tap på grunn av at kontrakten ble tildelt BrannSafe. Det har ikke vært mulig for selskapet å få andre oppdrag som har kommet i stedet for rammeavtalen med Statsbygg. Det økonomiske tapet må beregnes ut fra hva som var Statsbyggs antakelser om kontraktens omfang på tidspunktet for tilbudsinngivelsen. Det ble da antatt at det ville bli behov for konsulenttjenester tilsvarende mellom 0,5 og 1 årsverk pr. år. Kontraktens varighet var to år med mulighet for forlengelse. Ved tapsberegningen er det tatt utgangspunkt i ett årsverk i ca. 1800 timer i to år og den tilbudte timeprisen på 750 kroner. Etter at det er gjort fradrag for prosjektrelaterte kostnader, i hovedsak lønnskostnader, er det lagt til grunn at fortjenesten ville ha vært 50 %.

Skansen Consult AS har nedlagt slik påstand

1. Staten dømmes til å betale Skansen Consult AS erstatning etter rettens skjønn, oppad begrenset til NOK 1 363 096 med tillegg av renter.
2. Skansen Consult AS tilkjennes sakskostnadene for tingrett og lagmannsrett.

Ankemotparten, staten ved Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet, har i hovedtrekk anført:

Statens hovedanførsel er at det ikke er begått feil ved tilbudsevalueringen og at det således ikke foreligger noe ansvarsgrunnlag som kan gi grunnlag for erstatning.

Ankende part har for lagmannsretten trukket inn andre tilbyderes forhold i saken noe som er ubegrunnet. Det er kun relevant å legge vekt på forholdet mellom Skansen Consult og BrannSafe ved vurderingen av om det er begått feil i anbudskonkurransen som kan gi grunnlag for erstatning. Ingen av de øvrige tilbyderne har klaget eller reist innsigelser mot

anbudsprosessen eller kontraktstildelingen. Ankende part har heller ikke tilbudt bevis om andre tilbyderes forhold som gir lagmannsretten grunnlag for å vurdere disse.

Det er uomtvistet at Statsbyggs valg av tildelingskriterier for konkurransen er i samsvar med kravene i lov og forskrift om offentlige anskaffelser. Selve evalueringen av tilbudene opp mot tildelingskriteriene er underlagt et vidt innkjøpsfaglig skjønn som domstolene ikke kan overprøve. Prøvelsesretten er begrenset til om det er lagt til grunn feil faktum, og om skjønnsutøvelsen er vilkårlig eller grovt urimelig. Retten kan videre prøve om evalueringen er i strid med grunnprinsippene om likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet i lov om offentlige anskaffelser § 5.

Skansen Consult har for lagmannsretten frafalt at staten har lagt til grunn feil faktum ved å ha tolket Skansen Consults tilbud om leveringssikkerhet feil. Partene er enige om hvordan tilbudet var å forstå, slik at ankende parts anførsel må forstås som at tilbudsevalueringen er feil og at Skansen Consult skulle ha blitt tildelt flere poeng enn BrannSafe. Staten gjør gjeldende at KOFAs bevisvurdering på dette punkt er feil, noe tingretten korrekt har lagt til grunn.

Staten anfører at det ikke var i strid med kravene til forutberegnelighet eller likebehandling å gi BrannSafe 0,2 poeng bedre score enn Skansen Consult for leveringssikkerhet.

Statsbygg la til grunn at BrannSafe kunne avsette en person 30-40 timer i uken under spissbelastningsperioder og ellers etter behov, og at firmaet om nødvendig ville kunne ansette supplerende arbeidskraft til øvrige oppdrag. Skansen Consults tilbud var mindre spesifikk når det gjaldt tilbudt leveringssikkerhet, men også denne ble vurdert å være god. Det er nyanseforskjeller mellom tilbudene, og Statsbyggs vurderinger ligger klart innenfor et forsvarlig innkjøpsfaglig skjønn. Selv om poenggivningen hadde vært motsatt, ville det uansett ikke ha endret konkurransens utfall slik at kravet til årsakssammenheng ikke er oppfylt.

Det var ikke feil at Statsbygg ved evalueringen av kompetansekriteriet vektla kompetansen til Ann Spets selv om hun ikke da var ansatt i BrannSafe. Verken lov eller forskrift stiller opp krav til dokumentasjonen for at en ressurs er tilgjengelig i tildelingsfasen slik ankende part anfører. Forskriften § 17-9

(2) gjelder kvalifikasjonskrav, og kan ikke anvendes i tildelingsfasen. Verken bestemmelsens ordlyd eller sammenhengen i regelverket tilsier at dokumentasjonskravet skal trekkes inn på nytt i tildelingsfasen slik Skansen Consult nå gjør gjeldende for lagmannsretten. Opplysningen i tilbudet fra BrannSafe ga uansett tilstrekkelig dokumentasjon for at også Ann Spets var tilgjengelig for oppdraget dersom det ble tildelt BrannSafe. Statsbygg hadde derfor rett til å bygge på hennes kompetanse ved evalueringen av BrannSafes tilbud.

KOFAs analogiske anvendelse av forskriften § 17-9

(2) i tildelingsfasen fremstår som ubegrunnet, og er etter statens syn feil rettsanvendelse. Ankende part har uansett for lagmannsretten frafalt anførselen om en slik analogisk anvendelse for lagmannsretten. En anvendelse av forskriften § 17-9

(2) i tildelingsfasen kan heller ikke begrunnes med en henvisning til de generelle prinsippene i anskaffelsesloven § 5.

Det var etter statens syn anledning for Statsbygg til å vektlegge kursledervirksomhet ved vurdering av tilbudte personers kompetanse. Kursledervirksomhet faller klart inn under kriteriet "arbeidserfaring" som tilbyderne ble bedt om å beskrive. At dette var relevant, underbygges av at Skansen Consult selv har oppgitt kursledererfaring i CV-ene for to av de tilbudte ansatte. At kursledervirksomheten for disse to ikke uttrykkelig er nevnt i begrunnelsen i evalueringsfasen, er uten betydning. Ikke enhver nyanse mellom tilbudene skal måtte tas inn i begrunnelsen for evalueringen.

Tore Eriksen ble vurdert å ha middels kompetanse, noe som er dekkende for hans erfaring og bakgrunn. At det i innstillingen ved en feilskrift fremgår at Eriksen også hadde erfaring med brannteknisk prosjektering i tiltaksklasse 3, kan ikke få noen betydning.

Staten vil gjøre gjeldende at det ligger innenfor et forsvarlig innkjøpsfaglig skjønn å gi BrannSafe bedre poengscore på kriteriet kompetanse enn Skansen Consult. En viss endring av poengscoret for kompetanse ville uansett ikke ha medført et annet utfall av konkurransen.

Dersom lagmannsretten kommer til at det foreligger feil i faktum, gjør staten uansett gjeldende at feilene ikke er vesentlige, slik at det ikke foreligger noe ansvarsgrunnlag. Høyesterett har i Nucleus-dommen oppstilt et krav om vesentlige feil for at erstatning for oppfyllelsesinteressen skal kunne idømmes. Senere praksis fra EU-domstolen gir ikke grunnlag til å fravike dette vesentlighetskravet. Det er ikke klar sannsynlighetsovervekt for at Skansen Consult ville ha blitt vurdert som bedre enn BrannSafe selv om eventuelle regelverksbrudd tenkes borte.

Ankende parts anførsel om at det i dag gjelder et lempeligere krav til årsakssammenheng enn fastslått i Nucleus-dommen kan heller ikke føre frem. Anførslene har ikke støtte verken i praksis fra EU-domstolen eller i norsk rettspraksis.

Ankende parts erstatningsutmåling er beregnet for høyt. Utmålingen må ta utgangspunkt i omfanget av kontrakten slik dette faktisk ble. Skansen Consults påberopte fortjeneste på 50 % er vesentlig for høy.

Staten ved Fornyings-, administrasjons – og kirkedepartementet har nedlagt slik påstand

1. Anken forkastes.
2. Staten ved Fornyings-, administrasjons – og kirkedepartementet tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten.

Lagmannsretten har kommet til samme resultat som tingretten og kan på de vesentlige punkter slutte seg til tingrettens vurderinger.

Innledning

Tvisten gjelder krav om erstatning etter lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 § 10. Bestemmelsen lyder slik:

Ved brudd på denne lov eller forskrifter gitt i medhold av loven, har saksøker krav på erstatning for det tap han har lidt som følge av bruddet.

Grunnvilkåret for erstatning er at det foreligger brudd på regelverket om offentlige anskaffelser. I tillegg er det på vanlig måte et krav om årsakssammenheng og økonomisk tap. Loven gir ikke selv noen nærmere anvisning om hva som skal erstattes eller anvisning på hva som skal til for å konstatere ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng.

Lagmannsretten tar utgangspunkt i at det ikke er påstått at det foreligger noen feil fra Statsbyggs side ved utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten kan heller ikke se at det hefter feil ved utlysningen av konkurransen eller saksbehandlingen frem til evalueringen av innkomne tilbud ble påbegynt.

Skansen Consults anførsler gjelder etter lagmannsrettens syn påståtte feil i evalueringsfasen av konkurransen. Lagmannsretten legger til grunn at domstolenes prøvelsesrett i evalueringsfasen i utgangspunktet er begrenset til å prøve om det foreligger feil i faktum. Når det gjelder de skjønnsmessige innkjøpsfaglige vurderinger av innkomne tilbud, har førstvoterende i dommen inntatt i Rt. 2007 side 1783 (NIDA-dommen) angitt de nærmere grenser for domstolenes prøvelsesrett slik (avsnitt 44):

Når det gjelder den konkrete utmålingen av 0 poeng for de to kriteriene, anser jeg dette å tilligge kommunens skjønn, som ikke bør overprøves av domstolene. Skjønnet fremstår verken som vilkårlig eller sterkt urimelig, og støter heller ikke an mot kravene i anskaffelsesloven § 5 om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet.

Lagmannsretten tar dette rettslige utgangspunkt når retten går over til å behandle nærmere de feil Skansen Consult har gjort gjeldende.

Hovedspørsmålet i saken er om Statsbygg har utført evalueringen av tilbudene fra BrannSafe og Skansen Consult innenfor disse rettslige rammene. Lagmannsretten bemerker at det ikke er relevant å trekke inn øvrige tilbyderes forhold, slik ankende part til

dels har gjort for lagmannsretten. Anførslene om dette har ikke tidligere vært gjort gjeldende i saken. Lagmannsretten er enig med staten i at øvrige tilbyderes forhold er så ufullstendig opplyst for retten at deres tilbud ikke kan vektlegges.

Kompetansekriteriet

I anbudsutlysningen ble tilbudskriteriet "Tilbudte saksbehandleres kompetanse" vektlagt med 60 %. Tilbyderne ble bedt om å dokumentere "Navn og CV for tilbudte rådgivere (alder, utdannelse, arbeidserfaring)". Det ble bedt om å tilby minimum to og maksimum tre utførende rådgivere med kompetanse på "seniornivå".

Skansen Consult har anført at Statsbygg ved evalueringen av BrannSafes tilbud ikke hadde anledning til å vektlegge kompetansen fra en av de tre tilbudte saksbehandlerne, Ann Spets. Det fremgikk av tilbudet at Spets ikke var ansatt i BrannSafe, men at hun på regulær basis ble hyret inn via sin arbeidsgiver NEAS. Det var også opplyst at det pågikk forhandlinger om en mulig ansettelse av Spets hos BrannSafe. Spets tiltrådte da også senere som ansatt i BrannSafe. Det er på det rene at Statsbygg ved evalueringen av BrannSafes tilbud har lagt vekt på Spets´ kompetanse.

KOFA har i sin avgjørelse lagt til grunn at det var ”i strid med kravene til likebehandling og forutberegnelighet når oppdragsgiver ser bort fra påkrevd dokumentasjon ved tildelingsevalueringen”. KOFA viste til kravene i forskriften § 17-9

(2) som krever dokumentasjon for at leverandøren, når han samarbeider med et annet selskap om tilbudet, har ”rådighet over de nødvendige ressursene, for eksempel ved å fremlegge en forpliktelseserklæring om dette fra disse foretakene”. KOFA har lagt til grunn at ”tilsvarende regel må imidlertid gjelde for evalueringen av tilbudene, jf. klagenemndas sak 2009-11 (KOFA-2009-11), hvor en likelydende regel i forskriften § 17-8

(2) ble benyttet analogisk på tildelingsevalueringen”.

Ankende part har for lagmannsretten ikke opprettholdt anførselen om en analogisk anvendelse av forskriften § 17-9

(2) slik KOFA la til grunn i sin avgjørelse. Slik lagmannsretten forstår ankende parts anførsel, gjøres det nå gjeldende at det må stilles et lignende krav om dokumentasjon for at en tilbudt ressurs er tilgjengelig også i evalueringsfasen. Til støtte for dette er det vist til at dette må følge av de grunnleggende kravene til likebehandling og forutberegnelighet som følger av anskaffelsesloven § 5.

Lagmannsretten tar utgangspunkt i at det er anledning til å bruke innleid arbeidskraft i en anbudskonkurranse som denne. BrannSafe hadde derfor rett til å tilby Ann Spets som en av de tre saksbehandlerne i tilbudet til Statsbygg. Spørsmålet er om det var feil av Statsbygg ikke å kreve ytterligere dokumentasjon for at Spets var disponibel for dette oppdraget, for eksempel ved å fremlegge en forpliktelseserklæring slik som nevnt i forskriften § 17-9 (2).

Etter forskriften § 17-4

(1) kan oppdragsgiver stille minimumskrav til leverandørene, herunder til deres tekniske kvalifikasjoner og finansielle og økonomiske stilling. En tilbyder som ikke anses å tilfredsstille slike minimumskrav vil kunne bli avvist fra å delta i konkurransen etter en nærmere fastsatt saksbehandling, jf. forskriften §§ 20-12 flg. Lagmannsretten er enig med staten i at både ordlyden og sammenhengen i regelverket tilsier at § 17-9

(2) kun gjelder kvalifikasjonskrav og ikke kan få anvendelse i tildelingsfasen i konkurransen. En analogisk anvendelse av forskriften fremstår derfor heller ikke som godt begrunnet. Etter at ankende part har frafalt anførselen om en analogisk anvendelse av forskriften, slik KOFA la til grunn, er det likevel ikke nødvendig for lagmannsretten å ta endelig stilling til om en slik analogi kan gjøres gjeldende.

Lagmannsretten kan heller ikke se at forskriften § 17-9

(2) selv stiller nærmere bestemte krav til dokumentasjonen for at andre enn ens egne ressurser er tilgjengelige. En forpliktelseserklæring vil innebære en skriftlig avtale mellom foretakene og vil klart være tilstrekkelig, men forskriften oppstiller ikke noe krav om dette.

Forskriften oppstiller ingen dokumentasjonskrav for tildelingskriteriene. Dette er lagt til grunn av KOFA 2207/62, hvor det i avsnitt 48 heter:

Under tilbudsevalueringen må oppdragsgiver kunne legge til grunn de opplysninger som fremkommer av leverandørenes tilbud, jf klagenemndas saker 2005/219 ( KOFA-2005-219) premiss (44), 2006/66 ( KOFA-2006-66) premiss

(43) og 2006/119 ( KOFA-2006-119) premiss (62). Det kan ikke oppstilles noe alminnelig krav om at oppdragsgiver skal kontrollere de opplysninger leverandørene gir i sine tilbud, med mindre det foreligger opplysninger eller andre forhold som gir spesiell foranledning til det, jf klagenemndas saker 2006/119 ( KOFA-2006-119) premiss (62) og 2007/38 ( KOFA-2007-38) premiss (45). Dersom det i ettertid viser seg at valgte leverandør ikke kan oppfylle i henhold til opplysingene i tilbudet, vil oppdragsgiver være beskyttet av kontraktsbruddsreglene.

Lagmannsretten kan ikke se at det var grunn for Statsbygg til å kreve ytterligere dokumentasjon for at Ann Spets var tilgjengelig dersom BrannSafe ble tildelt oppdraget. Dette må gjelde selv om det for lagmannsretten ble fremlagt som nytt bevis en e-post fra hennes tidligere arbeidsgiver til Skansen Consult. Svaret fra NEAS kan forstås som om det ikke var klarert med arbeidsgiver at Spets ble tilbudt som en ressurs for BrannSafe i konkurransen. Denne e-postutvekslingen var mellom Skansen Consult ved Christian Engh og Leif Tore Isaksen i NEAS.

Daglig leder i BrannSafe, Vigdis Eidan, forklarte som vitne i lagmannsretten at hennes kontaktperson i NEAS var Olav Mittet. Mittet hadde på spørsmål fra henne forut for lagmannsrettsbehandlingen opplyst at det var muntlig klarert at Ann Spets kunne brukes av BrannSafe i forbindelse med tilbudet til Statsbygg. Eidan kunne ikke selv huske dette nå.

Etter lagmannsrettens syn kan et krav om ytterligere dokumentasjon for at Ann Spets var tilgjengelig i dette tilfelle heller ikke utledes av det alminnelige kravet til likebehandling og forutberegnelighet som følger av anskaffelsesloven § 5. Lagmannsrettens konklusjon er etter dette at det ikke var feil av Statsbygg å legge vekt på Ann Spets´ kompetanse ved tildelingsevalueringen.

Lagmannsretten finner under enhver omstendighet at selv om det skulle være en feil ved tilbudet at det ikke inneholdt en forpliktelseserklæring eller lignende fra BrannSafe/NEAS, ville ikke dette få som konsekvens at Statsbygg skulle se bort fra Spets ved vurderingen av tilbudet fra BrannSafe. På samme måte som tingretten, finner lagmannsretten at den manglende dokumentasjonen av tilknytningsforholdet måtte kunne avhjelpes ved å be om ytterligere dokumentasjon om forholdet fra BrannSafe, jf. forskriften § 21-1(2) bokstav a. Etter lagmannsrettens syn ville ikke dette innebære et brudd på forhandlingsforbudet i forskriften § 21-1(1). En slik avklaring ville være tillatt som innhenting av opplysninger ”for å få klarlagt uklarheter og ufullstendigheter i tilbudene”.

Ann Spets ble ansatt i BrannSafe kort tid etter kontraktsinngåelsen med Statsbygg. Lagmannsretten må legge til grunn at det er sannsynliggjort at BrannSafe, dersom dette var blitt etterspurt, ville ha gitt en tilfredsstillende erklæring for at BrannSafe rådet over hennes ressurser dersom selskapet ble tildelt kontrakten. Når dokumentasjonskravet kunne og ville blitt avhjulpet på denne måten, foreligger det uansett ingen årsakssammenheng mellom den eventuelle feilen og valget av BrannSafe som leverandør. Lagmannsretten kan således ikke se at Statsbygg ikke kunne ta hensyn til Spets’ kompetanse i forbindelse med evalueringen av tilbudet fra BrannSafe.

Skansen Consult har dernest gjort gjeldende at det var i strid med kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 5 at kursvirksomhet ble vektlagt.

Av tilbudsinnstillingen fremgår det om Ann Spets’ kompetanse at hun er senioringeniør, har bra og variert erfaring, har tidligere vært hos NEAS Byggforsk og Techno Consult. Videre har hun drevet omfattende forelesnings-/kursvirksomhet for Brannteknisk personell i Sverige, Norge, USA, England og Polen. For Vigdis Eidan er det lagt vekt på at hun tidligere har vært ansatt i Norsk Brannvern Forening og har "gjennomført kursvirksomhet for nøkkelpersonell siden 1990, da nye brannforskrifter (FOBTOB) ble gjort gjeldende".

KOFA har i sin avgjørelse kommet til at det var i strid med kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 å legge vekt på erfaring fra kursvirksomhet ved evalueringen av tildelingskriteriet kompetanse. KOFA har lagt vekt på at konkurransegrunnlaget ikke inneholdt kursvirksomhet som en aktuell oppgave under kontrakten, og at erfaring fra kursvirksomhet heller ikke hadde "noen sammenheng med eller på noen annen måte [kunne] relateres til de arbeidsoppgavene som oppgis som eksempler i

konkurransegrunnlaget. Undervisningserfaring kan ikke likestilles med praktisk arbeid slik som de oppgaver konkurransegrunnlaget omtaler".

Den sentrale kjernen i kravet til forutberegnelighet er at leverandøren på bakgrunn av konkurransegrunnlaget må kunne forstå at det konkrete forhold kan tas i betraktning, jf. Marianne H. Dragsten m.fl., Offentlig anskaffelser med kommentarer, side 1764 med videre henvisninger.

Lagmannsretten vil påpeke at det ikke er omtvistet at kursholdervirksomhet innenfor fagfeltet brannvern generelt er kompetansegivende. Rolf Barslund i Statsbygg, som var en av dem som deltok i evalueringen, bekreftet i sin vitneforklaring at dette ble vektlagt.

Skansen Consult har heller ikke bestridt at kursholdervirksomhet kan være kompetansegivende, men har påpekt at det er usaklig at dette bare er trukket frem for BrannSafes tilbud så lenge to av Skansen Consults tilbudte saksbehandlere også hadde slik erfaring. Lagmannsretten er enig med tingretten i at det ikke var upåregnelig for tilbyderne at kurs- og foredragsvirksomhet kunne bli vektlagt som ledd i evalueringen av kriteriet kompetanse. Det vises til tingrettens vurdering som lagmannsretten i det vesentlige kan slutte seg til.

Skansen Consult har dernest anført at det var feil å vektlegge at Tore Eriksen i BrannSafe hadde erfaring fra "prosjektering i tiltaksklasse 3". Staten har erkjent av dette er en feilskrift i tilbudsinnstillingen.

Lagmannsretten er enig med staten i at selv om dette er en feil i faktum, har den ikke hatt betydning for evalueringen av tildelingskriteriet "kompetanse". For det første gjaldt ikke oppdraget prosjektering, slik at spørsmålet om erfaring med prosjektering fremstår som mindre relevant. Etter lagmannsrettens syn fremgår det dernest av Statsbyggs begrunnelse for evalueringen at Eriksen hadde blitt vurdert som "middels kvalifisert". Det var først og fremst kompetansen til Vigdis Eidan og Ann Spets som hadde betydning for evalueringen av BrannSafes kompetanse. Skrivefeilen tilknyttet Tore Eriksen kan derfor uansett ikke ha hatt nevneverdig betydning for resultatet av evalueringen.

Ankende part har til sist under dette punkt anført at det var feil å gi BrannSafe høyere score for kompetanse enn Skansen Consult. Som det fremgår innledningsvis i dommen, fikk Brannsafe 4,0 og Skansen Consult 3,6 poeng under dette kriteriet. Lagmannsretten er enig med tingretten i at den samlede vurderingen av de to tilbydernes kompetanse hører til det innkjøpsfaglige skjønn som retten ikke kan prøve. Lagmannsretten kan heller ikke se at tildelingsvurderingen bygger på feil faktum av betydning for vurderingen eller at evalueringen fremstår som usaklig eller åpenbart uforsvarlig.

Leveringssikkerhet

Lagmannsretten tar etter dette stilling til den evalueringen av de to tilbudene som ble gjort under kriteriet ”leveringssikkerhet”. Etter konklusjonen ovenfor, er det ikke nødvendig å ta stilling til ankende parts anførsler om leveringssikkerheten for BrannSafe dersom Statsbygg måtte se bort fra Ann Spets som ressurs.

Lagmannsretten tar først stilling til ankende parts anførsel om at Statsbygg ved vurderingen av leveringssikkerheten til Skansen Consult bygget på feil forståelse av tilbudet. KOFA har vist til en etterfølgende e-post fra Statsbygg til Skansen Consult, og konkludert med at Statsbygg brøt kravet til forutberegnelighet ved å legge feil faktum til grunn ved evalueringen av Skansen Consults tilbud. Det er vist til at uttalelsen i e-posten tyder på at Statsbygg ”har forstått klagers tilbud slik at klager ville stille andre enn de tre tilbudte ingeniørene til disposisjon for innklagede, dersom de tilbudte ingeniørene ikke hadde ledig kapasitet. Denne forståelsen er etter klagenemndas oppfatning ikke i samsvar med det som fremgår av klagers tilbud”.

Statsbyggs representant Rolf Barslund forklarte som vitne i lagmannsretten at man ikke oppfattet tilbudet fra Skansen Consult slik KOFA har lagt til grunn. Tvert om oppfattet Statsbygg tilbudet her på samme måte som Skansen Consult gjør gjeldende; at Skansen Consult ville stille de tre tilbudte ingeniørene til disposisjon for Statsbygg. Nødvendige omdisponeringer av ansatte, som var omtalt i Skansen Consults tilbud, ble således oppfattet å gjelde andre ansatte, slik at de tre tilbudte personer kunne bli frigjort til å arbeide for Statsbygg.

Skansen Consult har for lagmannsretten likevel opprettholdt at Statsbyggs evaluering på dette punkt er feil. Det er også gjort gjeldende at Statsbyggs evaluering mangler gjennomsiktighet siden det i ettertid ikke er mulig å se hvorfor BrannSafe har fått 0,2 poeng bedre score enn Skansen Consult. Lagmannsretten er i utgangspunktet enig med Skansen Consult i at det er vanskelig å se begrunnelsen for at BrannSafes leveringssikkerhet ble vurdert bedre enn Skansen Consults.

Begge tilbud ble vurdert som gode og lå innenfor Statsbyggs behov. Ingen av tilbudene var særlig konkrete med hensyn til tilbudte personers kapasitet for tiden og forventet fremtidig kapasitet. Lagmannsretten finner på denne bakgrunn under en viss tvil at nyanseforskjellene mellom de to tilbudene lå innenfor et forsvarlig innkjøpsfaglig skjønn som derfor ikke kan overprøves av domstolene.

Konklusjon

Lagmannsretten har på bakgrunn av det ovenstående ikke funnet at det er begått feil i evalueringen av de to tilbudene. På denne bakgrunn foreligger det heller ikke noe

ansvarsgrunnlag, og det er derfor ikke nødvendig for lagmannsretten å ta stilling til ankende parts øvrige anførsler.

Sakskostnader

Skansen Consult har tapt saken fullstendig. Anken har vært forgjeves, og ankende part skal etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd erstatte ankemotpartens sakskostnader for lagmannsretten. Det foreligger ikke særlige omstendigheter som tilsier at ankende part bør fritas for sakskostnadsansvaret, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd eller § 20-4. Selv om lagmannsretten har vært i en viss tvil knyttet til spørsmålet om leveringssikkerhet, finner lagmannsretten likevel ikke det skal tillegges betydning etter § 20-2 tredje ledd.

Tingrettens sakskostnadsavgjørelse bør likeledes opprettholdes, jf. tvisteloven § 20-9.

For lagmannsretten har statens prosessfullmektig krevd 63 600 kroner i sakskostnader, som i sin helhet utgjør salær. Den ankende part har ikke protestert på oppgaven, og lagmannsretten legger denne til grunn.

Dommen er enstemmig.

DOMSSLUTNING

1. Anken forkastes.
2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Skansen Consult AS til staten ved Fornyings-, administrasjons - og kirkedepartementet 62 600 – sekstitotusensekshundre – kroner innen to uker fra dommens forkynnelse.

Sissel R. Langseth Espen Lindbøl Knut Dag Haavardsen

Bekreftes for førstelagmannen: