Oslo tingrett: lovlig sannsynlighetsvurdering ved prisevaluering

OSLO TINGRETT

DOM

Avsagt: 07.02.2013 i Oslo tingrett,

Saksnr.: 10-191253TVI-OTIR/04

Dommer: Tingrettsdommer Vigdis Berg

Ncc Construction AS Advokat Nils-Henrik Pettersson, Advokat Robert Myhre

mot

Staten v/Samferdselsdepartementet Advokat Ida Thue

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

DOM

Saken gjelder krav fra NCC Construction AS etter at selskapet ikke ble tildelt kontrakt med Jernbaneverket Utbygging etter offentlig anbudskonkurranse.

Jernbaneverket Utbygging(JBV) moderniserer Vestfoldbanen. I denne moderniseringen inngår dobbeltspor mellom Holm i Sande kommune og Nykirke i Re kommune. Total lengde for hele prosjektet er 14,2 kilometer, hvorav 12,3 kilometer er i tunnel. I tillegg skal det etableres stasjonsområde for Holmestrand stasjon i fjellet, og det skal lages rømnings- tunneler for hver kilometer. Arbeidene er delt i flere kontrakter, hvorav fem er tunnel- entrepriser.

Denne saken gjelder anskaffelse av en entreprisedel kalt UHN-01 Sjøskogen-entreprisen (Sjøskogen), som i hovedsak består av tunnelarbeider på om lag 4,6 kilometer i mid- stykket av tunnelen.

Den første anbudskonkurransen ble avlyst fordi feil i anbudsgrunnlaget (konkurranse- grunnlaget) gjorde det umulig å evaluere tilbudene. Det ble deretter utlyst ny anbuds- konkurranse. NCC Construction AS (NCC), deltok i begge konkurransene.

Tvisten her gjelder den andre anbudskonkurransen, Sjøskogen-entreprisen. NCC har subsidiært fremsatt krav om erstatning for negativ kontraktsinteresse knyttet til den første anbudskonkurransen.

Konkurransen saken gjelder ble kunngjort 16. mars 2010 som en åpen anbudskonkurranse.

Konkurransegrunnlaget kapittel A 5 oppstilte evalueringskriteriene "tilbudspris" som skulle vektes med 90 pst., samt "oppdragsorganisasjon" og "oppdragsgjennomføring", som skulle vektes med henholdsvis 4 pst. og 6 pst.

I tilbudssammendraget fremkom NCC med 595 millioner kroner, LNS med 609 millioner kroner og Skanska med 619 millioner kroner.

Som det fremgår var NCC lavest i pris. Når det gjelder kriteriene oppdragsorganisasjon" oppdragsgjennomføring ble tilbyderne vurdert som jevnbyrdige.

NCCs prissetting bar på flere punkter preg av å være taktisk. I tilbudet i rigg- og driftskapitlet var to store negative beløp på til sammen minus 17 millioner kroner. Den ene negative posten gjaldt støpeskjold (foring ved støping i dårlig fjell), hvor tilbyderne ble bedt om å prise risikoen for kostnader til å fremskaffe støpeskjold når slike ikke var i beredskap på anlegget fra før). Her var prisen minus 3 millioner kroner.

Den andre minusposten gjaldt tilleggsbetaling for å drive tunnelen lenger i retning av Holm enn det som fulgte av avtalen (entreprisegrensen). Denne posten var priset med minus kr 140 000 per meter, altså minus 14 millioner kroner for den distansen utover 100 ekstra meter som var beskrivelsen. Tilsvarende var tillegget for å drive tunnelen 100 meter lenger i motsatt retning, mot Holmestrand, satt til 100 kroner, d.v.s. kr 1,- per meter. Disse to negative beløpene var ført til tilbudssammendraget, noe som ledet til at tilbudssummen ble lavere.

Det er opplyst at ingen andre tilbydere oppga negative priser.

I JBVs evalueringsrapport av 25. juni 2010, hvor JBV la vekt på sannsynligheten for at enkeltposter ville bli bestilt, heter det:

"Bakgrunnen for denne fremgangsmåten er at Jernbaneverket ønsker samsvar mellom prisen som blir vurdert ved evaluering, og det som kan forventes etter en evt. kontrakts- inngåelse. Dette sikrer likebehandling av alle tilbudene i evalueringen, og at det faktisk er det økonomisk sett mest fordelaktige tilbudet som blir valgt."

I evalueringsrapporten er gitt begrunnelse for sannsynlighetsvurderingen knyttet til tre forhold: 1) Tillegg for å drive lenger enn fastsatt tunnelstrekning (entreprisegrensen),

2) Diverse poster om støpeskjold og 3) Poster om overtagelse av sprengstein.

Når det tillegg for å drive lenger enn fastsatt tunnelstrekning, ble sannsynligheten for driving inn mot midtstykket i evalueringsrapporten satt til 10 pst. Det ble bygget på at ut fra forsinkelsen i Sjøskogen-entreprisen ville Holm-entreprisen bli ferdig først, slik at det ikke ville bli behov for ekstra driving under Sjøskogen-entreprisen. Sannsynligheten for ekstra driving i motsatt retning, mot Holmestrand, ble satt til 30 pst.

Når det gjelder støpeskjold, ble sannsynligheten satt til 100 pst. Vurderingen var bygget på at ut fra geologiske rapporter ville det være behov for å ha støpeskjold i beredskap. Disse geologiske rapportene fulgte ved konkurransegrunnlaget.

Når det gjelder overtagelse av sprengstein, ble sannsynligheten satt til mellom 5 pst. Og 20 pst.

I brev av 30. juni 2010 fra JBV til tilbyderne heter det:

"Bakgrunnen for denne fremgangsmåten er at Jernbaneverket ønsker samsvar mellom som blir vurdert ved evaluering, og det som kan forventes etter en evt. kontrakts- inngåelse. Dette sikrer likebehandling av alle tilbudene i evalueringen og at det er det økonomisk sett mest fordelaktige tilbudet som blir valgt."

Dette ledet til at NCCs anbud ble relativt dyrere. LNS fikk lavest tilbudpris.

NCC klaget over innstillingen innen utløpet av fristen og ba om at JBV omgjorde innstillingen.

I brev av 9. juli 2010 fra JBV til NCC har JBV redegjort nærmere for fremgangsmåten og de vurderinger som ble foretatt. JBV meddelte her at tildelingen ikke ville bli omgjort.

JBV inngikk senere kontrakt med LNS. .

Ved stevning av 26. november 2010 har NCC reist sak mot staten v/Samferdsels- departementet og nedlagt slik påstand: Prinsipalt:

1. Staten v/Samferdselsdepartementet dømmes til å betale til NCC Construetion AS et beløp fastsatt etter rettens skjønn oppad begrenset til kr 75 000 000 med tillegg av forsinkelsesrente fra 8. desember 2010;
3. Staten v/Samferdselsdepartementet dømmes til å betale til NCC Construction AS kr 99 175 med tillegg av forsinkelsesrente fra 8. desember 2010;
3. Staten v/Samferdselsdepartementet dømmes til å betale til NCC Construction AS saksomkostninger for tingretten med tillegg av forsinkelsesrente fra avsigelse av dom. Subsidiært:
1. Staten v/Samferdselsdepartementet dømmes til å betale til NCC Construction AS kr 2750000 med tillegg av forsinkelsesrente fra 8. desember 2010;
2. Staten v/Samferdselsdepartementet dømmes til å betale til NCC Construction AS kr 99175 med tillegg av forsinkelsesrente fra 8. desember 2010;
3. Staten v/Samferdselsdepartementet dømmes til å betale til NCC Construction AS saksomkostninger for tingretten med tillegg av forsinkelsesrente fra avsigelse av dom

Staten v/Samferdselsdepartementet har tatt til motmæle og nedlagt påstand om frifinnelse og saksomkostninger.

Saksøkeren, NCC Construction AS' påstandsgrunnlag:

NCC bestrider at JBV hadde adgang til å sannsynlighetsberegne, slik JBV har gjort, jf. nedenfor.

Innledningsvis bemerkes at taktisk prising er fullt tillatt, jf. foa § 21-2 og Veidekkedommen, premiss 36. Negative priser er også tillatt. Taktisk prising forutsetter at mengdene er feil. Hvis innbyderen setter mengdene riktig, bortfaller grunnlaget, jf. J.E. Hennings forklaring. Taktisk prising er eneste mulighet når mengdene i anbudet er satt vesentlig feil, slik som her.

I entreprisekontrakter har byggherren generell endringsadgang. Når byggherren fører opp poster som er gjensidig utelukkende, eller som har lav sannsynlighet for å komme til utførelse, er anbyderne nødt til å prise taktisk. Ellers blir kontraktssummen feil, og prisen for høy.

Når det gjelder opsjoner, har det betydning å avklare hva som er opsjoner. Dette for å avklare hvordan dette skal håndteres i konkurransemessig sammenheng. Overtagelse av sten som JBV har kalt "opsjon", er ingen opsjon i vanlig forstand. Fast praksis at opsjoner oppgis særskilt og føres opp i sammendragsskjemaet. Ofte angis tilbuds sum både med og uten opsjoner. Er opsjonen oppført i sammendragsskjemaet gir det anbyderne et signal om at den skal vektlegges i konkurransen. Her har JBV markert at "opsjon" på overtagelse av sten ikke inngår i konkurransen ved ikke å føre prisene til sum, og heller ikke angi "opsjonen" i sammendragsskjemaet.

Vedrørende "tilleggsposter" bemerkes at her er et nytt begrep innført av JBV i denne saken. Tilleggsposter er her navnet på de postene JBV mener JBV kan sannsynlighetsvurdere. Det vises til Dahl Johansens forklaring om at man fant 8-10 poster som kunne vært sannsynlighetsvurdert, ii tillegg til de som ble sannsynlighetsvurdert, men her var utslagene så små. Dette viser hvilket spillerom JBV skaffer seg, og viser at kontrollen av krav til forutsigbarhet og gjennomsiktighet og likebehandling blir illusorisk.

JBV har anført at JBV ikke har gjort mengdeendring på "normale" poster, kun på tilleggsposter og opsjoner. Sprengningsposten nevnt som eksempel. Dette er feil. Når tunnelen forlenges (eller forkortes) er det først og fremst mengdene for sprengningspris, utlasting, transport og sikring som blir berørt, dvs. alle de normale postene. En åpenbar konsekvens at også dette må hensyntas.

Det er direkte feil å føre til sum gjensidig utelukkende alternativer med full mengde. JBVs anførsel om at NCCs påstand bygger på en premiss om at tilbudssummen er avgjørende, er feil. Når man dobbeltfører gjensidig utelukkende alternativer blir tilbudssummen feil. Kontrakts- summen bygger på tilbudssummen (ikke på den evaluerte summen). Ergo blir kontraktssummen feil. Da blir alle reguleringer feil.

JBVs begrunnelse er subjektive forhold. Saksdokumentene viser at JBV først bestemte seg for at NCC ikke burde ha kontrakten, jf. Dahl Johansens notat. Dette betyr at retten må se med stor skepsis på de vurderinger JBV har gjort.

Når det gjelder spørsmålet om JBV hadde adgang til å innføre sannsynlighetsvurdering av "opsjoner og tilleggsposter" på Sjøskogen-entreprisen, vises til at dette ble innført uten at det var sagt noe om dette i konkurransegrunnlaget. Det er primært et spørsmål om tolkning av konkurransegrunnlaget, men nær sammenheng med tolkningsprosessen og grunnprinsippene i anskaffelsesreglene.

Når det gjelder det rettslige og kravet til utforming av tildelingskriteriene, Må det bygges på grunnprinsippene vs. formålet med reglene. Vedrørende oppdragsgivers skjønnsfrihet vises til KOFA 2009/249. Tildelingskriteriene skal ikke gi oppdragsgiver et ubetinget fritt skjønn, jf. KOFA 2004/158, C-513/99 og C-19/00. Alle vanlige leverandører skal kunne tolke kriteriene likt, jf. C-448/01. Alle vanlige leverandører må kunne forstå hva som vil bli vektlagt. Det må foretas en objektiv tolkning basert på ordlyden, jf. Rt. 2007 s. 1489. Tilbudene kan bare evalueres ut fra opplysningene i Konkurransegrunnlaget, jf. KOFA 2010/334

Det er krav til varsling; ved uforutsette tilleggsarbeider, opsjoner, skjønnsmessige mengder og tillegg, jf. KOFAs avgjørelser. Oppdragsgivers tidligere praksis er av betydning ved vurderingen. Evaluering av tilbudene skal basere seg på mengdene angitt i konkurranse- grunnlaget, jf. Rt. 1994 s. 1222 og Rt. 2003 s. 1531.

Konkurransegrunnlaget skal basere seg på korrekt bruk av standarder i byggebransjen, jf. Rt. 2007 s. 1489. Vedrørende spørsmålet om endring av tildelingskriteriene, skal disse "overhodet" ikke endres, jf. KOFA 2009/215. Heller ikke mengder som ligger til grunn for kriteriene skal endres, jf. KOFA 2005/280. Vedrørende tillegg vises til C-496/99.

Vedrørende tolkningen vises til følgende konkrete/faktiske parametre for tolkningen vises til følgende: Konkurransegrunnlaget sier intet om sannsynlighetsvurdering av "opsjoner eller tilleggsposter". Konkurransegrunnlaget nevner innbyderens faglige skjønn i forhold til oppdragsorganisasjon og oppdragsgjennomføring. Det er uttrykkelig sagt at "tilbudspris" veier 90 pst. Begrepet "tilbudspris" er naturlig å forstå synonymt med tilbudssum. Rent språklig peker det entydig mot tilbudet, ihvertfall ikke mot JBVs evaluerte pris. Begrepet "tilbudspris" gir ingen signaler om innføring av ny praksis med sannsynlighets vurdering.

Videre er det i strid med tidligere JBV-praksis. JBV har aldri gjort lignende tidligere. Fossveien entreprisen var helt annerledes. Her forelå egentlige opsjoner. En ble hensyntatt 100 pst, den andre var ikke aktuell. Fossveien hadde "tilleggposter" for både kortere og lengre drivelengde i begge retninger. Disse ble ikke disse sannsynlighetsvurdert. Det er videre i strid med Statens vegvesens praksis, jf. J.E. Hennings forklaring og Rune Rakes forklaring.

Når det gjelder vurderingen av JBVs skjønn, er forutsetningen at konkurransegrunnlaget gir adgang til å innføre sannsynlighetsvurdering av "tilleggsposter og opsjoner". Problemstillingen er da om JBV foretatt et saklig og forsvarlig skjønn.

Evalueringen var vilkårlig. Det foreligger ikke forsvarlig skjønnsutøvelse. JBV har bevisbyrden for at nye mengder og sannsynligheter er riktig.

Når det gjelder støpeskjold, har NCC har foretatt en reell prising, ikke taktisk prising. JBV har lagt til grunn 100 pst. sikkerhet for at man vil forlange støpeskjold. Det er fremkommet i retten at JBV to år etter fortsatt ikke har krevet støpeskjold på plassen. JBVs vurdering er åpenbart ikke saklig: En forretningsmessig vurdering ville være å la NCC overta risikoen. Hvis det likevel skulle bli behov for støpeskjold, noe som aldri være aktuelt under drivingen, vil JBV kunne kreve dette fremskaffet. Det foreligger ingen nye geologiske opplysninger i perioden mellom utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget og evalueringen.

Når det gjelder endret drivelengde, har JBV lagt til grunn henholdsvis 10 og 30 pst. sannsynlighet for lenger driving. Dette fremstår som rent vilkårlige vurderinger.

Når det gjelder overtagelse av sprengstein, har JBV lagt til grunn henholdsvis 20, 10 og 5 pst. sannsynlighet. Prosentsatsene henger ikke sammen. De er logisk umulige. Det er åpenbart ikke en forretningsmessig avgjørelse: Med NCCs priser ville det vært uaktuelt å kreve at NCC overtok steinen. Stenen kunne vært kjørt gratis i strekningen mellom Lillestrøm og Kragerø, jf. Haakanes' forklaring. Det er stort behov for sten i Drammens- markedet og stor betalingsvillighet. Sten kjøres også fra Oslo og dit. Det er også mange avtagere i Vestfold. JBV hadde allerede opsjon på å bli kvitt sten på Holmentreprisen.

En saklig vurdering ville vært tilsvarende vært som i Fossveien, dvs. at opsjonen ikke er aktuell fordi man hadde lavere pris i annen kontrakt. Det er bare prisene som bestemmer om en slik opsjon skal utøves eller ikke. Sannsynligheten er en direkte funksjon av prisen.

Når det gjelder kravet om erstatning, kreves prinsipalt positiv kontraktsinteresse, subsidiært negativ kontraktsinteresse.

Når det gjelder erstatning for positiv kontraktsinteresse, ansvarsgrunnlag, vises til Rt. 2001 s. 1062, Rt. 2008 s. 982, C-568/08 Spijker og C-314/09 Stadt Graz. Videre vises til Rt. 2007 s. 983, Rt. 2008 s. 962 og LE-2001-107, JU. s. 212. Vedrørende kravet til årsakssammenheng vises til Rt. 2001 s. 1062 og Rt. 2007 s. 983.

Vedrørende negativ kontraktsinteresse, ansvarsgrunnlag, vises til Rt. 1997 s. 574 og for så vidt gjelder kravet til årsakssammenheng Rt. 1997 s. 574.

Vedrørende erstatningsutmålingen vises til Rt. 1994 s. 1222 og Rt. 2001 s. 1288.

Når det gjelder krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse, foreligger ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng. Årsakssammenhengen er klar og utvetydig dersom NCC får medhold i enten "drivelengde anførselen" eller" overtakelse av sten anførselen". JBV har opplyst at det ikke ville vært aktuelt å avlyse konkurransen.

Vedrørende utmålingen vises til forklaring fra Rune Rake om at det skal leveres 12 pst. fortjeneste. Det vises til fremlagt erklæring som dokumenterer at NCC i snitt har oppnådd dette nivået. Når det gjelder statensanførsel om mulighet for andre oppdrag, bemerkes at dette er ny anførsel fra staten. NCC har prøvd å få andre oppdrag, men har ikke lyktes. NCC har oppfylt sin tapsbegrensningsplikt.

Når det gjelder subsidiært krav om erstatning for negativ kontraktsinteresse, vises til fremlagt regneark som viser hvilke ressurser som har medgått til regningen. Person, funksjon, dato, timetall og timesats fremgår. Dette er godt dokumentert.

Når det gjelder krav knyttet til den første anbudskonkurransen, har JBV akseptert ansvars- grunnlag. Det eneste spørsmål som gjenstår er om det ved erstatningsutmålingen skal trekkes fra for "sparte" kostnader ved ny konkurranse. Det skal det ikke, jf. tingrettens vurdering. I hvilken grad "fordeler" skal hensyntas må vurderes, jf. Hagstrøm: Obligasjonsrett.

Saksøkerens påstand :

1. Staten v/Samferdselsdepartementet betaler til NCC Construction AS et beløp fastsatt etter rettens skjønn oppad begrenset til kr 75 099 175, med tillegg av forsinkelsesrente fra 8. desember 2010.
2. Staten v/Samferdselsdepartementet betaler NCC Construction AS ' saksomkostninger for tingretten.

Saksøkte, staten v/Samferdselsdepartementets påstandsgrunnlag

Det foreligger ikke brudd på anskaffelsesregelverket.

Hjemmelen for erstatningsplikt er offanskl.§ 10.Når det gjelder rettens kompetanse ved overprøving av beslutningen om å tildele kontrakten til en annen entreprenør kan retten kan tolke konkurransegrunnlaget, prøve om skjønnet ved utmålingen av poeng for kriteriet "tilbudspris" var vilkårlig eller sterkt urimelig eller i strid med offanskl. § 5.

Tildelingskriteriet "tilbudspris" betyr ikke det samme som "tilbudssum". Det er enighet om at dette beror på en objektiv tolkning. Det er valgt to ulike uttrykk for å tydeliggjøre at det er en betydningsforskjell mellom begrepene. Saksøker var godt kjent med at "tilbudspris" ikke betydde det samme som "tilbudsum". Saksøker ble tildelt kontrakt i Fossveien-entreprisen, der saksøkers anbud hadde høyest tilbuds sum.

Når det gjelder den konkrete vurderingen av tilbudene opp mot kritieriet var forenlig med offanskl. § 5, er de rettslige utgangspunkter at oppdragsgiver har stor grad av skjønnsfrihet ved utforming av konkurransegrunnlaget. Så lenge konkurransegrunnlaget oppfyller kravet

til klarhet, jf. Rt. 2008 s. 1705, er det opp til oppdragsgiver å ta med opsjoner, tillegg o.l.

I vår sak fremgår klart av konkurransegrunnlaget at det er snakk om opsjoner, tillegg og alternativ hvor byggherren bestemmer om de kommer til utførelse. Kravene til likebehandling, jf. offanskl. § 5 første og fjerde ledd, er oppfylt. Alle tilbudene ble vurdert på samme måte. Samme prosentsatser ble lagt til grunn. Formålet var å tildele kontrakten til anbyderen med det objektivt sett økonomisk mest fordelaktige tilbudet

Kravene til forutberegnelighet, jf. offanskl. § 5 tredje ledd og forskriften om offentlige anskaffelser § 22-2, er oppfylt. Det er ikke krav om at det av konkurransegrunnlaget må fremgå hvordan kriteriene skal anvendes. Det kan ikke utledes av kravet til forutberegnelighet at konkurransegrunnlaget må informere om hvordan tildelingskriteriet pris skal evalueres, jf. T-4/01 avsnitt 85-86

Ved evalueringen av pris må det være adgang til å vurdere hvor sannsynlig det er at opsjoner, tillegg og alternativer faktisk vil komme til utførelse. En "rimelig opplyst og normalt påpasselig anbyder", jf. C-19/00 avsnitt 42, kan verken forvent at slike poster skal telle med full ut, eller at de ikke skal telle med.

Evalueringen av slike poster må anses å tilligge oppdragsgivers skjønn, med mindre det fremgår uttrykkelig av konkurransegrunnlaget hvordan postene skal telle med. Avgjørende er om kriteriet var formulert på en slik måte at tilbyderne hadde grunn til å regne med at opsjoner og tillegg ville bli tatt med i evalueringen.

Tilbudssammendraget(A3) er ikke relevant med mindre tildelingskriteriet ga grunnlag for å tro at opsjonene og tillegg skulle telle med eller ikke.

Den konkrete vurderingen av tilbudene opp mot kriteriet var ikke vilkårlig. Vurderingen skal foretas ut fra de faktiske forholdene på evalueringstidspunktet Det dreier seg om prognoser, og dette tilsier at retten er tilbakeholden ved prøvingen. Spørsmålet er hvor sannsynlig det var at de ulike postene ville komme til utførelse, ikke om oppdrag giver ville valgt en bestemt løsning ut fra prisen i anbudene

Når det gjelder alternativer for støpeskjold, mente JBV at det var en risiko for at støpeskjold måtte benyttes også under driving. Det var denne risikoen som JBV vurderte under evalueringen. JBV mener risikoen er like stor i dag. Man har ikke drevet fram til svakhetssonen ennå.

Når det gjelder flytting av entreprisegrensen, vurderer JBV sannsynligheten på omtrent samme måte i dag. Sannsynlighetene er satt ut fra en forutsetning om at de første 100 "gratis" meterne allerede er drevet. Det vises til vitneforklaringer fra JBV.

Når det gjelder opsjon på overtakelse av stein, hadde JBV på evalueringstidspunktet ikke avtaler/tilbud for avsetning av all sprengstein. Dette var bakgrunnen for at opsjonen ble medtatt. Over to år senere har JBV fortsatt ikke fått på plass avtaler som løser problemet med stein. Tilbydernes priser var irrelevante for vurderingen av om det ville bli aktuelt å utløse opsjonen.

En eventuell feil er ikke vesentlig. Når det gjelder generelt om vesentlighetskravet, vises til Nucleus-dommen, Rt. 2001 s 1062 og senere rettspraksis. Vesentlighetskravet er i samsvar med EØS-retten. Graden av skyld naturlig element ved vurdering av om noe må anses "tilstrekkelig kvalifisert". En eventuell feil i vår sak er ikke vesentlig, jf. Rt. 2008 s. 1705. Vedrørende spørsmålet om årsakssammenheng, er det krav til klar sannsynlighetsovervekt for at anbyderen ville ha blitt tildelt kontrakten, jf. Rt. 2001 s. 1062 på s. 1079. Hvis tildelingskriteriet "tilbudspris" anses som uklart, er vilkåret ikke oppfylt. Da skulle konkurransen vært avlyst og utlyst på nytt, jf. anbudskonkurranse nr. 1 for Sjøskogen. Hvis skjønnet ved tildelingen anses som vilkårlig, er vilkåret ikke oppfylt. Det er da uklart hvem som skulle ha fått kontrakten

Når det gjelder spørsmål om økonomisk tap, vil erstatningsutmålingen vil i stor utstrekning måtte baseres på rent skjønnsmessige betraktninger, jf. Rt. 2001 s. 1288 s. 1301. Domstolene må imidlertid vurdere de innvendinger som blir anført mot gjennomsnittsbetraktninger, jf. Rt. 2001 s. 1288 s. 1301. Plikten til å begrense tapet gjelder på vanlig måte. Det er ikke sannsynliggjort at saksøker ikke har/kunne ha begrense tapet ved å påta seg andre oppdrag. Det har vært et godt marked for entreprenører i denne perioden.

Subsidiært, når det gjelder krav om erstatning for den negative kontraktsinteressen, er det ikke ansvar ved ethvert brudd på regelverket. Det er ikke et objektivt ansvar. Hvilke vilkår som må oppstilles, er noe uklart, jf. Rt. 2008 s. 982 avsnitt 47. Det er ikke grunnlag for erstatning for den negative kontraktsinteresse i vårt tilfelle.

Subsidiært, når det gjelder krav om erstatning for feil i den første anbudskonkurransen, anføres at det må gjøres fradrag for besparelser knyttet til at utgifter til tilbud nr. 1 kom til nytte ved tilbud nr. 2. Det er et grunnleggende prinsipp at det skal gjøres fradrag for økonomiske fordeler som en skade har medført. Prinsippet gjelder også erstatning etter offanskl. Det er tilstrekkelig at det er årsakssammenheng mellom det erstatningsbetingende forholdet og fordelen.

Saksøktes påstand:

Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes. Staten v/Samferdselsdepartementet tilkjennes sakskostnader.

Rettens vurdering

Tvisten gjelder krav om erstatning etter lov om offentlige anskaffelser(loa). Hjemmelen for erstatningsplikt er loven § 10, som lyder slik:

"Ved brudd på denne lov eller forskrift gitt i medhold av loven, har saksøker krav på erstatning for det tap han har lidt som følge av bruddet. "

Som det fremgår er grunnvilkåret at det foreligger brudd på regelverket om offentlige anskaffelser. I tillegg er det på vanlig måte krav om årsakssammenheng og økonomisk tap.

Spørsmålet er om JBV hadde anledning til å sannsynlighetsberegne de tre kategoriene poster: prisingen av støpeskjold, tillegg for å drive lenger mot enn entreprisegrensen og pris på overtagelse av sprengsten.

Dersom retten kommer til at det var adgang til å sannsynlighetsberegne som nevnt, er spørsmålet om de konkrete vurderingene som JBV har foretatt er holdbare, eller om de må settes til side som uforsvarlige/vilkårlige.

NCC har vist til at JBV er underlagt lov om offentlige anskaffelser(loa) og forskrift om offentlige anskaffelser(foa), jf. EUs anskaffelsesregler. Det er særlig påberopt loa § 5 tredje ledd, foa § 3-1(4) og

(7) og foa § 22-2.

Retten skal overprøve JBVs beslutning om å tildele kontrakten til en annen entreprenør enn NCC. Vedrørende rettens prøvelsesrett legger retten til grunn at retten kan prøve om det foreligger feil i faktum, og om skjønnet ved utmålingen av poeng for kriteriet "tilbudspris" var vilkårlig eller sterkt urimelig eller i strid med loa § 5 om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Retten viser til dommen inntatt i Rt. 2007 side 1783 (NIDA-dommen) avsnitt 44:

"Når det gjelder den konkrete utmålingen av 0 poeng for de to kriteriene, anser jeg dette å tilligge kommunens skjønn, som ikke bør overprøves av domstolene. Skjønnet fremstår verken som vilkårlig eller sterkt urimelig, og støter heller ikke an mot kravene i anskaffelsesloven § 5 om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet."

Retten kan ikke se at henvisningen til at JBV har brukt Statens Vegvesens koder skulle forplikte JBV i tråd med det som NCC anfører. Det er for øvrig opplyst at Statens Vegvesen i liten grad bruker opsjoner .

Når det gjelder tolkningen av konkurransegrunnlaget, har NCC anført at "tilbudspris" må forstås som "tilbudssum".

Spørsmålet om hvordan tildelingskriteriet "tilbudspris" skal forstås, beror på en objektiv tolkning. Rent språklig fremstår "tilbudspris" som noe annet enn med "tilbudssum". Vedrørende konkurransegrunnlagets evaluering og tildelingskriteriene, vises til konkurransegrunnlagets A5 punkt. 5.2, gjengitt ovenfor. Det fremgår her at JBV har valgt "tilbudspris" som tildelingskriterium(i tillegg til vurdering av oppdragsorganisasjon og oppdragsgjennomføring).

At det er en betydningsforskjell mellom "tilbudspris" og "tilbudssum", fremgår etter rettens vurdering tilstrekkelig klart av konkurransegrunnlaget. Retten kan ikke se at JBV ut fra konkurransegrunnlaget var henvist til å vurdere tilbudene på grunnlag av tilbudssummen i tilbudssammendraget. Retten viser til at JBV hadde valgt "tilbudspris" som tildelingskriterium, ikke "tilbudssum". At JBV hadde valgt "tilbudspris" som tildelingskriterium, er en indikasjon på at det var adgang til å vurdere prisene i tilbudet som sådan, og at JBV ikke var henvist til å måtte bygge på tilbudssummen i tilbudssammen- draget. Pris er et kriterium som kan benyttes for å vurdere det økonomisk mest fordelaktige tilbud, jf. foa § 22-2.

JBV har også i tidligere anbudskonkurranse lagt til grunn at "tilbudspris" ikke er det samme som "tilbudssum". Retten viser til Fossveien-entreprisen som er forut i tid for denne konkurransen. JBV besluttet der å tildele NCC kontrakten selv om NCCs tilbud hadde høyest tilbudssum. Ett av JBVs tildelingskriterier var det mest økonomisk fordelaktige tilbud i henhold til pris. Til tross for dette anså ikke JBV seg å være henvist til å måtte bygge på totalsummen. Etter rettens vurdering er det sannsynlig at NCC har vært klar over at "tilbudspris" ikke betydde det samme som "tilbudssum" siden NCC deltok i Fossveien-konkurransen og fikk tildelt konkurransen selv om en annen tilbyder hadde lavere tilbudssum.

JBV har anført at JBV også tidligere har vurdert sannsynligheten for at alternative poster, tillegg og opsjoner faktisk vil komme til utførelse.

NCC har anført at JBVs sannsynlighetsberegning er i strid med JBVs tidligere praksis. Når det gjelder Fossveien-entreprisen var det, i motsetning til denne saken, tale om opsjoner i vanlig forstand. Tilleggsposter i Fossveien ble ikke undergitt sannsynlighetsvurdering, i motsetning til det som JBV har gjort i denne saken. Prosjektleder Rune Rake fra NCC har forklart at han ikke er kjent med at JBV tidligere har foretatt slik sannsynlighets- vurdering som i denne saken.

Når det gjelder ovennevnte Fossveien-entreprisen, inneholdt denne kontrakten ut fra det som er fremlagt to opsjoner. Opsjonene som kontakten inneholdt, ble sannsynlighets- beregnet av JBV i evalueringsfasen, selv om det ikke fremgikk av konkurransegrunnlaget at sannsynlighetsberegning ville bli foretatt. Den ene opsjonen ble det ikke ansett aktuelt å utløse og den ble derfor ikke tillagt vekt. Den andre opsjonen ble det ansett overveiende sannsynlig ville bli utløst, og JBV lot den derfor telle fullt ut.

Når det gjelder entrepriser som i tid er etter foreliggende sak, vises til evalueringsrapport fra entreprise i Holm-entreprisen, hvor det fremgår at JBV har foretatt sannsynlighets- beregning. Videre vises til anskaffelsesprotokoll og evalueringsrapport fra entreprisen for Barkåker-Tønsberg. var en anbudskonkurranse med som fremstår som parallell med denne saken, hvor det var to alternative løsninger for bygging av bro, som begge skulle prises og var ført til sum. Ved evalueringen ble det lagt inn en forutsetning om at den ene av de to løsningene ville bli valgt. Sannsynligheten for den andre løsningen ble satt til null pst. Det er opplyst at ingen av tilbyderne hadde innsigelser til en slik fremgangsmåte.

Ut fra ovennevnte mener retten at det kan konstateres at det i Fossveien-entreprisen var slik at "tilbudspris" ikke betydde det samme som "tilbudssum", jf. ovenfor. Videre at JBV for det som i kontrakten ble benevnt som opsjoner i evalueringsrapporten vurderte sannsynligheten for at disse poster faktisk ville komme til utførelse selv om det ikke fremkom i konkurransegrunnlaget at dette ville bli gjort.

Det er spørsmål om JBV forut for denne konkurransen har sannsynlighetsberegnet poster som ikke er opsjoner i "egentlig" forstand, sprengingssteinposten nevnt som eksempel. Retten kan ikke se at opsjoner i "egentlig forstand" er noe ligger i konkurransegrunnlaget. De poster som JBV har sannsynlighetsvurdert er poster hvor det fremgår av konkurranse- grunnlaget at det er poster hvor byggherren bestemmer om arbeidet skal komme til utførelse. Å sannsynlighetsvurdere slike poster er noe annet enn å sannsynlighetsvurdere poster som etter kontrakten skal komme til utførelse. JBV har ikke sannsynlighetsvurdert sistnevnte type poster.

Ved vurderingen av utformingen av konkurransegrunnlaget og tildelingskriteriet, bygger retten på at så lenge det klarhetskrav som ligger i kravet til forutberegnelighet i loa § 5 er oppfylt, har tilbyderen spillerom når det gjelder utformingen. Det vises til Rt. 2008 side 1705, hvor det var spørsmål om det ved avgjørelsen av konkurransen var adgang til å ta hensyn til et rabatt-tilbud betinget av at selskapet vant en annen kontrakt med samme oppdragsgiver, hvor det heter(avsnitt 34):

"Reglene for offentlige anskaffelser forutsetter at konkurransegrunnlaget skal være uttømmende, jf. anskaffelsesforskriften § 5-1. I kravet om forutberegnelighet ligger et klarhetskrav. Det er enighet om, og jeg legger til grunn, at det er adgang til å tilby rabatt i forbindelse med anbud, og at tilbudskriteriet pris i utgangspunktet åpner for å legge vekt på

rabatt. Konkurransegrunnlaget må imidlertid tolkes, herunder ses i sammenheng med øvrige vilkår og andre forhold av betydning for forståelsen av grunnlaget. "

Etter rettens vurdering oppfyller konkurransegrunnlaget kravet til klarhet. Det fremgår av konkurransegrunnlaget at det er tale om opsjoner, tilleggsarbeid og alternativ hvor byggherren bestemmer om arbeidet kommer til utførelse. Når det gjelder støpeskjold, fremgår av konkurransegrunnlaget at byggherren står fritt, jf. prosess 33.51. Når det gjelder overtagelse av sprengstein, fremgår klart at det er tale om en opsjon, jf. konkurranse- grunnlaget prosess 32.64 og 33.64. Når det gjelder alternativet å drive lenger, fremgår etter rettens vurdering klart at dette er en post, tillegg, hvor byggherren bestemmer om skal komme til anvendelse, jf. konkurransegrunnlaget prosess 12.951810A1.

Loa § 5 første og fjerde ledd oppstiller et krav om likebehandling. § 5 første ledd pålegger oppdragsgiver å sikre at det ikke finner sted forskjellsbehandling mellom leverandører. Etter § 5 fjerde ledd skal utvelgelse av kvalifiserte anbydere og tildeling av kontrakter skje på grunnlag av objektive og ikke-diskriminerende kriterier.

Etter rettens vurdering har JBV foretatt en likebehandling av tilbyderne slik det kreves. JBV vurderte tilbudene i konkurransen på samme måte og la samme prosentsatser til grunn overfor alle tilbyderne. Retten bygger på at JBVs formål var å identifisere det objektivt sett økonomisk mest fordelaktige tilbudet og tildele kontrakten til anbyderen med dette tilbudet. Det vises til evalueringsrapporten og forklaring fra kontrakt- og innkjøpsrådgiver Gunnar Gjellan og byggeleder Halvor Dahl Johansen fra JBV.

Loa § 5 oppstiller et krav om forutberegnelighet. Etter § 5 tredje ledd skal oppdragsgiver sikre at hensynet til "forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet" ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen. Videre oppstiller foa. § 22-2 kriterier for valg av tilbud.

Retten kan ikke se at JBV har endret tildelingskriteriet ved den sannsynlighetsvurdering som ble foretatt i evalueringsfasen.

Det er ikke krav om at det i konkurransegrunnlaget må angis hvordan tildelingskriteriet pris skal evalueres, jf. EU-domstolens dom T-4/01 avsnitt 85-86.

Retten kan ikke se at det av kravene til forutberegnelighet i loa. § 5, jf. foa § 22-2 og at det forhold at tildelingskriteriene må være slik utformet at alle rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører vil forstå kriteriene på samme måte, jf. EU-domstolens dom C- 19/00, var til hinder for den sannsynlighetvurdering som JBV foretok i evalueringsfasen. Når det, som her, gjaldt poster hvor byggherren kunne bestemme om de skulle komme til utførelse, kunne den rimelig opplyste og normalt påpasselige tilbyder forvente verken at nevnte poster skulle telle med fullt ut, eller at nevnte poster ikke skulle telle med.

Når det som her, gjelder poster hvor JBV som byggherre kunne bestemme om kom til utførelse, måtte JBV ved evalueringen ha adgang til å vurdere hvor sannsynlig det var at de nevnte poster ville komme til anvendelse for å kunne identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud, med mindre det fremgår av konkurransegrunnlaget hvordan postene skulle telle med, jf. LE-2001-107.

Etter rettens vurdering er tilbudssammendraget (A3) er ikke relevant med mindre tildelingskriteriet ga grunnlag for å tro at opsjonene og tillegg skulle telle med eller ikke. Retten kan da ikke se at det er relevant at alternative priser er inntatt i A3-skjemaet. Etter rettens vurdering kunne tilbyder her ikke ha noen forventning.

Rettens konklusjon er at JBVs sannsynlighetsvurdering ikke er i strid med kravene til forutberegnelighet.

Retten kan ikke se at JBVs sannsynlighetsvurdering i evalueringsfasen av postene støpeskjold, endring av entreprisegrensen og overtagelse av sprengstein innebærer at JBV har overprøvet de mengder JBV selv har satt, og at JBV derved har endret anbuds- grunnlaget, slik NCC har anført. Som nevnt anser retten at JBV sannsynlighetsvurdert opsjoner, tillegg og alternativ hvor det i henhold til konkurransegrunnlaget er opp til byggherren om disse kommer til utførelse. Etter rettens vurdering er sannsynlighets- vurderingen av slike poster noe annet enn å vurdere poster vedrørende arbeid som faktisk skal utføres i henhold til kontrakten. Noen sannsynlighetsvurdering av sistnevnte poster har JBV ikke foretatt.

Rettens konklusjon er at JBVs sannsynlighetsvurdering av postene støpeskjold/endret drivelengde/overtagelse av sprengstein i evalueringsfasen var lovlig.

Retten må så ta stilling til hvorvidt den konkrete JBVs vurdering av tilbudene opp mot det angitte kriteriet "tilbudspris" var vilkårlig, d.v.s. om sannsynlighetsvurderingen for de ulike postene støpeskjold, tillegg for å drive lengre og overtagelse av sprengstein var vilkårlig. Vurderingen må foretas ut fra de faktiske forholdene på evalueringstidspunktet. På evalueringstidspunktet var JBV henvist bygge på prognoser. Prognoser er beheftet med usikkerhet.

Det fremgår av JBVs evalueringsrapport at JBV har foretatt en konkret vurdering av hvor sannsynlig det er at de angitte ulike postene ville komme til utførelse, ikke om oppdrags- giver ville valgt en bestemt løsning ut fra prisen i anbudene. Etter bevisførselen har retten lagt dette til grunn.

Når det gjelder støpeskjold, er det her tale om støpning på stuff. Av konkurransegrunnlaget kapittel E punkt 4.13 fremgår:

"Det meste av sikringen skal skje med bolter og fiberarmert sprøytebetong. Som forsterkning av svakhetssoner eller der det er behov for dette utføres sikring med forbolting og etterfølgende sikring med radielle bolter og betongbuer armert med forhåndsbøyd kamstål Ø20 mm) (ferdigbøyd fra verksted, tilpasset det teoretiske vegg- og hengprofilet) eller prefabrikkerte gitter buer. Sikring med sprøytebetongbuer krever utvidelse av tunnelprofilet. Det tas sikte på å mestre all stabilitetssikring på stuff med ovennevnte sikringsmetoder, Ved større stabilitetsproblemer kan det allikevel bli nødvendig med full utstøpning. Det er tatt med prosesser for utstøpning bak stuff for stabilitetssikring av spesielt utsatte soner. Det er for denne entreprisen tatt med prosesser både for hold av støpeskjold i beredskap på anleggsstedet i hele anleggsperioden (prosess 33.51), og for den risikoen for heft av eller stopp i framdrift entreprenøren vil kunne ta på seg ved at ved at byggherren ikke forlanger å ha støpeskjold på anlegget, men i stedet skaffer dette ved behov(prosesser 1291, 12,911 og 12.9l2)."

Bakgrunnen for JBVs vurdering var bl.a. geologiske rapporter. Disse geologiske rapportene var vedlagt konkurransegrunnlaget.

JBV vurderte behovet for å ha støpeskjold i beredskap til 100 pst, jf. JBVs evalueringsrapport. I evalueringsrapport uttales bl.a.: "Iht. geologiske rapporter vil man i stuff mot Holm entreprisen gå inn i tre store svakhetssoner i området fra ca 80700 til 80300. Sonene kan ha utstrekning på bortimot 100 m. Et par av sonene er kontrollert med kjerneboring. De kan inneholde svelleleire. I tillegg ligger området under Djupedalsmyra. Det er strenge krav til tetthet i tunnelen i dette området. Her er det stor fare for utstøping i tunnelen. Jernbaneverkets geologer anbefaler å ha støpeskjold i beredskap for denne strekningen og mener det det er stor sannsynlighet for at de vil bli benyttet. Derfor velger byggherren å ha støpeskjold i beredskap på anlegget."

Det er opplyst at støpeskjold er fortsatt ikke bestilt. Det er videre opplyst fra JBV at man fortsatt ikke har drevet frem til svakhetssonen ennå. Retten legger dette til grunn. JBV har fastholdt at vurderingen var korrekt grunnet sikkerhet, jf. vitneforklaring fra Gjellan og Dahl Johansen. Det er vist til geologiske rapporter og kunnskap om geologiske forhold på Sjøskogen, herunder at problemet med svelleleire har vært undervurdert. Det er videre vist til at man ennå ikke har drevet frem til svakhetssonen. JBV mener risikoen er like stor fortsatt.

Etter rettens vurdering fremstår JBVs sannsynlighetsvurdering vedrørende støpeskjold i evalueringsrapporten som saklig og forsvarlig. Det forhold at det etter evalueringsrapporten har vist seg at støpeskjold fortsatt ikke er blitt bestilt, leder ikke til annen vurdering når behovet for støpeskjold vurderes fortsatt på samme måte fordi man ennå ikke har drevet frem til svakhetspunktet.

Rettens konklusjon er at JBVs sannsynlighetsvurdering vedrørende posten støpeskjold ikke er vilkårlig.

Når det gjelder flytting av entreprisegrensen, satte JBV i sin evalueringsrapport sannsynligheten for å drive lenger mot Holm til 10 pst. og sannsynligheten for ekstra driving i motsatt retning, mot Holmestrand, ble satt til 30 pst. Det vises særlig til figur en og to i evalueringsrapporten. Sannsynlighetene er satt ut fra en forutsetning om at de første 100 "gratis" meterne allerede er drevet.

I evalueringsrapporten uttales bl.a.:

"Holmentreprisen vil starte tidligere enn Sjøskogen. Det er også mer sannsynlig at Sjøskogen kommer bort i "vanskelig" fjell(krav til innlekasje etc), slik at JBV anser det som mye mer sannsynlig at Holmentreprisen må drive lengre i retning Sjøskogen enn motsatt."

Det er opplyst at det opprinnelig meningen at Sjøskogen-entreprisen om midtstykket skulle starte før Holm-entreprisen, som skulle lage tunnel inn mot midtstykket. På grunn av forsinkelsen som oppstod ved at Sjøskogen-entreprisen ble utlyst to ganger, la JBV på evalueringstidspunktet til grunn som klart mest sannsynlig at Holm-entreprisen ville bli ferdig først, slik at det ikke ville bli behov for ekstra driving under Sjøskogen-entreprisen. Vitnene fra JBV har videre forklart at JBV vurderer sannsynligheten på omtrent samme måte i dag, jf. vitneforklaring fra Gjellan og Dahl Johansen.

Etter en helhetsvurdering anser retten at JBVs sannsynlighetsvurdering for så vidt gjelder flytting av entreprisegrensen fremstår som saklig og forsvarlig. Den er ikke vilkårlig.

Når det gjelder posten overtagelse av sprengstein, fremgår av konkurransegrunnlagets pkt. 3.4.5 :

"Det antas at overskudd av sprengstein for det meste skal kjøres til pukkverk i området. Jernbaneverket vil inngå avtaler om levering av stein med ett eller flere pukkverk. Deponier for stein er ikke bestemt. Andre løsninger kan også være aktuelle. Entreprenøren skal prise transport av sprengstein i transporttabell, element 815A prosess 32.69. Entreprenøren skal også prise opsjonen overtagelse av sprengstein, 815A16 prosess 32.62-

64. Hvis entreprenøren overtar stein skal den leveres til godkjent mottak."

JBV satte i sin evalueringsrapport sannsynligheten for overtagelse av sprengstein til mellom 5 pst og 20 pst. Det vises særlig til figur en og to i evalueringsrapporten.

I evalueringsrapporten uttales bl.a.: "Pr i dag har ikke JBV en skriftlig avtale om leveranse av stein.

JBV regner med å kunne inngå avtale om mottak av stein fra Vegvesenet og minst ett pukkverk. Om de to nevnte avtalene går i orden mangler prosjektet likevel avsetning for omkring halvparten av all stein som vil bli tatt ut. Det er knyttet stor usikkerhet til avsetningsmulighetene for stein. Det vil bli jobbet med alternative løsninger i 2010/2011. Samlet settes likevel en relativt lav sannsynlighet for bruk av opsjonen."

Retten legger etter bevisførselen til grunn at JBV foretok undersøkelser av avsetningsmuligheter for stein hos andre bedrifter både før og under anbudskonkurransen, men at JBV på evalueringstidspunktet ikke hadde avtaler/tilbud for avsetning av all sprengstein. JBV har fremlagt skriftlig samarbeidsavtale med Statens Vegvesen, avtale med Franzefoss Pukk, avtale med Drammen havn, alle inngått mer enn to år etter evalueringstidspunktet. Det vises bl.a. til forklaring fra Gjellan og Dahl Johansen, som også forklarte at JBV fortsatt mangler skriftlig avtale for avsetning av en del av sprengsteinen. Vitnet Knut Haakanes har forklart at det var/er muligheter for avsetning av sprengstein.

Etter rettens vurdering må det antas at JBV var i god posisjon til å forhandle bruk av sprengsteinen, men til tross for forsøk hadde JBV på evalueringstidspunktet likevel ikke avtaler/tilbud for avsetning av all sprengstein. Retten kan ikke se at sannsynlighetsvurderingen av overtagelse av sprengstein mangler logikk og konsekvens fordi kostnader til transport ikke ble gradert tilsvarende. JBV fant det ikke nødvendig å lage en særskilt sannsynlighetsgradert tabell i evalueringsrapporten for transport av sprengstein for å kunne identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Posten vedrørende overtagelse av sprengstein ble tatt med fordi JBV mente det kunne være et behov for bestilling fra leverandøren. Sannsynligheten for at dette behovet skulle bli aktuelt, fremstår som et relevant forhold i evalueringen. Ved evalueringen vurderte JBV sannsynligheten for overtagelse av sprengstein til mellom 5 pst og 20 pst.

Etter rettens mening må JBVs vurdering anses som saklig og innenfor rammene av et forsvarlig innkjøpsfaglig skjønn. JBVs sannsynlighetsvurdering av posten overtagelse av sprengstein er ikke vilkårlig.

Rettens konklusjon er at den konkrete vurderingen av tilbudene opp mot kriteriet ikke er vilkårlig.

NCC har vist til skriftlig materiale fremlagt av JBV, særlig Dahl Johansens notat av 18. mai 2010 hvor Dahl-Johnsen bl.a. ga uttrykk for at han mente at NCCs tilbud burde avvises Videre er vist til forklaring fra Dahl Johansen og Gjellan. Etter rettens vurdering kan ikke det skriftlige materialet, herunder Dahl Johansens notat av 18.5.2010, tillegges slik vekt og føre til den konklusjon som NCC anfører.

JBV hadde, slik det er opplyst å være vanlig praksis, satt sammen et tverrfaglig team for å evaluere de innkomne tilbudene. Foruten Dahl Johansen bestod dette teamet av ytterligere fire fagpersoner. JBVs evaluering av tilbudene foregikk over tid. JBV har opplyst at det som er fremlagt er det som er bevart av skriftlighet når det gjelder diskusjoner forut for evalueringsrapporten. At det foregikk slike diskusjoner, er bekreftet av vitner fra JBV. Dahl Johansen har vist til at notatet er et internt notat og at uttalelsen om avvisning var ment som et spørsmål til de andre i evalueringsgruppen. Det er på det rene at NCCs tilbud ikke ble avvist.

Retten kan etter en samlet vurdering av bevisene ikke se at det er noe som tyder på at JBV ikke ville ha med NCC. Det er opplyst at JBV har samarbeidet med NCC før denne konkurransen, - og etter. JBV har videre forklart at JBV god erfaring med NCC. Etter en samlet vurdering av bevisene kan retten ikke se at det ikke kan bygges på JBVs begrunnelse, eller at JBVs brev til NCC av 10. juli 2010, at JBV har bestemt seg først og begrunnet etterpå, eller at det er grunn til å se med skepsis på JBVs begrunnelse, slik NCC anfører.

Slik retten vurderer det, fremstår JBVs begrunnelse som saklig og forsvarlig begrunnet. I brevet fra JBV av 10. juli 2010 til NCC ble det gitt en fyldig begrunnelse for de vurderinger som ble gjort. Det vises eller til brevet fra JBV til tilbyderne av 30. juni 2010. Slik retten ser det, foreligger ikke brudd på begrunnelsesplikten.

Rettens konklusjon er at det ikke foreligger brudd på anskaffelsesregelverket. Det er ikke grunnlag for erstatning for den positive eller den negative kontraktsinteresse. Staten blir å frifinne for disse kravene.

NCC har subsidiært krevet erstatning for den negative kontraktsinteresse knyttet til den første anbudskonkurransen, som ble avlyst. Staten har ikke bestridt ansvarsgrunnlag. Det er anført at det må gjøres fradrag for besparelser knyttet til at utgifter til tilbud nr. 1 kom til nytte ved tilbud nr. 2. NCC har bestridt at det skal gjøres fradrag og har særlig vist til Oslo tingretts dom av 21. september 2011 som gjaldt en annen anbyder i denne konkurransen. Oslo tingrett uttaler bl.a. følgende:

"Jernbaneverket har ved det uklare og mangelfulle kontraktsdokumentet vedrørende arbeidstid og støyende arbeid forårsaket Mestas ”gunstige” tilbud. Disse feilene fra Jernbaneverkets side – kombinert med avlysningen – påførte Mesta kostnader med utarbeidelse av tilbudet og behov for juridisk bistand i tilknytning til avlysningen. Det er handlet uaktsomt fra Jernbaneverkets side. Det fremgår av fremlagte dokumenter at Jernbaneverket før utsendelse av anbudsdokumentene arbeidet mye med teksten under post 2.10.6 om arbeidstid og støyende arbeid uten at dette ble oppklarende. Det er årsakssammenheng mellom Jernbaneverkets utsendte anbudsgrunnlag og den omstendighet at Mesta utarbeidet det første anbudet basert på hva som faktisk sto i anbudsmaterialet. Etter vanlige obligasjonsrettslige erstatningsregler skal Mesta bli stilt som om det ikke var gjennomført noen første anbudsrunde. Den negative kontraktsinteresse skal dekke Mestas

kostnader ved å delta i den konkurransen som ble avlyst. Vederlaget skal fastsettes etter rettens skjønn. Det er ikke grunnlag for å gjøre fradrag for eventuelle besparelser ved andre anbudsrunde. At tilbyderne eventuelt kunne nyttiggjøre seg noe av det tidligere arbeid, er ikke forhold som skal godskrives Jernbaneverket som hadde gjort utilstrekkelig forarbeid. Negativ kontraktsinteresse er knyttet til den aktuelle kontrakten og ikke andre fremtidige kontrakter. Konsekvensene av eventuell hovedkontrakt eller senere kontrakter kan derfor ikke trekkes inn ved beregningen av negativ kontraktsinteresse. Årsakssammenhengen er knyttet til den første anbudsrunden og ikke til eventuell hovedkontrakt eller senere anbudsrunder. "

Etter rettens vurdering skal det gjøres fradrag ut fra det grunnleggende prinsipp at skal gjøres fradrag i erstatningen for økonomiske fordeler som en skade har medført for skadelidte, og at dette prinsippet også gjelder for erstatning etter reglene om offentlig anskaffelse. Det vises til KOFAs avgjørelse 2006-27 avsnitt 133 jf. avsnitt 161.

Når det gjelder kravet til årsakssammenheng, bygger retten på at det er tilstrekkelig at det er årsakssammenheng mellom det erstatningsbetingende forholdet og fordelen. Det finner retten er tilfelle her.

Rettens konklusjon er at det skal gjøres fradrag for besparelser knyttet til at utgifter til tilbud nr. 1 kom til nytte ved tilbud nr. 2.

NCC har anført det alternativt kan legges til grunn at besparelsen tilsvarer forskjellen i kostnader ved første og andre anbudsrunde, og at netto merkostnader tilsvarer kostnadene ved andre anbudsrunde, dvs. kr. 794 349. jf. fremlegg. Retten fastsetter erstatningen til dette beløp.

NCC har tapt saken, med unntak det subsidiære kravet om erstatning for den negative kontraktsinteresse for den negative kontraktsinteresse knyttet til den første anbudskonkurransen, som ble avlyst. Dette kravet ble fremmet senere i prosessen. Staten har ikke bestridt ansvarsgrunnlag her, men har anført at det må gjøres fradrag for besparelser knyttet til at utgifter til tilbud nr. 1 kom til nytte ved tilbud nr. 2, noe staten har fått medhold i.

NCC skal etter dette etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd erstatte motpartens sakskostnader. Det foreligger ikke særlige omstendigheter som tilsier at parten bør fritas for sakskostnadsansvaret, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd eller § 20-4.

Statens prosessfullmektig har krevet kr. 117 090 i sakskostnader, hvorav kr. 4 290 er utgifter til kopiering og kr. 112 800 er salær. Retten legger oppgaven til grunn.

DOMSSLUTNING

1. Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes mot å betale til NCC Construction AS 794 349 – sjuhundreognittfiretrehundre ogførtini – kroner med tillegg av forsinkelsesrente fra 8. desember 2010.
2. NCC Construction AS betaler sakskostnader til staten v/Samferdselsdepartementet med 117 090 – etthundreogsyttentusenognitti - kroner innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse.

Retten hevet

Rettledning om ankeadgangen i sivile saker Reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 om anke til lagmannsretten og Høyesterett regulerer den adgangen partene har til å få avgjørelser overprøvd av høyere domstol. Tvisteloven har noe ulike regler for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger.

Ankefristen er én måned fra den dagen avgjørelsen ble forkynt eller meddelt, hvis ikke noe annet er uttrykkelig bestemt av retten.

Den som anker må betale behandlingsgebyr. Den domstolen som har avsagt avgjørelsen kan gi nærmere opplysning om størrelsen på gebyret og hvordan det skal betales.

Anke til lagmannsretten over dom i tingretten Lagmannsretten er ankeinstans for tingrettens avgjørelser. En dom fra tingretten kan ankes på grunn av feil i bedømmelsen av faktiske forhold, rettsanvendelsen, eller den saksbehandlingen som ligger til grunn for avgjørelsen.

Tvisteloven oppstiller visse begrensninger i ankeadgangen. Anke over dom i sak om formuesverdi tas ikke under behandling uten samtykke fra lagmannsretten hvis verdien av ankegjenstanden er under 125 000 kroner. Ved vurderingen av om samtykke skal gis skal det blant annet tas hensyn til sakens karakter, partenes behov for overprøving, og om det synes å være svakheter ved den avgjørelsen som er anket eller ved behandlingen av saken.

I tillegg kan anke – uavhengig av verdien av ankegjenstanden – nektes fremmet når lagmannsretten finner det klart at anken ikke vil føre fram. Slik nekting kan begrenses til enkelte krav eller enkelte ankegrunner.

Anke framsettes ved skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Selvprosederende parter kan inngi anke muntlig ved personlig oppmøte i tingretten. Retten kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater inngir muntlig anke.

I ankeerklæringen skal det særlig påpekes hva som bestrides i den avgjørelsen som ankes, og hva som i tilfelle er ny faktisk eller rettslig begrunnelse eller nye bevis. Ankeerklæringen skal angi:

• ankedomstolen
• navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger
• hvilken avgjørelse som ankes
• om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den
• det krav ankesaken gjelder, og en påstand som angir det resultatet den ankende parten krever
• de feilene som gjøres gjeldende ved den avgjørelsen som ankes
• den faktiske og rettslige begrunnelse for at det foreligger feil
• de bevisene som vil bli ført
• grunnlaget for at retten kan behandle anken dersom det har vært tvil om det
• den ankende parts syn på den videre behandlingen av anken

Anke over dom avgjøres normalt ved dom etter muntlig forhandling i lagmannsretten. Ankebehandlingen skal konsentreres om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet og tvilsomme når saken står for lagmannsretten.

Anke til lagmannsretten over kjennelser og beslutninger i tingretten Som hovedregel kan en kjennelse ankes på grunn av feil i bevisbedømmelsen, rettsanvendelsen eller saksbehandlingen. Men dersom kjennelsen gjelder en saksbehandlingsavgjørelse som etter loven skal treffes etter et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig behandling, kan avgjørelsen for den skjønnsmessige avveiningen bare angripes på det grunnlaget at avgjørelsen er uforsvarlig eller klart urimelig.

En beslutning kan bare ankes på det grunnlaget at retten har bygd på en uriktig generell lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe etter den anvendte bestemmelsen, eller på at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig.

Kravene til innholdet i ankeerklæringen er som hovedregel som for anke over dommer.

Etter at tingretten har avgjort saken ved dom, kan tingrettens avgjørelser over saksbehandlingen ikke ankes særskilt. I et slikt tilfelle kan dommen isteden ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen.

Anke over kjennelser og beslutninger settes fram for den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Anke over kjennelser og beslutninger avgjøres normalt ved kjennelse etter ren skriftlig behandling i lagmannsretten.

Anke til Høyesterett Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser.

Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Slikt samtykke skal bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av Høyesterett. – Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling.

Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta til behandling anker over kjennelser og beslutninger dersom de ikke reiser spørsmål av betydning utenfor den foreliggende saken, og heller ikke andre hensyn taler for at anken bør prøves, eller den i det vesentlige reiser omfattende bevisspørsmål.

Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett.

Anke over lagmannsrettens kjennelse og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling i Høyesteretts ankeutvalg.