Borgarting: 8 mill. i erstatning etter feil evaluering

Hovedspørsmålet var om Drammen kommune hadde brutt anskaffelsesregelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet kvalitet i en anbudskonkurranse om veidrift. Videre var spørsmålet om feilen ga grunnlag for positiv kontraktsinteresse, eller om konkurransen uansett ville blitt avlyst.

Drammen kommune kunngjorde i april 2009 en offentlig anbudskonkurranse om to funksjonskontrakter for drift og vedlikehold av veinettet i Drammen i en femårsperiode fra høsten 2009. Konkurransen var delt i to geografiske delkontrakter, for Strømsø og Bragernes. Tildelingskriteriene var pris 50 prosent og kvalitet 50 prosent. Kvalitet skulle vurderes ut fra vinterplan, ressursplan og beredskaps- og inspeksjonsplan. Fire tilbud kom inn, hvorav ett ble avvist. De øvrige ble evaluert av en gruppe med én kommunalt ansatt og to eksterne fagpersoner. Etter evalueringen ble Aktiv Veidrift AS rangert som beste tilbyder på begge kontraktene, og kommunen meddelte 30. juni 2009 at den hadde til hensikt å inngå kontrakt med dette selskapet. Isachsen Entreprenør AS klaget på evalueringen, men kontrakt ble inngått 14. juli 2009. Tingretten kom til at kommunen hadde gjort erstatningsbetingende feil og tilkjente Isachsen Entreprenør AS erstatning for positiv kontraktsinteresse for den ene kontrakten og negativ kontraktsinteresse for den andre. Drammen kommune anket, mens Isachsen Entreprenør AS innga avledet anke om erstatningens størrelse og sakskostnader.

Lagmannsretten tok utgangspunkt i lov om offentlige anskaffelser § 10 om erstatning og de grunnleggende kravene i loven § 5, jf. forskriften § 3-1. Retten la til grunn at det ved evaluering av kvalitet er rom for et innkjøpsfaglig skjønn, men at domstolene kan prøve om vurderingen bygger på korrekt faktum, og om den er usaklig eller uforsvarlig. Retten fant ingen feil ved konkurransegrunnlaget, kunngjøringen eller prosessen frem til evalueringen startet, og heller ikke ved at kvalitet ble vurdert gjennom de tre planene. Feilene knyttet seg til selve evalueringen.

For vinterplanene fant lagmannsretten at Isachsen Entreprenør AS var trukket på uriktig faktisk grunnlag. Evalueringsgruppen hadde feilaktig lagt til grunn at planen i liten grad beskrev reservekapasitet, mens retten fant at planen tvert imot viste uvanlig god reservekapasitet. Gruppen hadde også misforstått forkortelsen "IE" som uttrykk for innleid entreprenør, og trukket for uklarhet om egenregi og innleie, selv om tilbudet i all hovedsak bygget på egne ressurser. Videre mente retten at henvisning til politivedtektene ikke skulle telle negativt.

Når det gjaldt Aktiv Veidrift AS, pekte retten på svakheter ved kapasitetsberegningen i vinterplanen og uoverensstemmelser mellom oppgitt behov for maskiner og oversikten over tilgjengelig materiell. Evalueringsgruppen hadde uttrykt dette svært forsiktig, selv om avvikene fra kontraktens krav var betydelige. Lagmannsretten fant samlet at vinterplanen til Isachsen Entreprenør AS klart var bedre enn planen til Aktiv Veidrift AS, uten at dette hadde fått tilstrekkelig utslag i poenggivningen.

Også evalueringen av beredskaps- og inspeksjonsplanen var beheftet med feil. Retten fant blant annet at Isachsen Entreprenør AS feilaktig var trukket for at scenario om steinsprang i Spiralen ikke var relevant for Strømsø-kontrakten, selv om planen uttrykkelig allmenngjorde scenariet. Det var også positivt feil at kontakt med geolog ikke var beskrevet.

På denne bakgrunn konkluderte lagmannsretten med at evalueringen var så mangelfull at tildelingen til Aktiv Veidrift AS fremsto som uriktig og uforsvarlig, og at de grunnleggende kravene til likebehandling, forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ikke var overholdt. Retten avviste kommunens anførsel om at konkurransen uansett ville blitt avlyst på grunn av budsjettoverskridelse. Den mente det ikke forelå saklig grunn til avlysning, blant annet fordi kostnadsøkningen ikke utgjorde en økonomisk umulighet og fordi slike kostnadsutslag var forutseelige. Etter Nucleus-dommen fant retten at feilene var vesentlige, og at det forelå klar sannsynlighetsovervekt for at Isachsen Entreprenør AS ville ha vunnet begge kontraktene ved korrekt evaluering.

Lagmannsretten ga Isachsen Entreprenør AS medhold i at Drammen kommune hadde begått erstatningsbetingende feil ved evalueringen av kvalitetskriteriet. Retten fant at feilene var vesentlige, at korrekt evaluering ville ha ført til at Isachsen Entreprenør AS fikk kontraktene, og at konkurransen ikke lovlig kunne vært avlyst av de grunner kommunen senere påberopte. Erstatningen for positiv kontraktsinteresse ble skjønnsmessig fastsatt til 8 millioner kroner for begge kontraktene samlet. Kommunen ble også dømt til å betale sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Dommen illustrerer at domstolene normalt viser tilbakeholdenhet med å overprøve innkjøpsfaglig skjønn, men at evalueringen likevel kan underkjennes dersom den bygger på feil faktum eller fremstår som usaklig eller uforsvarlig. Særlig understrekes betydningen av å dokumentere hvilke faktiske forhold som er vektlagt, og at disse må være riktige og vurderes konsistent mellom tilbyderne. Dommen viser også at en etterfølgende anførsel om mulig avlysning ikke uten videre bryter årsakssammenhengen i en erstatningssak. For oppdragsgivere er avgjørelsen en påminnelse om behovet for presise evalueringsnotater og etterprøvbar poengsetting ved vurdering av kvalitet.