Hele dommen
BORGARTING LAGMANNSRETT
Avsagt: 09.01.2012 i Borgarting lagmannsrett,
Saksnr.: 10-176631ASD-BORG/02
Dommere: Lagdommer Lars Ole Evensen Lagdommer Ragnar Eldøy Eks.ord.lagdommer Svein Dahl
Meddommere: Sivilingeniør Leif Grundt Sivilingeniør Arne Sørlie
I Anke Ankende part Drammen kommune Advokat Brynjulf Næss v/ordføreren Rettslig medhjelper Therese Korsmo Pedersen
Ankemotpart Isachsen Entreprenør AS Advokat Ola Jonny Strømsmoen
II Avledet anke Ankemotpart Isachsen Entreprenør AS Advokat Ola Jonny Strømsmoen
Ankende part Drammen kommune Advokat Brynjulf Næss v/ordføreren Rettslig medhjelper Therese Korsmo Pedersen
Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse
Saken gjelder krav om erstatning fra Isachsen Entreprenør AS etter at de ikke ble tildelt to kontrakter med Drammen kommune etter offentlig anbudskonkurranse.
Konkurransen gjaldt funksjonskontrakter for drift- og vedlikehold av veinettet i Drammen i en femårsperiode fra høsten 2009, herunder inkludert vintervedlikehold. Konkurransen var delt i to; en for Strømsø-siden og en for Bragernes-siden i Drammen. Kunngjøring i Doffin-databasen skjedde i april 2009, og det ble avholdt en tilbudskonferanse den 29. april 2009. Tilbudsfrist var 16. juni 2009. I konkurransegrunnlaget hadde Drammen kommune forbeholdt seg retten til å forkaste alle tilbud samt å avlyse hele konkurransen dersom det forelå saklig grunn.
Det innkom fire tilbud, hvorav ett ble avvist. De resterende tilbudene ble evaluert av en gruppe bestående av Ronny-Eirik Hansen (ansatt i Drammen kommune), Paul Kristian Senstad (eksternt innleid fra Asfaltteknisk Institutt som senere har skiftet navn til Vei- teknisk Institutt) og Tom Hedalen (eksternt innleid fra Rambøll, tidligere ansatt i Drammen kommune). Senstad ble valgt til leder for evalueringsgruppen.
Tildelingskriteriene var 50% for pris og 50% for kvalitet. Det var fastsatt nærmere regler for poenggivning, herunder at kvalitetskriteriet skulle vurderes ut fra planer tilbyder skulle utarbeide på tilbudsstadiet for henholdsvis vinterarbeid (30%), ressurser (10%) og bered- skaps- og inspeksjonsplan (10%). Detaljene i dette kommer lagmannsretten tilbake til.
Resultatet av evalueringen ble gjort kjent for partene i brev av 30. juni 2009. Her fremgikk det at Aktiv Veidrift AS ble ansett som beste tilbyder for begge kontraktene, og at Dram- men kommune hadde til hensikt å inngå kontrakt med dem den 14. juli 2009. Klagefrist ble satt til 10. juli 2009.
Etter anmodning fra Isachsen Entreprenør AS ble det avholdt et møte den 3. juli 2009. Re- ferat fra møtet ble sendt ut 7. juli 2009. Isachsen Entreprenør AS leverte inn klage den 9. juli 2009 hvor de ba om at kontrakt ikke ble inngått før klagen var avgjort. Kontrakt ble likevel inngått med Aktiv Veidrift AS den 14. juli 2009, visstnok uten at Drammen kom- mune da var kjent med at det var klaget. I følge vitneforklaringen til Ronny-Eirik Hansen ble det sjekket om klage var innkommet, men på tidspunktet for kontraktsinngåelse var denne ikke registrert i Drammen kommunes elektroniske saksarkiv. Dette skjedde først noen dager senere. Klagen ble behandlet i august, og i brev av 28. august 2009 ble det meddelt at den ikke ble tatt til følge. Rettslige skritt ble da innledet med stevning datert 21. oktober 2009.
Drammen tingrett, satt med fagkyndige meddommere, avsa den 29. juli 201009.01.2012dom med slik domsslutning:
Drammen kommune dømmes til å betale 5 253 125 – femmillionertohundreogfemtitretusenetthundreogtjuefem - kroner i erstatning til Isachsen Entreprenør AS innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse.
Erstatningsbeløpet fordeler seg med 5 millioner kroner i erstatning for positiv kontrakts- interessse for Bragernes-kontrakten, mens de resterende 253 125 kroner utgjør erstatning for pådratte utgifter (negativ kontraktsinteresse) for Strømsø-kontrakten.
Drammen kommune har anket tingrettens avgjørelse inn for lagmannsretten med påstand om at kommunen frifinnes og tilkjennes sakskostnader. Isachsen Entreprenør AS har på sin side anket over erstatningens størrelse og omkostningsavgjørelsen gjennom en avledet anke. En tidligere anførsel om at tilbudet fra Aktiv Veidrift AS skulle vært avvist, er frafalt for lagmannsretten.
Ankeforhandling ble holdt i Borgarting lagmannsretts hus i Oslo i tidsrommet 29. novem- ber til og med 7. desember 2011 (6 rettsdager). Retten var satt med to fagkyndige med- dommere. Partene møtte sammen med sine prosessfullmektiger. Styreformann Rune Isachsen avga partsforklaring. Drammen kommune var representert ved rådgiver Arve Hauklien Røren. Han fulgte hele ankeforhandlingen i medhold av tvisteloven § 24-6 annet ledd, og avga vitneforklaring. I tillegg ble det ført ytterligere sju vitner. Øvrig bevisførsel fremgår av rettsboka.
Den ankende part, Drammen kommune, har i hovedtrekk anført:
Drammen kommune bestrider at lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 med tilhørende forskrift av 1. januar 2007 er brutt på en slik måte at Isachsen Entreprenør AS har krav på erstatning etter lovens § 10. Stikkordsmessig anføres at det ikke foreligger ansvarsgrunnlag, og at kravet til årsakssammenheng ikke er oppfylt idet konkurransen ville blitt avlyst dersom Isachsen Entreprenør AS hadde blitt utpekt som vinner. Dette fordi prisen til Isachsen Entreprenør AS var vesentlig høyere enn det Drammen kommune hadde forutsatt, noe som gir saklig grunn for avlysning. Subsidiært er det anført at vilkårene for positiv kontraktsinteresse ikke er oppfylt, og det er innsigelser til utmålingen av tapets størrelse for både positiv og negativ kontraktsinteresse.
Veivedlikeholdet i Drammen var tidligere fordelt på over 40 enkeltkontrakter, noe som medførte mye administrativt arbeid samtidig som ansvarsforhold og kontraktsoppfølging ble uoversiktlig. Hensikten med overgangen til to større funksjonskontrakter var å rette på dette, samtidig som det skulle frigi administrative ressurser i Drammen kommune. De tid- ligere satte kravene til vedlikeholdsstandard ble i hovedsak opprettholdt, og det ble etablert et system for avviksoppfølging. Hensikten var ikke – i hvert fall ikke i første omgang – å spare penger. Dette understrekes av at Drammen kommune bevisst valgte å legge like stor
vekt på kvalitet som på pris. I det interne grunnlagsmaterialet ble det videre lagt til grunn at utgiftene ikke ville bli redusert i forhold til tidligere år.
Drammen kommune hadde gjort et grundig arbeid med kravspesifikasjon og tilbudsgrunn- lag for øvrig. Konkurransen ble gjennomført på korrekt måte, med utlysing i Doffin-data- basen, tilbudskonferanse og grundig behandling og evaluering av de mottatte tilbud.
Evalueringsgruppen bestod av to eksterne fagfolk, samt en fra kommunen. Ved tilbuds- åpningen var det kun sistnevnte som var tilstede, og som derved ble kjent med hvilke priser som opprinnelig var oppgitt. Kontrollregningen i ettertid medførte for øvrig at de opprinne- lige prisene ble korrigert.
Evalueringsgruppens uavhengighet understrekes av at tilbudet fra det kommunale foretaket Drammen Drift ble avvist.
Ved kvalitetsvurderingen ble opprinnelige priser ikke meddelt de to andre deltakerne i gruppen, og dette var heller ikke avgjørende for vurderingen til kommunens representant. Dette illustreres av at alle tre hadde ganske sammenfallende vurderinger.
Evalueringsgruppen brukte tre hele dager på gjennomgangen av de ulike tilbyderne, samt ytterligere møter i etterkant for å kontrollregne og sette poeng for pris. Først ble kvalifika- sjoner vurdert, og både Aktiv Veidrift AS, Isachsen Entreprenør AS og Mesta ble vurdert som kvalifisert. Deretter ble de ulike planene som skulle danne grunnlag for kvalitets- vurderingen gjennomgått. Planene ble kopiert opp, vurdert av hver enkelt og gitt poeng. Deretter ble resultatene diskutert i plenum, og hovedpunktene i vurderingen ble notert ned i evalueringsskjemaene. Det understrekes at vurderingen er basert på et sammensatt inn- kjøpsfaglig skjønn, hvor flere forhold enn disse punktene har hatt betydning. Poengsetting og -trekk kan derfor ikke beregnes matematisk på grunnlag av hva som er notert i skjemaene.
Etter at kvalitetsvurderingen var ferdig, ble prisene gjennomgått og korrigert. Poenggiv- ningen her er basert på ren matematikk, hvor beste tilbyder ble gitt 50 poeng og poengene til de øvrige gjenspeiler hvor mye dyrere deres tilbud var. Poengsettingen for pris er ikke bestridt i saken, slik at det kun er poenggivningen for kvalitet som er tema.
Det anføres at kvalitetsvurderingen har skjedd på en faglig forsvarlig måte, og det bestrides at det er gjort feil av avgjørende betydning. Ved overprøving av et slikt innkjøpsfaglig skjønn, er domstolenes prøvelsesadgang begrenset på omtrent samme måte som ved over- prøvingen av forvaltningens frie skjønn. På bakgrunn av praksis fra KOFA samt Borgar- ting lagmannsretts dom av 7. januar 2011 (LB-2010-68992) blir spørsmålet om skjønnet er basert på korrekt faktum, og om det ellers er usaklig, vilkårlig eller på annen måte ufor- svarlig. Den skjønnsmessige vurderingen kan ikke overprøves.
Kommunens innkjøpsfaglige vurderinger fremgår av sammenfatningsnotatet og er nær- mere belyst gjennom vitneforklaringer fra de tre medlemmene av evalueringsgruppa.
På en rekke punkter er de forhold evalueringsgruppa har lagt vekt på relevante hensyn som igjen er basert på korrekt faktum. Innsigelsene fra Isachsen Entreprenør AS går på at de er uenig i evalueringsgruppas vurderinger. En slik faglig uenighet kan ikke overprøves av retten.
Det aksepteres at det var feil å tolke henvisningen til politivedtektene som et forbehold og gi trekk for dette. Forholdet ble imidlertid rettet opp etter møtet 3. juli 2009, og poeng- summen justert. Uklarheten knyttet til innleie/egenregi var også basert på en misforståelse, men dette har ikke hatt betydning for poenggivningen. For øvrig bestrides at kommunen har basert seg på feil faktum. Reservekapasiteten til Isachsen Entreprenør AS var vurdert, og det er en faglig vurdering at denne ble vurdert som lite hensiktsmessig. Det samme gjelder kapasitetsberegningen for Aktiv Veidrift AS, som ble vurdert ut fra antall enheter, hastighet og rode-lengder. Trekket for geolog i beredskapsplanen var upresist angitt i notatet, men som det fremgikk av vitneforklaringene hadde dette en saklig begrunnelse.
Det har ikke skjedd noen forskjellsbehandling til fordel for Aktiv Veidrift AS, og den sam- lede vurdering og poenggivning har ikke vært vilkårlig.
Kommunen har på denne bakgrunn foretatt en korrekt vurdering som uansett ligger innen- for det innkjøpsfaglige skjønnet. Det foreligger da intet ansvarsgrunnlag.
Kravet til årsakssammenheng er heller ikke oppfylt. Hvis Isachsen Entreprenør AS var blitt utpekt til vinner av konkurransen, ville deres pris sprenge de budsjettmessige rammer med ca 25%. Det lå da utenfor etatens fullmakter å inngå avtalen. Ny politisk behandling ville vært teoretisk mulig, men som påpekt i vitneforklaringene gjorde tidspunktet dette lite sannsynlig samtidig som overskridelsene var betydelige. Mest sannsynlig ville konkurran- sen blitt avlyst. Konkurransegrunnlaget har tatt forbehold om at avlysning kan skje, og en så klar overskridelse av de økonomiske rammene vil utgjøre en saklig grunn. En avlysning var heller ikke så vanskelig å gjennomføre i praksis, fordi kommunen isteden kunne vid- ereført tidligere system med utførelseskontrakter for den første vinteren, mens man vurd- erte mulige endringer i konkurransegrunnlag og økonomiske rammer forut for en ny kon- kurranse.
For å kunne kreve erstatning for positiv kontraktsinteresse, kreves det i tillegg at eventuelle feil som er begått er vesentlige, og at det er klar sannsynlighetsovervekt for årsakssam- menheng, jf Rt 2001 side 1062 (Nucleus-dommen). Dette er ikke tilfelle her. EU-domstol- ens dom av 30. september 2010 (Strabag-dommen) er senere fraveket slik at rettstilstanden på dette område ikke er endret.
Subsidiært anføres at det ikke er grunnlag for så høy fortjenestemargin som her er oppgitt. Fortjenesten på funksjonskontrakter har generelt vært lav, og de tall Isachsen Entreprenør AS har vist til stammer i det vesentlige fra andre typer kontrakter. Det må også gjøres fra- drag for fortjeneste på oppdrag som har kommet isteden for de aktuelle funksjonskontrakt- ene for Drammen kommune.
I forhold til negativ kontraktsinteresse, er det ikke sannsynliggjort at Isachsen Entreprenør AS ikke ville deltatt i konkurransen dersom en på forhånd hadde kjent til de eventuelle feil som ble begått. Vilkårene for negativ kontraktsinteresse er da ikke oppfylt. Uansett be- strides at det anførte timetallet var nødvendig.
Det er nedlagt slik påstand:
- Drammen kommune frifinnes.
- Drammen kommune tilkjennes sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten.
Ankemotparten, Isachsen Entreprenør AS, har i hovedtrekk anført:
Partene er enige om hvilket regelverk som kommer til anvendelse (lov om offentlige an- skaffelser og anskaffelsesforskriften). Det er også enighet om hvordan tildelingskriteriet ”pris” er forstått og poengsatt. Endelig er det enighet om at tildelingskriteriet ”kvalitet” skal vurderes ut fra de planer som skulle vedlegges tilbudet.
Deltakerne i evalueringsgruppen hadde alle faglig bakgrunn fra veidrift, og hadde også jur- idisk og økonomisk bistand. Dette tilsier at det må stilles strenge krav til gjennomføringen og resultatet av gruppas arbeid. I dette tilfellet var det satt av for kort tid til gruppas arbeid, og de hadde heller ingen klare retningslinjer å arbeide etter. Evalueringsnotatet er usam- menhengende og fragmentarisk, og det er ingen logikk i poenggivningen i forhold til de positive og negative forhold som er påpekt. Vitneforklaringene har heller ikke kunnet klargjøre dette, samtidig som forklaringene på flere punkter er endret i forhold til ting- retten. Dette er forhold som i seg selv er i strid med prinsippene om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i lovens § 5.
Det anføres at evalueringen av både vinterplanen og inspeksjons- og beredskapsplanen er feil; både ved at Isachsen Entreprenør AS uberettiget er trukket for mange poeng og ved at Aktiv Veidrift AS er gitt for høy score. Feilene knytter seg til at evalueringen på en rekke
punkter bygger på feilaktig faktum, at det er foretatt urimelig og usaklig forskjellsbehand- ling, og at evalueringen bygger på vilkårlige vurderinger i strid med sentrale anbudsretts- lige regler og hensyn.
Isachsen Entreprenør AS har under bevisførselen – særlig gjennom partsforklaringen til Rune Isachsen og også i prosedyren til advokat Strømsmoen - gått inn på alle forhold de mener er feil eller mangelfulle i evalueringen. Gjennomgangen har vært svært detaljert, og preget av Rune Isachsens interesse for og særlige kompetanse knyttet til vinterdrift av veier. Nedenfor gjengis de punktene lagmannsretten oppfatter som de mest sentrale. I den grad det er nødvendig å gå mer detaljert til verks, tas dette opp i rettens merknader neden- for.
Utgangspunktet for vurderingen av de innleverte planer må tas i anbudsgrunnlagets punkt 6.2.2. Her fremgår det at planene skal vise at tilbyder har den nødvendige forståelse av hva kontrakten krever. De enkelte planene er kommentert, og for vinterplanen er det særlig kapasitetsberegningen som er sentral. Snøværet som her er angitt at det skal kapasitets- beregnes for, kombinert med snøbrøytingsstandarden (prosess 91), innebærer i realiteten et krav om at rodene skulle være ferdig brøytet på ca 2 timer ved våt snø. Dette er en dobling av kapasitetskravet i forhold til de tidligere kontrakter. Det er videre Isachsen Entreprenør AS’ oppfatning at kravet til utbrøyting innebærer at fortau, torg og plasser skal være inkludert.
Isachsen Entreprenør AS har levert grundige og gode planer som oppfyller alle krav i pkt 6.2.2, herunder vinterplanens krav til kapasitet. Deres tilbud skiller seg på dette punkt klart fra tilbudet til Aktiv Veidrift AS, hvor angitte brøytetider viser at de ikke vil oppfylle kon- traktens krav. Generelt er planene til Isachsen Entreprenør AS bedre og mer utfyllende enn det som er levert fra Aktiv Veidrift AS sin side, men forskjellen i poenggivningen er likevel uforståelig liten.
Evalueringsgruppens merknader om reservekapasiteten til Isachsen Entreprenør AS er feil, og dette smitter også over på vurderingen av kapasiteten ved ekstremt snøvær. Merknaden om uklarhet knyttet til egenregi/bruk av innleie er misforstått, og den begrunnelsen som gis i evalueringen er uansett feil. I forhold til beredskaps- og inspeksjonsplanen er det feil at scenariet med steinsprang ikke omtaler kontakt med geolog. Dette er uttrykkelig nevnt. Slik som forholdet er beskrevet, er det heller ingen feil at geolog skulle kontaktes etter at den første oppryddingen var gjort. Denne begrunnelsen er for øvrig kommet til i ettertid, og fremgår ikke av evalueringsskjemaet. Endelig er det galt å trekke for at eksempelet med Spiralen også er brukt på Strømsø-kontrakten, når det uttrykkelig er angitt at eksempelet også gjelder generelt ved steinsprang fra fjellsider.
Isachsen Entreprenør AS har generelt anført at det er galt å gi trekk for forhold som ikke er omtalt så lenge det ikke er stilt krav i konkurransegrunnlaget. Et aktuelt eksempel er bruk av rapportering via GSM/GPS, som ikke er nevnt noe sted.
Hvis kvalitetskriteriet hadde vært korrekt evaluert, ville konsekvensen vært at Isachsen Entreprenør AS hadde det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. De skulle derfor vært tildelt begge kontraktene.
Anførselen om at konkurransen i så fall ville vært avlyst, er hypotetisk og kan ikke tilleg- ges vekt. Anførselen har for det første ikke vært fremmet tidligere, verken under klage- behandlingen eller ved tingrettens behandling. For det andre anføres at Drammen kom- mune ikke ville hatt saklig grunn til å avlyse konkurransen med en slik begrunnelse. Isachsen Entreprenør AS’ tilbud ville da vært det økonomisk mest fordelaktige ut fra kriterier som kommunen selv hadde valgt. Å legge avgjørende vekt på pris i ettertid ville være i strid med konkurransegrunnlaget. Drammen kommune hadde heller ikke gitt noen opplysninger eller tatt noe forbehold i konkurransegrunnlaget om at kommunen hadde en bestemt økonomisk ramme å forholde seg til. Endelig er det påpekt at en avlysning neppe ville latt seg gjøre av praktiske årsaker, jf at det var behov for oppstart av arbeidene høsten 2009.
Prinsipalt anføres at Isachsen Entreprenør AS skulle vært tildelt begge kontraktene, og at de har krav på å få erstattet den positiv kontraktsinteressen. Isachsen Entreprenør AS har dokumentert en gjennomsnittlig dekningsbidrag på 35% til dekning av faste kostnader og fortjeneste for tidligere kontrakter. For å unngå tvist om utmålingen har selskapet nøyd seg med å kreve erstatning for et bidrag på 15%. Av et totalt kontraktsbeløp på 170 252 230 kroner utgjøre dette avrundet 25 537 000 kroner.
Isachsen Entreprenør AS ville hatt kapasitet til å utføre funksjonskontraktene for Drammen kommune i tillegg til de øvrige kontrakter de har oppnådd. Det skal derfor ikke gjøres noe fradrag i erstatningen for den positive kontraktsinteressen.
Subsidiært anføres at Isachsen Entreprenør AS i det minste har krav på å få sine utgifter ved å delta i konkurransen dekket. Dette var et meget omfattende arbeid for til sammen fire personer i selskapet. Totalt er det notert 675 timer til dette. Med en gjennomsnittlig timepris på 750 kroner utgjør den negative kontraktsinteressen avrundet 506 000 kroner.
Isachsen Entreprenør AS krever sakskostnader dekket for både tingrett og lagmannsrett. Herunder anføres at tingrettens sakskostnadsavgjørelse er feil selv om lagmannsretten skulle legge samme resultat som tingretten til grunn. Det er vist til at kravet fra Isachsen Entreprenør AS prinsipalt gjaldt erstatning for positiv kontraktsinteresse og subsidiært for negativ. Når tingretten ga erstatning for positiv kontraktsinteresse for den ene kontrakten
og negativ kontraktsinteresse for den andre, så er man innenfor påstandsgrunnlaget. Sakskostnader skulle derfor vært tilkjent også for tingretten.
Det er nedlagt slik påstand:
- Drammen kommune dømmes til å betale erstatning til Isachsen Entreprenør AS med et beløp begrenset oppad til kr 25 537 000 etter rettens skjønn.
- Drammen kommune dømmes til å betale sakens omkostninger til Isachsen Entreprenør AS for begge instanser.
Lagmannsretten skal bemerke:
1. Innledning
Tvisten gjelder krav om erstatning etter lov om offentlige anskaffelser § 10. Bestemmelsen lyder slik:
Ved brudd på denne lov eller forskrift gitt i medhold av loven, har saksøker krav på erstatning for det tap han har lidt som følge av bruddet.
Grunnvilkåret er altså at det foreligger brudd på regelverket om offentlige anskaffelser. I tillegg er det på vanlig måte krav om årsakssammenheng og økonomisk tap. I det følgende går lagmannsretten inn på vilkårene i denne rekkefølgen.
2. Ad spørsmålet om det foreligger brudd på reglene for offentlige anskaffelser (ansvarsgrunnlag)
Det som er omtvistet, er om kommunens evaluering av kvalitetskriteriet er i samsvar med lov om offentlige anskaffelser § 5, jf forskriftens § 3-1. Disse bestemmelser omhandler de grunnleggende kravene til overholdelse av god forretningsskikk, forbud mot forskjellsbe- handling, samt krav til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Drammen kommune anfører at kravene er overholdt, og at det innkjøpsfaglige skjønn ikke kan over- prøves av retten. Isachsen Entreprenør AS bestrider dette. Det aksepteres at det er rom for et innkjøpsfaglig skjønn, men i dette tilfelle kan evalueringen overprøves av retten fordi den bygger på feil faktum og fordi den er usaklig og uforsvarlig.
Anskaffelsesprosessen fram til tilbudsinnlevering
Anskaffelsen er en prosess som har pågått over lengre tid, fra utarbeidelse av konkurranse- grunnlag, via kunngjøring, tilbudskonferanse, tilbudsåpning, evaluering og endelig utpek- ing av vinner og kontraktsinngåelse.
Det er ikke påstått – og lagmannsretten kan heller ikke se at det foreligger – noen feil fra Drammen kommunes side i tilknytning til utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget, selv om enkelte forhold kunne kommet klarere til uttrykk. Dette kommer retten tilbake til ned- enfor. Lagmannsretten kan heller ikke se at det hefter noen feil ved utlysning av konkur- ransen og saksbehandlingen frem til evalueringsgruppen startet sitt arbeid.
Drammen kommune har utvilsomt hatt et behov for å samordne og effektivisere sine kon- trakter om veivedlikehold, særlig i tilknytning til snøbrøyting og annen vinterdrift. Kontraktstype og kravspesifikasjon var basert på funksjonskontrakter benyttet av Statens vegvesen, med enkelte tilpasninger dels basert på erfaringer Statens vegvesen hadde gjort og dels på lokale forhold. Herunder valgte man å redusere risikoen for entreprenørene gjennom definisjonen av hvilke snødøgn som faller innenfor kontrakten og hvilke som gir krav på tilleggsbetaling. Drammen kommune foretok også et bevisst valg om å stille lavere krav til tilbydernes egenkapital. Dette ble gjort for å øke konkurransen ved at også mindre og nystartede firmaer eventuelt kunne delta.
Tildelingskriteriet ”pris”
Konkurransen skulle finne frem til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet for kom- munen basert på 50% pris og 50% kvalitet. Dette er tildelingskriterier som oppdragsgiver har adgang til å fastsette, men de må også etterleves og får dermed konsekvenser for hvor- dan tilbyderne rangeres.
Tildelingskriteriet ”pris” er ikke omtvistet i saken. Her ble tilbyder med laveste pris gitt 50 poeng, mens de konkurrerende tilbyderne ble gitt en poengsum fastsatt forholdsmessig etter hvor mye dyrere tilbudene var. I dette tilfellet hadde Aktiv Veidrift AS laveste pris på begge kontraktene, og fikk dermed 50 poeng. Isachsen Entreprenør AS fikk henholdsvis 39 (Bragernes) og 37 poeng (Strømsø).
Tildelingskriteriet ”kvalitet”
Kriteriet ”kvalitet” reiser betydelig vanskeligere vurderinger, og det er da også dette som er omtvistet i saken. Vanskeligheten ligger i at man på tilbudsstadiet skal finne fram til for- hold som er egnet til å si noe om hvordan ytelsen vil bli på tidspunktet for utførelsen.
Drammen kommune valgte å be tilbyderne fremlegge henholdsvis vinterplan, ressursplan (eksklusive vinterdrift) og beredskaps- og inspeksjonsplan. Disse tre planene skulle vise forståelse for kontraktens krav og vise at tilbyderne hadde tilstrekkelig kompetanse og kapasitet for gjennomføring. Samtidig ble det presisert at planene kun var et verktøy for den vurderingen som skulle gjøres på tildelingsstadiet. Tildeling av kontrakt innebar ingen godkjenning av tilbyders planer, slik at det ved utførelsen fortsatt var kontraktens krav som var avgjørende. Planene ble tillagt ulik vekt, med størst relativ vekt på vinterplanen (maks score 30 poeng) og mindre (inntil 10 poeng) på hver av de to andre.
Lagmannsretten kan ikke se at det er noe i veien for at det på forhånd fastsettes at kvali- tetskriteriet vil bli vurdert på denne måten, og med en slik innbyrdes vekt. Videre har ikke lagmannsretten innvendinger til at vurderingen skulle utføres av en evalueringsgruppe på tre personer. Som nevnt foran var to av de tre eksterne fagpersoner, og også den kommu- nalt ansatte hadde kompetanse på området. Det var for øvrig en av de eksterne (Senstad fra Veiteknisk institutt) som ble valgt til å lede gruppas arbeid. Lagmannsretten kan heller ikke se at det hefter noen feil ved den arbeidsmetodikken som ble valgt med individuell gjenn- omgang først for deretter å sammenfatte og drøfte poenggivning i plenum, samt at de vik- tigste forholdene ved evalueringen ble nedfelt skriftlig. Det hadde likevel vært ønskelig med en klarere plan for hvordan poenggivningen skulle skje, og en systematikk som sikret at de samme forhold ble vurdert for alle tilbyderne. Tidsbruken synes også tilstrekkelig, jf at det ble brukt tre lange arbeidsdager på kvalitetsvurdering av tilbyderne og at hver til- byder hadde ganske likeartede tilbud på de to kontraktene.
Deretter var det ytterligere møter om poengfastsetting for pris og sammenfatning av poengene for pris og kvalitet.
Det som da blir avgjørende, er om den faktiske vurdering som evalueringsgruppa baserte seg på, var beheftet med feil eller mangler av en slik art at det kan gi grunnlag for erstat- ning.
Evalueringen og hva som kan overprøves
Evalueringen er nedfelt i sammenfatningsnotater for den enkelte tilbyder datert 30. juni
2009. At evalueringsgruppas vurdering synliggjøres på denne måten, er nødvendig for at kravet til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i lovens § 5 skal være overholdt. I notatene er hver enkelt av planene kommentert for hver av tilbyderne. Oppbyggingen er slik at spe- sielt positive og spesielt negative sider ved de innleverte planene beskrives. Selv om det også foretas et samlet innkjøpsfaglig skjønn, har bevisførselen bekreftet at det er de forhold som er omtalt i notatene og som er nærmere belyst under vitneforklaringene, som ligger til grunn for evalueringsgruppas poenggivning.
Utgangspunktet må tas i at evalueringsgruppa skulle foreta en kvalitetsvurdering av de fremlagte kvalitetsplanene. Selv om disse skulle vise forståelse for de krav som ble stilt i
konkurransegrunnlaget, var det ikke snakk om en full gjennomgang av alle kontraktsvilkår og kontraktsspesifikasjoner. Det må da aksepteres at evalueringsgruppa konsentrerer seg om hovedtrekk, og det er heller ikke slik at manglende overholdelse av alle kontraktens krav på utførelsesstadiet nødvendigvis medfører trekk i poenggivningen på tildelings- stadiet. På den annen side må det faktum evalueringsgruppa legger til grunn være korrekt, og vurderingen må heller ikke være usaklig eller uforsvarlig på sentrale punkter. Det vises i den forbindelse til tilsvarende kriterier i LB-2010-68992 (”usaklig eller uforsvarlig”), og KOFA-20089-67 (”feil faktum eller uforsvarlig skjønn”).
Av de tre planene som skulle fremlegges, er ressursplanen (eksklusive vinterdrift) uten be- tydning for tvisten. Bakgrunnen for dette, er at Isachsen Entreprenør AS har fått full ut- telling med 10 poeng, mens uttellingen for Aktiv Veidrift AS var minimal (3 poeng). Av de to resterende planene er det vinterplanen som skal tillegges størst vekt, og denne kom- menteres derfor først. Deretter sies det noe om beredskaps- og inspeksjonsplanen.
Vinterplanene - generelt
Et sentralt trekk ved konkurransegrunnlaget var en skjerping av kravene til hvor raskt brøytingen skulle gjennomføres. De strengeste kravene var stilt til brøyting av våt snø, hvor det fremgår av kontraktens funksjonskrav (prosess 91) at brøyting skulle starte ved 4 cm snø og være ferdig utbrøytet innen det er falt 6 cm snø. Videre fremgår det av de for- utsetninger som oppdragsgiver hadde fastsatt i kravene til vinterplan at kapasiteten skulle beregnes ut fra et snøfall på 20 cm fuktig/kram snø pr døgn i to døgn, med et antatt opp- hold på 10 timer i løpet av denne 48-timers perioden. Litt avhengig av utregningsmetodikk, gir dette et snøfall på ca 1 cm/time. I henhold til konkurransegrunnlaget skulle rodene med andre ord være utbrøytet i løpet av ca 2 timer.
Partene er uenige om dette tidskravet bare gjelder for utbrøyting av veibanen, eller om også fortauer og plasser skulle være inkludert. Isachsen Entreprenør AS har fremholdt at definisjonen av veiareal tilsier at fortau med videre skal være inkludert. Aktiv Veidrift AS har i sin kapasitetsberegning oppgitt tidsangivelser både for brøyting av veibanen og totalt anvendt tid. Evalueringsgruppen baserte opprinnelig sin vurdering på de tider som var opp- gitt inklusive brøyting av fortauer m.v., men Drammen kommune har i ettertid fremholdt at dette var basert på en misforståelse og at tidskravet bare er knyttet til brøyting av selve veibanen. Fortau skulle være ferdig brøytet før kl 0600, og ellers skulle snø som ble lagt inn på fortau under brøyting av veien fjernes umiddelbart etter at brøytingen av veien var avsluttet, jf politivedtektenes bestemmelser som det var henvist til i konkurransegrunn- laget. Lagmannsretten kommer tilbake til betydning av dette i merknadene til vinterplanen til Aktiv Veidrift AS nedenfor, men bemerker at dette er et av de punktene hvor konkur- ransegrunnlaget med fordel kunne vært klarere.
Uansett hvordan dette tidskravet skulle forstås, var kravene skjerpet i forhold til tidligere. Rune Isachsen forklarte – uten at dette er bestridt av kommunens vitner - at de enkelt- kontrakter deres firma tidligere hadde utført stilte krav om gjennombrøyting innen 4 ½ time. Kortere tid til gjennomføring av brøytingen stiller større krav til kapasitet i form av maskiner og mannskap, og kapasitetsberegningen vil følgelig være et sentralt forhold ved vurderingen av om kontraktens krav var forstått.
Evalueringsgruppen vurderte vinterplanene til Isachsen Entreprenør AS og Aktiv Veidrift AS nokså likt. Opprinnelig poengsum var henholdsvis 21 og 20 poeng. Etter klage fra Isachsen Entreprenør AS har kommunen i ettertid erkjent at et trekk for henvisning til politivedtektene feilaktig ble tolket som et forbehold. Poenggivningen for Isachsen Entreprenør AS’ vinterplaner ble derfor justert opp til 22 poeng.
Nærmere om vinterplanen til Isachsen Entreprenør AS
Vinterplanen til Isachsen Entreprenør AS har fått positiv uttelling for god forståelse av oppgaven, tilstrekkelig antall maskinenheter, troverdige kjørehastigheter og at det er tatt hensyn til punktstrøing. Disse forhold er de samme som Aktiv Veidrift AS har fått uttelling for i sin plan. Utover dette er det i forhold til Isachsen Entreprenør AS også gitt pluss for bruk av hjullaster på torg og plasser, noe som er mer hensiktsmessig enn bruk av traktor. Videre hadde de detaljert oversikt over førere og reserveførere på de ulike maskiner, og det er også et pluss at planlagte roder er inntegnet på kart. Lagmannsretten har ikke merknader til denne del av evalueringen.
Når det gjelder de negative forhold, har Drammen kommune erkjent at henvisningen til politivedtektene ikke skal telle negativt. Etter lagmannsrettens oppfatning burde Isachsen Entreprenør AS’ henvisning til politivedtektene snarere vært sett på som et pluss. Dette fordi grensesnittet mellom de privates ansvar for rydding av eget fortau og de kommunale fortau som er omfattet av kontrakten er vanskelig, og henvisning til politivedtektenes regler om dette viser at tilbyder er kjent med problemstillingen.
Mer alvorlig er at evalueringsgruppen feilaktig har nedfelt at vinterplanen ”har i liten grad beskrevet reservekapasitet på utstyr og mannskap”. Det er det motsatte som er tilfelle, idet Isachsens plan viser ualminnelig god reservekapasitet angitt både i den enkelte rodeplan og i egen samleoversikt over maskiner og utstyr. Dette skyldes at selskapet har en stor maskinpark som i hovedsak er lokalisert i Drammensområdet og som kan benyttes ved maskinhavari eller ekstreme værforhold. Vitneforklaringene viste at evalueringsgruppa dels ikke trodde at reservekapasiteten kunne være så stor som angitt, hvilket var en feilvur- dering. Dels har det også vært argumentert med at en så god reservekapasitet ikke var en økonomisk fornuftig disponering av utstyr og mannskap. Dette er imidlertid et forhold som eventuelt bare går ut over lønnsomheten til Isachsen Entreprenør AS, og innebærer ikke at
selskapet har liten forståelse for kontraktens krav eller manglende kompetanse og kapasitet for gjennomføring.
Evalueringsgruppen har også feilaktig trukket for at planen ikke angir om oppgaver skjer ved innleie eller i egenregi. Det faktiske forhold er at Isachsen Entreprenør AS i all hoved- sak skulle benytte eget utstyr og egne mannskaper. Dette var angitt ved at det i rodeplan- enes rubrikk for ”eier/sjåfør” var angitt IE, som var en forkortelse for Isachsen Entrepre- nør. Vitnet Senstad har forklart at IE feilaktig ble forstått som en forkortelse for ”innleid entreprenør”. Lagmannsretten har liten forståelse for dette. Forkortelsen er brukt flere steder i tilbudet i sammenhenger hvor det ikke er grunnlag for en slik misforståelse, for eksempel i kapasitetsberegningen hvor det i tabellene er angitt ”IE’s parameter” og ”IE’s beregninger”. I den grad evalueringsgruppa trodde at forkortelsen betydde innleid entre- prenør, er det uansett ikke grunnlag for merknaden om at tilbudet ikke angir hva som er tenkt brukt. Endelig bemerkes at dersom evalueringsgruppa var i tvil om hva forkortelsen stod for, ville dette vært et forhold som kunne vært avklart i medhold av forskriftens § 12-1 annet ledd bokstav a).
Både Isachsen Entreprenør AS og Aktiv Veidrift AS har fått merknad om at de ”forutsetter jevnt snøfall uten topper i kapasitetsberegningen”. Foranledningen til dette var at en annen tilbyder (Mesta) hadde tatt opp konsekvensen av snøfall utover 1 cm/time. Lagmannsretten er enig i at dette nok var et pluss for vedkommende tilbyder, men det kan ikke utgjøre noe trekk for tilbydere som ikke har tatt dette opp, jf at konkurransegrunnlagets forutsetninger om hvilket snøfall som skulle ligge til grunn for kapasitetsberegningen ikke inviterte til dette. Uansett er dette et forhold som ikke får betydning for rangeringen mellom Isachsen Entreprenør AS og Aktiv Veidrift AS.
Det er også en del andre forhold som begge selskaper er blitt trukket for, og som derved er uten betydning for rangeringen mellom dem. Lagmannsretten ser derfor ikke behov for å gå inn på dette.
Nærmere om vinterplanen til Aktiv Veidrift AS
Vinterplanen til Aktiv Veidrift AS er relativt kortfattet og refererer i mindre grad til kon- traktens krav. Dette er imidlertid ikke til hinder for at den likevel kan vise god forståelse for oppgaven, slik de har fått uttelling for.
Rapportering ved hjelp av GSM/GPS er en god måte å løse kontraktens krav til dokument- asjon, og lagmannsretten er enig i at dette er et pluss.
Antall maskinenheter er beskrevet som tilstrekkelig. Dette er for så vidt tilfelle hvis man bare ser på antallet. Det er imidlertid ikke bemerket at Aktiv Veidrift AS i større grad enn
Isachsen Entreprenør AS baserer seg på å bruke mindre enheter (traktorer). Det er heller ikke bemerket at det er uoverensstemmelser mellom antallet maskinenheter som er oppgitt i kapasitetsberegningen, og angivelsen av hvilke enheter selskapet faktisk disponerer (egne og innleide). Mens kapasitetsberegningen for Bragerneskontrakten angir behov for 14 traktorer og 4 lastebiler, viser oversikten over tilgjengelig materiell foran i planen 3 egne traktorer og 8 innleide (feilaktig summert til 13 stk), samt 1 egen og 2 innleide lastebiler. Det mangler dermed tilsynelatende 3 traktorer og 1 lastebil.
Den mest åpenbare svakheten i Aktiv Veidrift AS sin vinterplan, er etter lagmannsrettens oppfatning knyttet til kapasitetsberegningen. Vitneforklaringene har vist at evaluerings- gruppa ved denne vurderingen benyttet kolonnen for total tid pr rode i timer, dvs den tids- angivelsen hvor Aktiv Veidrift AS hadde inkludert brøyting av fortauer. Under denne for- utsetning viser kapasitetsberegningen at tidsbruken til Aktiv Veidrift AS ikke er i nærheten av å tilfredsstille kontraktens krav. Bare et fåtall av rodene ligger innenfor tidskravet, mens det er til dels kraftige overskridelser for de øvrige. Dette er bemerket som negativt i evalu- eringsskjemaet gjennom to forhold: For det første fremgår det at ”kapasitetsberegningene viser lengst gjennomkjøringstid for hovedveinettet”. For det andre at ”kapasiteten for salt- ing er lav”. Etter lagmannsrettens oppfatning er dette meget forsiktig uttrykt i forhold til at avviket fra kontraktens krav er så betydelig.
Ved gjennomgangen av saken forut for lagmannsrettens behandling, har evalueringsgruppa kommet til at det korrekte skulle vært å vurdere kapasiteten til Aktiv Veidrift AS ut fra kolonnen for ”gjennomkjøringstid” og ikke ”tid pr rode”. Det er vist til at tidskravet bare gjelder for brøyting av veibanen, og at Aktiv Veidrift AS sin forutsetning at 2 ganger gjen- nomkjøring vil være tilstrekkelig for veiene. I så fall er tidsbruken i større grad i overens- stemmelse med kontraktens krav.
Foran er det bemerket at dette er et punkt hvor det er uklart hvilke krav kontraktsgrunn- laget stillet. For lagmannsretten er det imidlertid ikke nødvendig å ta stilling til hvordan kontrakten er å forstå på dette punkt. Det vises til at selv med den forståelse kommunens representanter nå legger til grunn, er tidskravene likevel ikke overholdt for en stor del av rodene på Strømsøkontrakten, og heller ikke for enkelte på Bragernes. Forholdet viser uansett også en stor forskjell mellom de to tilbyderne når det gjelder et så sentralt forhold som kapasitetsberegningen, uten at dette har fått særlig utslag i poenggivningen.
Oppsummering av evalueringen av vinterplanene
Samlet sett er lagmannsretten ikke i tvil om at vinterplanen til Isachsen Entreprenør AS er klart bedre enn planen til Aktiv Veidrift AS både når det gjelder å vise forståelse for kon- traktens krav, og til å vise kompetanse og kapasitet for gjennomføring. Kapasitetsbereg- ningen står her sentralt, og det er vanskelig å forstå at evalueringsgruppa her ikke har på-
pekt forskjellen i større grad enn hva som er tilfelle. I tillegg kommer at Isachsen Entreprenør AS på feilaktig faktisk grunnlag er trukket for at reservekapasitet ikke er beskrevet og uklarhet om egenregi/bruk av innleie.
Beredskaps- og inspeksjonsplanene
Isachsen Entreprenør AS har fått henholdsvis 8 poeng (Bragernes) og 7 poeng (Strømsø). Forskjellen i poenggivning skyldes at et av de tre scenariene som tilbyder var bedt om å levere, gjaldt steinsprang i Spiralen. Denne tunnelen ligger på Bragernes-siden, og evaluer- ingsgruppen har derfor anført at det ikke er relevant for Strømsø-kontrakten.
Lagmannsretten er uenig i at det er grunnlag for et slikt trekk. Det vises i den forbindelse til at eksemplet er allmenngjort ved at det uttrykkelig er vist til at det også har gyldighet ved steinsprang i fjellsider utendørs. Scenariet er dermed ikke bare knyttet til Spiralen, noe evalueringsgruppa synes å ha oversett.
Det er videre positivt feil at Isachsen Entreprenør AS i samme scenario ikke har beskrevet kontakt med geolog. I vitneforklaringen til Senstad ble det uttalt at det som var ment, var at geolog burde vært kontaktet tidligere i prosessen. Det er imidlertid ikke det som er nedfelt i evalueringen, og det kan også diskuteres om geolog er mest sentralt innledningsvis eller forut for den avsluttende sikringen av fjellveggen.
I inspeksjonsplanen har Isachsen Entreprenør AS beskrevet en rutine for kontakt med kom- munens servicetorg to ganger pr uke i forbindelse med lapping av asfaltdekker og betong- dekker. Evalueringsgruppa har bemerket at dette er for lite. Etter lagmannsrettens oppfat- ning kan det godt være at opplysninger fra Servicetorget bør innhentes oftere enn to ganger pr uke. Det er imidlertid positivt at det er beskrevet en rutine for dette, og forholdet kan da ikke slå negativt ut for Isachsen Entreprenør AS i forhold til Aktiv Veidrift AS som ikke har nevnt noen slik rutine i sin plan.
Oppsummering av evalueringen
Det var fastsatt i konkurransegrunnlaget at den som hadde flest poeng ville bli tildelt kon- trakten. Dersom to tilbydere endte på samme poengsum, skulle imidlertid den med lavest pris gå foran.
For Bragerneskontrakten skilte det kun 2 poeng mellom Aktiv Veidrift (81 poeng) og Isachsen (79 poeng etter korrigeringen). Mesta var rangert som nr 3 med 73 poeng. For Strømsøkontrakten skilte det 5 poeng (81 mot 76 poeng). Mesta hadde her 72 poeng.
Drammen tingrett har vurdert hvilke poeng Mesta kunne fått ved en tilsvarende overprøv- ing av evalueringen for deres del. Det er imidlertid kun tildeling av kontrakten til Aktiv Veidrift AS som er angrepet. Mesta er ikke part i tvisten, og verken Drammen kommune eller Isachsen Entreprenør AS har anført at det er feil ved poenggivningen til Mesta. Lag- mannsretten finner derfor ikke å kunne trekke inn hypoteser om endret evaluering for dette selskapets del.
Dette innebærer at det må foreligge feil ved evalueringen som minst tilsvarer 3 poeng for at Isachsen Entreprenør AS skulle gått foran Aktiv Veidrift AS for Bragernes-kontrakten, og 6 poeng for den tilsvarende kontrakten på Strømsø-siden.
Lagmannsretten har verken funnet det riktig eller nødvendig å gå inn på hvilken poengsum som ville vært den riktige for de to tilbyderne. Det sentrale er at det foreligger så store svakheter ved evalueringen av vinterplanene alene at avgjørelsen om å tildele kontrakten til Aktiv Veidrift AS fremstår som uriktig og uforsvarlig. Det vises til de faktiske feil som er påpekt foran, samt svakhetene knyttet til kapasitetsberegningen til Aktiv Veidrift AS sam- menholdt med tilsvarende beregning fra Isachsen Entreprenør AS. I tillegg kommer de for- hold retten har påpekt i tilknytning til beredskaps- og inspeksjonsplanen. Samlet sett med- fører disse forhold at Isachsen Entreprenør AS utvilsomt ville gått forbi Aktiv Veidrift AS både ved at de sels skulle fått bedre uttelling og ved lavere score for konkurrenten. På bak- grunn av dette, er lagmannsretten enig med tingretten i at de grunnleggende vilkår i lov og forskrift om offentlige anskaffelser ikke er overholdt.
3. Avlysning av konkurransen?
Drammen kommune har tatt et generelt forbeholdt i konkurransegrunnlaget om at konkur- ransen kan avlyses dersom det foreligger saklig grunn. For lagmannsretten er det fremmet som ny anførsel at slik avlysning mest sannsynlig ville skjedd dersom Isachsen Entrepre- nør AS var blitt utpekt som vinner. Dette skyldes at prisen lå ca 25% over det som var av- satt i kommunens budsjetter.
I juridisk teori er vilkåret om saklig grunn til avlysning forstått som et todelt krav. For det første må avlysningsgrunnen i seg selv være saklig. For det andre må avlysningsgrunnen enten ikke kunne forutses av oppdragsgiver eller oppdragsgiver må ha opplyst om avlys- ningsgrunnen i konkurransematerialet (Dragsten og Lindalen: Lov og forskrift om offent- lige anskaffelser, kommentarutgave, side 1690).
Lagmannsretten ser ikke bort fra at brudd på de økonomiske forutsetningene som lå til grunn for utlysingen i utgangspunktet kan gi saklig grunn til avlysning. Særlig gjelder dette i tilfelle hvor forutsetningssvikten er stor, og gjennomføring av avtalen fremstår som en økonomisk umulighet. Dette var imidlertid ikke tilfelle her. Forskjellen på 40 millioner
kroner gjelder hele avtaleperioden, eller 8 millioner pr år. Også dette er et betydelig beløp, men representerer ingen økonomisk umulighet, særlig ikke når det tas hensyn til at det i tilfelle også ville blitt levert høyere kvalitet på tjenesten. Lagmannsretten peker også på det forbeholdet som ligger i konkurransegrunnlaget pkt 1.7 om at det kan forhandles om øko- nomiske konsekvenser dersom ”myndighetenes bevilgninger eller andre pålegg som følge av vedtak fattet på politisk eller forvaltningsmessig nivå tilsier endringer i kontraktens ut- førelse”.
Når det gjelder den andre delen av saklighetskravet, er forbeholdet i dette tilfelle generelt, uten at det er sagt noe spesielt om hvilke grunner som kan føre til avlysning. Spørsmålet blir da om avlysningsgrunnen ikke kunne forutses. Lagmannsretten er ikke enig i at dette er tilfelle i denne saken. Tvert imot fremstår det som sannsynlig at en total omlegging av kontraktene for veivedlikehold som også omfatter en betydelig skjerping av kravene til kapasitet hos utførende entreprenør, ville kunne ha betydning for kostnadsbildet.
På bakgrunn av dette, er lagmannsretten kommet til at det ikke ville ha foreligget saklig grunn for avlysning av konkurransen for det tilfelle at Isachsen Entreprenør AS hadde blitt utpekt som vinner.
4. Vilkårene for positiv kontraktsinteresse
Den grunnleggende dommen vedrørende positiv kontraktsinteresse ved brudd på reglene om offentlige anskaffelser, er inntatt i Rt 2001 side 1062 (Nucleus-dommen). En enstem- mig Høyesterett legger her til grunn at det stilles krav om at de feil som er begått, er vesentlige. Videre er det stilt krav om at det må foreligge klar sannsynlighetsovervekt for at oppdraget ville gått til vedkommende tilbyder.
Lagmannsretten finner det klart at de feil som er begått ved evalueringen både hver for seg og samlet er vesentlige. Det vises til redegjørelsen foran om både faktiske feil og manglen- de utslag av forskjellene i kapasitetsberegning som lå til grunn for vinterplanen. Lag- mannsretten er heller ikke i tvil om at en riktig evaluering ville medført at Isachsen Entre- prenør AS ville vunnet konkurransen. Selskapet var innstilt som nr. 2 for begge kontrakt- ene, og feilene i evalueringen var av en slik art at de utvilsomt oversteg den relativt be- skjedne forskjellen i poenggivningen. Som nevnt foran, har lagmannsretten ikke funnet grunnlag for å trekke inn hypoteser om hva en ny vurdering av Mesta sitt tilbud kunne ha resultert i. Lagmannsretten har heller ikke funnet grunnlag for anførselen om at konkur- ransen ville blitt avlyst dersom Isachsen Entreprenør AS var blitt utpekt som vinner, jf pkt 3 foran.
Vilkårene for positiv kontraktsinteresse – slik de er trukket opp i Nukleus-dommen - er da oppfylt. Med dette resultatet er det unødvendig for lagmannsretten å vurdere om EU-
domstolens avgjørelse av 30. september 2010 ( sak 314/09 Strabag) innebærer at det ikke lenger kan stilles krav om vesentlige feil og klar sannsynlighetsovervekt. Det skal likevel kort nevnes at advokat Strømsmoen har anført dette, blant annet med henvisning til en Lov og Rett-artikkel av Halvard Haukeland Fredriksen (LR 2010 side 600 – 615). Advokat Næss har på sin side anført at EU-domstolen allerede den 9. desember 2010 (C-568/08 Combinatie) fravek Strabag-dommen, slik at situasjonen er tilbake på ”status quo”.
I en artikkel på Gyldendal Rettsdata har professor Lasse Simonsen som hovedredaktør for Rettsdata Offentlige Anskaffelser, kommentert de to avgjørelsene. Her fremgår blant annet at dommene er så ulike at rettsanvenderen står overfor store utfordringer med å forstå sam- menhengen mellom dem. Etter en gjennomgang av forholdet mellom de to avgjørelsene, avsluttes artikkelen med en vurdering av forholdet til norsk rettspraksis om den positive kontraktsinteressen. Her heter det at utgangspunktet er at det er god harmoni mellom norsk erstatningsrett for brudd på anskaffelsesreglene og fellesskapsretten, men at Strabag- dommen muligens kan tilsi at det bør utvises forsiktighet med å tillegg skyldmomentet for stor vekt. Lagmannsretten antar på denne bakgrunn at det ikke kan konstateres at Strabag- dommen innebærer noen vesentlig endring i forhold til tidligere.
5. Erstatningsutmålingen
Etter justeringer var tilbudet fra Isachsen Entreprenør AS for Bragerneskontrakten på 83.417.230 kroner og for Strømsø-kontrakten 86.835.000 kroner. Samlet for begge kontraktene utgjør dette 170.252.230 kroner.
Erstatningskravet til Isachsen Entreprenør AS er formulert som et krav om erstatning etter rettens skjønn begrenset oppad til 25 537 000 kroner. Det er tatt utgangspunkt i et dek- ningsbidrag på 15%, som også var det som lå til grunn for kalkulering av tilbudene.
Etter lagmannsrettens oppfatning er et dekningsbidrag på 15% urealistisk høyt for den type funksjonskontrakter som det her er snakk om. Funksjonskontraktene var i oppstarten gjen- stand for sterk konkurranse, og fortjenesten for mange entreprenører var lav (eller endog tapsbringende). For Isachsen Entreprenør AS var dette en ny kontraktstype, med større krav til utførelse og større ansvar for planlegging og gjennomføring enn tidligere kon- trakter de hadde hatt med kommunen. Selv om det legges til grunn at Isachsen Entreprenør AS både var og er et veldrevet selskap med god lokalkunnskap knyttet til de aktuelle kontraktene, tilsier en nøktern vurdering at dekningsbidraget mest sannsynlig ville ligget i størrelsesorden 8 – 10 %. Drammen tingrett la for øvrig 8% til grunn som utgangspunkt for sin beregning av positiv kontraktsinteresse for Bragernes-kontrakten.
Ved erstatningsutmålingen legger lagmannsretten til grunn at Isachsen Entreprenør AS har en plikt til å begrense tapet ved å skaffe seg alternativ beskjeftigelse og inntjening. For
denne type langvarige kontrakter gjør tapsbegrensningsplikten seg gjeldende med større tyngde etter hvert som tiden går. I den første tiden vil det være vanskelig å skaffe alter- native oppdrag, slik at tapet vil gjøre seg gjeldende fullt ut. Over tid må det imidlertid kunne forventes at en lojal overholdelse av tapsbegrensningsplikten medfører at tapet gradvis avtar. Hvor stor vekt dette skal tillegges, beror på en skjønnsmessig vurdering.
Basert på et dekningsbidrag på 8 til 10 % og med fradrag for den foran nevnte tapsbegrens- ningsplikt har lagmannsretten kommet til at den samlede erstatningen passende kan settes til 8 millioner kroner.
6. Sakskostnader
Drammen kommune har ikke vunnet fram med sin anke, og har slikt sett tapt ankesaken.
Isachsen Entreprenør AS har på sin side fått medhold i at det er gjort erstatningsbetingende feil i tilbudsevaluering; noe som både utgjorde et hovedspørsmål i saken og var det forhold som svært mye av bevisførsel og argumentasjon knyttet seg til. Erstatningsutmålingen ligger også innenfor den påstand som er nedlagt. Selskapet har videre oppnådd et bedre resultat enn i tingretten, jf den avledede anke over erstatningens størrelse. På bakgrunn av at erstatningsutmålingen i stor grad har vært avhengig av skjønn, medfører dette at Isachsen Entreprenør AS må sies å ha vunnet saken ved å ha fått medhold i det vesentlige, jf Schei m.fl: Tvisteloven med kommentarer, side 893 (pkt 2.2 i omtalen av § 20-2). Dette gjelder selv om det ble argumentert for et høyere maksimumsbeløp. Etter tvisteloven § 20- 2 annet ledd har de da krav på å få erstattet sine sakskostnader fra Drammen kommune. Lagmannsretten kan ikke se at noen av unntakene i tvisteloven § 20-2 tredje ledd kommer til anvendelse.
Avgjørelsen gjelder for begge instanser, jf tvisteloven § 20-9 annet ledd som fastsetter at ankedomstolen legger sitt resultat til grunn når den avgjøre krav på saks- kostnader for lavere instans.
Sakskostnadsoppgaven til advokat Strømsmoen for tingretten var på 505 000 kroner for juridisk bistand og utgifter. I tillegg kommer rettens gebyr med 14 620 kroner og andel av utgifter til fagkyndige meddommere med 27 140,75 kroner. Til sammen utgjør dette 546 760,75 kroner. Beløpet er høyt, men saken var omfattende (5 dager) med vanskelige og arbeidskrevende problemstillinger. Lagmannsretten legger derfor kostnadsoppgaven og tilhørende poster til grunn som nødvendige kostnader, jf tvisteloven § 20-5 første ledd.
For lagmannsretten har advokat Strømsmoen lagt fram en kostnadsoppgave på 432 300 kroner for juridisk bistand. Det er ikke fremkommet innsigelser til oppgaven, og lag- mannsretten legger oppgaven til grunn som nødvendige kostnader ved saken, jf tvisteloven § 20-5 første ledd. I tillegg kommer gebyr for den avledede anken med 20 640 kroner, jf merknaden om dette foran. Endelig er det Isachsen Entreprenør AS som har bedt om fag-
kyndige meddommere og som dermed står ansvarlig for kostnadene til disse. Også dette er en del av sakskostnaden som skal dekkes av den tapende part. I beslutning av i dag er salæret fastsatt til henholdsvis 20 000 kr til meddommer Leif Grundt og 10 000 kr til meddommer Arne Sørlie, til sammen 30 000 kr. Totale sakskostnader for lagmannsretten utgjør etter dette 482 940 kroner.
Dommen er enstemmig
DOMSSLUTNING
- Drammen kommune dømmes til å betale erstatning til Isachsen Entreprenør AS med 8 000 000 - åttemillioner – kroner.
- Drammen kommune dømmes til å betale sakens omkostninger til Isachsen Entreprenør AS med 546 760,75 –femhundreogførtisekstusensjuhundreogseksti 75/100 - kroner for tingretten og 482 940 –firehundreogåttitotusennihundreogførti - kroner for lagmannsretten, til sammen 1 029 700,75 - enmillionogtjuenitusen- sjuhundre 75/100 – kroner.
- Beløpene under punkt 1 og 2 forfaller til betalingen innen 2 – to – uker regnet fra dommens forkynnelse.
Lars Ole Evensen Ragnar Eldøy Svein Dahl
Arne Sørlie Leif Grundt
Bekreftes for førstelagmannen: