Oslo byfogdembete: heving etter kontraktsinngåelse i anskaffelsessak

OSLO BYFOGDEMBETE

Avsagt: 19. oktober 2010 på rettens kontor i Oslo tinghus

Sak nr.: 10-153203TVI-OBYF/2

Dommer: Lars Borge-Andersen

Saken gjelder: Begjæring om midlertidig forføyning; heving av saken

Karlsen & Nordseth Entreprenør AS Advokat Håkon Ustaheim v/advokatfullmektig Kaj Marsh Duesund

mot

Oslo kommune v/ ordføreren Kommuneadvokaten v/advokat Lars Marius Heggberget

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Karlsen & Nordseth Entreprenør AS (heretter oftest betegnet KNE) fremsatte på etter- middagen 29. september 2010 begjæring til Oslo byfogdembete om midlertidig forføyning mot Oslo kommune, med påstand om at kommunen skulle pålegges å stanse behandlingen av anbudskonkurranse om innvendige vedlikeholdsarbeider i Kingos gate 12-14 og forbys å inngå kontrakt i den forbindelse, før rettmessigheten av avvisningen av KNE var rettskraftig avgjort.

Bakgrunnen for begjæringen var at Omsorgsbygg Oslo KF i brev av 20. september hadde avvist KNE fra deltakelse i konkurransen, under henvisning til Forskrift om offentlige anskaffelser § 11-10

(2) d og de forhold som hadde ført til at Omsorgsbygg i brev av 8. september hadde hevet alle eksisterende rammeavtaler med KNE.

Under henvisning til tvisteloven § 32-7 ble retten i begjæringen bedt om å beslutte midlertidig forføyning uten forutgående muntlige forhandlinger, men dette fant ikke retten tilstrekkelig grunn til, og rettsmøte ble 30. september berammet til tirsdag 5. oktober.

I prosesskrift av 4. oktober meddelte kommunens prosessfullmektig at det allerede (nemlig 1. oktober) var undertegnet kontrakt, slik at den rettslige interesse i forføyningskravet var bortfalt. Det ble nedlagt påstand om avvisning av begjæringen, men ikke nedlagt påstand om saksomkostninger.

Saksøkeren erkjente i prosesskrift av samme dag at det ikke var grunnlag for å opprett- holde begjæringen, og nedla påstand om heving av saken, men fastholdt – under påbe- ropelse av tvisteloven § 20-4, bokstav c – sitt krav om saksomkostninger. Det ble fremlagt omkostningsoppgave på i alt kr. 41 750,-.

Retten bemerker

Det er i lov om offentlige anskaffelser § 8, første ledd, uttrykkelig sagt at det mot over- tredelser ikke kan besluttes midlertidig forføyning etter at kontrakt er inngått. Etter kontraktsinngåelsen 1. oktober kunne dermed begjæringen ikke lenger tas til følge, og ettersom kontraktsinngåelsen må sies å innebære bortfall av en prosessforutsetning, ville det i det hele tatt ikke være aktuelt med noen realitetsavgjørelse. Siden kontraktsinn- gåelsen skjedde først etter at begjæringen var fremsatt – og saksøkeren dessuten har trukket begjæringen – skal saken ikke avvises, men heves.

Saksomkostningsspørsmålet reguleres av tvisteloven kapittel 20, etter henvisningen i § 32-

2. Når en sak ender uten realitetsavgjørelse, har saksøkeren åpenbart ikke ”vunnet” eller

”fått medhold av betydning”, og kan dermed ikke tilkjennes saksomkostninger etter noe av alternativene i tvisteloven §§ 20-2 eller 20-3. Saksøkeren har ikke påberopt § 20-4, bok- stav b, der det er et vilkår at saksøkeren utvilsomt ville ha fått medhold dersom saken var blitt avgjort tidligere, og retten er enig i at denne bestemmelsen ikke kommer til anvendel- se. Derimot er det vist til § 20-4, bokstav c, som uavhengig av sakens utfall åpner for til- kjennelse av sakskostnader ”i den utstrekning kostnadene skyldes motpartens forsømmel- ser”. Som påpekt på s. 1404 i Retstidende 2009 s. 1400, som saksøkeren har vist til, tar bestemmelsen særlig sikte på merkostnader som skyldes kritikkverdige prosesshandlinger eller unnlatelser som innebærer at saken blir vidløftiggjort eller trukket i langdrag, og bestemmelsen får også anvendelse på slike handlinger eller unnlatelser forut for saks- anlegget.

Saksøkeren synes å mene at kontraktsinngåelsen i seg selv kan anses som en slik ”forsøm- melse”. Dette er retten ikke enig i. Så lenge det ikke er besluttet noen midlertidig forføy- ning, har kommunen handlefrihet. Kontraktsinngåelsen er ikke noen prosessuell forsøm- melse, og det blir bare spørsmål om etterfølgende søksmål om følgene av eventuelle rettsbrudd.

Saksøkeren har også vist til at tildelingsbrevet av 23. september 2010 fra Omsorgsbygg, i strid med Forskrift om offentlige anskaffelser § 13-3, ikke angir noen frist for å klage over beslutningen, og at meddelelsen ikke er gitt i rimelig tid før kontraktsinngåelsen. Men hvis dette skal gi grunnlag for de påståtte saksomkostninger, må det være årsakssammenheng mellom forsømmelsen og de oppståtte omkostningene. Såvidt retten kan se, foreligger det ingen slik faktisk årsakssammenheng mellom omkostningene og den korte fristen i seg selv, for det er ikke her spørsmål om årsaken til at omkostningsspørsmålet ikke kommer til avgjørelse sammen med realiteten, og ikke kan kreves dekket på annen måte, men årsaken til at de er oppstått. Det som i tilfelle kunne være av betydning, er at saksøkeren ikke var gjort kjent med den korte tid som sto til rådighet, og det er spørsmål om saksøkeren ville ha unnlatt å fremsette begjæringen, dersom man hadde vært klar over at kontraktsinngåelse ville skje allerede 1. oktober.

Av begjæringens punkt 5.2 fremgår imidlertid at KNE regnet med en overhengende fare for at kontrakt ville bli inngått i løpet av kort tid, og i punkt 6.1 ble dette benyttet som begrunnelse for ”fare ved opphold”, altså at en avgjørelse etter muntlige forhandlinger kunne komme for sent. Saksøkeren kunne formodentlig ved henvendelse til Omsorgsbygg ha skaffet seg rede på hvor langt prosessen var kommet, og når kontrakt skulle inngås, men har tydeligvis valgt å ta en kalkulert risiko. Retten kan etter dette ikke se at det foreligger nødvendig årsakssammenheng, og går ikke inn på hvorvidt det ellers ville ha vært grunnlag for å tilkjenne saksomkostninger etter § 20-4, bokstav c.

SLUTNING

1. Saken heves.
2. Sakskostnader tilkjennes ikke.

Lars Borge-Andersen

Rettledning om ankeadgangen i sivile saker vedlegges.

Rettledning om ankeadgangen i sivile saker Reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 om anke til lagmannsretten og Høyesterett regulerer den adgangen partene har til å få avgjørelser overprøvd av høyere domstol. Tvisteloven har noe ulike regler for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger.

Ankefristen er én måned fra den dagen avgjørelsen ble forkynt eller meddelt, hvis ikke noe annet er uttrykkelig bestemt av retten.

Den som anker må betale behandlingsgebyr. Den domstolen som har avsagt avgjørelsen kan gi nærmere opplysning om størrelsen på gebyret og hvordan det skal betales.

Anke til lagmannsretten over dom i tingretten Lagmannsretten er ankeinstans for tingrettens avgjørelser. En dom fra tingretten kan ankes på grunn av feil i bedømmelsen av faktiske forhold, rettsanvendelsen, eller den saksbehandlingen som ligger til grunn for avgjørelsen.

Tvisteloven oppstiller visse begrensninger i ankeadgangen. Anke over dom i sak om formuesverdi tas ikke under behandling uten samtykke fra lagmannsretten hvis verdien av ankegjenstanden er under 125 000 kroner. Ved vurderingen av om samtykke skal gis skal det blant annet tas hensyn til sakens karakter, partenes behov for overprøving, og om det synes å være svakheter ved den avgjørelsen som er anket eller ved behandlingen av saken.

I tillegg kan anke – uavhengig av verdien av ankegjenstanden – nektes fremmet når lagmannsretten finner det klart at anken ikke vil føre fram. Slik nekting kan begrenses til enkelte krav eller enkelte ankegrunner.

Anke framsettes ved skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Selvprosederende parter kan inngi anke muntlig ved personlig oppmøte i tingretten. Retten kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater inngir muntlig anke.

I ankeerklæringen skal det særlig påpekes hva som bestrides i den avgjørelsen som ankes, og hva som i tilfelle er ny faktisk eller rettslig begrunnelse eller nye bevis. Ankeerklæringen skal angi:

• ankedomstolen
• navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger
• hvilken avgjørelse som ankes
• om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den
• det krav ankesaken gjelder, og en påstand som angir det resultatet den ankende parten krever
• de feilene som gjøres gjeldende ved den avgjørelsen som ankes
• den faktiske og rettslige begrunnelse for at det foreligger feil
• de bevisene som vil bli ført
• grunnlaget for at retten kan behandle anken dersom det har vært tvil om det
• den ankende parts syn på den videre behandlingen av anken

Anke over dom avgjøres normalt ved dom etter muntlig forhandling i lagmannsretten. Ankebehandlingen skal konsentreres om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet og tvilsomme når saken står for lagmannsretten.

Anke til lagmannsretten over kjennelser og beslutninger i tingretten Som hovedregel kan en kjennelse ankes på grunn av feil i bevisbedømmelsen, rettsanvendelsen eller saksbehandlingen. Men dersom kjennelsen gjelder en saksbehandlingsavgjørelse som etter loven skal treffes etter et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig behandling, kan avgjørelsen for den skjønnsmessige avveiningen bare angripes på det grunnlaget at avgjørelsen er uforsvarlig eller klart urimelig.

En beslutning kan bare ankes på det grunnlaget at retten har bygd på en uriktig generell lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe etter den anvendte bestemmelsen, eller på at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig.

Kravene til innholdet i ankeerklæringen er som hovedregel som for anke over dommer.

Etter at tingretten har avgjort saken ved dom, kan tingrettens avgjørelser over saksbehandlingen ikke ankes særskilt. I et slikt tilfelle kan dommen isteden ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen.

Anke over kjennelser og beslutninger settes fram for den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Anke over kjennelser og beslutninger avgjøres normalt ved kjennelse etter ren skriftlig behandling i lagmannsretten.

Anke til Høyesterett Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser.

Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Slikt samtykke skal bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av Høyesterett. – Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling.

Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta til behandling anker over kjennelser og beslutninger dersom de ikke reiser spørsmål av betydning utenfor den foreliggende saken, og heller ikke andre hensyn taler for at anken bør prøves, eller den i det vesentlige reiser omfattende bevisspørsmål.

Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett.

Anke over lagmannsrettens kjennelse og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling i Høyesteretts ankeutvalg.

Rettledning om ankeadgangen i sivile saker Reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 om anke til lagmannsretten og Høyesterett regulerer den adgangen partene har til å få avgjørelser overprøvd av høyere domstol. Tvisteloven har noe ulike regler for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger.

Ankefristen er én måned fra den dagen avgjørelsen ble forkynt eller meddelt, hvis ikke noe annet er uttrykkelig bestemt av retten.

Den som anker må betale behandlingsgebyr. Den domstolen som har avsagt avgjørelsen kan gi nærmere opplysning om størrelsen på gebyret og hvordan det skal betales.

Anke til lagmannsretten over dom i tingretten Lagmannsretten er ankeinstans for tingrettens avgjørelser. En dom fra tingretten kan ankes på grunn av feil i bedømmelsen av faktiske forhold, rettsanvendelsen, eller den saksbehandlingen som ligger til grunn for avgjørelsen.

Tvisteloven oppstiller visse begrensninger i ankeadgangen. Anke over dom i sak om formuesverdi tas ikke under behandling uten samtykke fra lagmannsretten hvis verdien av ankegjenstanden er under 125 000 kroner. Ved vurderingen av om samtykke skal gis skal det blant annet tas hensyn til sakens karakter, partenes behov for overprøving, og om det synes å være svakheter ved den avgjørelsen som er anket eller ved behandlingen av saken.

I tillegg kan anke – uavhengig av verdien av ankegjenstanden – nektes fremmet når lagmannsretten finner det klart at anken ikke vil føre fram. Slik nekting kan begrenses til enkelte krav eller enkelte ankegrunner.

Anke framsettes ved skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Selvprosederende parter kan inngi anke muntlig ved personlig oppmøte i tingretten. Retten kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater inngir muntlig anke.

I ankeerklæringen skal det særlig påpekes hva som bestrides i den avgjørelsen som ankes, og hva som i tilfelle er ny faktisk eller rettslig begrunnelse eller nye bevis. Ankeerklæringen skal angi:

• ankedomstolen
• navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger
• hvilken avgjørelse som ankes
• om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den
• det krav ankesaken gjelder, og en påstand som angir det resultatet den ankende parten krever
• de feilene som gjøres gjeldende ved den avgjørelsen som ankes
• den faktiske og rettslige begrunnelse for at det foreligger feil
• de bevisene som vil bli ført
• grunnlaget for at retten kan behandle anken dersom det har vært tvil om det
• den ankende parts syn på den videre behandlingen av anken

Anke over dom avgjøres normalt ved dom etter muntlig forhandling i lagmannsretten. Ankebehandlingen skal konsentreres om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet og tvilsomme når saken står for lagmannsretten.

Anke til lagmannsretten over kjennelser og beslutninger i tingretten Som hovedregel kan en kjennelse ankes på grunn av feil i bevisbedømmelsen, rettsanvendelsen eller saksbehandlingen. Men dersom kjennelsen gjelder en saksbehandlingsavgjørelse som etter loven skal treffes etter et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig behandling, kan avgjørelsen for den skjønnsmessige avveiningen bare angripes på det grunnlaget at avgjørelsen er uforsvarlig eller klart urimelig.

En beslutning kan bare ankes på det grunnlaget at retten har bygd på en uriktig generell lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe etter den anvendte bestemmelsen, eller på at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig.

Kravene til innholdet i ankeerklæringen er som hovedregel som for anke over dommer.

Etter at tingretten har avgjort saken ved dom, kan tingrettens avgjørelser over saksbehandlingen ikke ankes særskilt. I et slikt tilfelle kan dommen isteden ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen.

Anke over kjennelser og beslutninger settes fram for den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Anke over kjennelser og beslutninger avgjøres normalt ved kjennelse etter ren skriftlig behandling i lagmannsretten.

Anke til Høyesterett Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser.

Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Slikt samtykke skal bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av Høyesterett. – Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling.

Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta til behandling anker over kjennelser og beslutninger dersom de ikke reiser spørsmål av betydning utenfor den foreliggende saken, og heller ikke andre hensyn taler for at anken bør prøves, eller den i det vesentlige reiser omfattende bevisspørsmål.

Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett.

Anke over lagmannsrettens kjennelse og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling i Høyesteretts ankeutvalg.