Borgarting: Ingen erstatning etter avslag på ruteløyve

BORGARTING LAGMANNSRETT

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse Avsagt: 14.11.2011 i Borgarting lagmannsrett,

Saksnr.: 10-084123ASD-BORG/02

Dommere: Lagdommer Brit Seim Jahre Lagdommer Tone Aasgaard Tilkalt dommer, sorenskriver Tore Lindseth

Ankende part AS Nesodden-Bundefjord Dampskipsselskap Advokat Morten Goller

Ankemotpart Staten v/Samferdselsdepartementet Advokat Goud Helge Homme Fjellheim

Saken gjelder AS Nesodden-Bundefjord Dampskipsselskaps krav om erstatning fra staten for ikke å ha fått levert sjøtransporttjenester til Ruter AS i perioden fra 1. juli 2009 til 1. juli 2012.

AS Nesodden-Bundefjord Dampskipsselskap, heretter også benevnt NBDS, har drevet fergetrafikk på Oslofjorden siden 1874, og med ruteløyve siden ordningen ble innført etter andre verdenskrig. NBDS’ siste søknad om fornyelse av løyvet ble endelig avslått av Samferdselsdepartementet i juni 2009.

Etter NBDS’ syn er vedtaket ugyldig, fordi selskapet bare kunne fratas løyvet/nektes fornyelse ved én av to alternative framgangsmåter, som etter selskapets syn ikke har vært fulgt. Løyvetildelingsprosessen måtte derfor gjennomføres på nytt. Inntil ny tildeling ville NBDS ha betjent ruten.

Staten bestrider at vedtaket er ugyldig. Hovedbegrunnelsen er at det offentlige fritt kan organisere kollektivtransporten – herunder de båtrutene saken gjelder – gjennom et offentlig administrasjonsselskap, og kjøpe transporttjenesten fra private aktører uten ruteløyve.

Partene er også uenige om hvorvidt de øvrige vilkår for erstatning er oppfylt.

Saksforholdet er følgende:

NBDS’ ruteløyve for fergetrafikk på Oslofjorden har etter tidligere samferdselslov § 3 nr 1 og någjeldende yrkestransportlov § 7 nr 1 blitt fornyet flere ganger. Herunder fornyet Samferdselsnemnda for Oslo og Akershus 13. desember 1968 løyvet fram til 31. desember 1978.

På bakgrunn av NOU 1974:19 om Kollektivtrafikken i Oslo og Akershus ble Stor-Oslo Lokaltrafikk AS – nedenfor også benevnt SL – opprettet. Selskapet var eid av staten, Akershus fylkeskommune og Oslo kommune. Det framgår av utredningen side 8 flg at bakgrunnen for opprettelsen var behovet for å samordne planlegging og drift av kollektivtrafikken gjennom sterk offentlig styring. Herunder skulle selskapet vurdere investeringsplaner og ruteopplegg, medvirke til samordning av trafikkselskapenes driftspolitikk, fastlegge krav til reisestandard, takstnivå og takstsystem i hele regionen og for de enkelte ruter, utarbeide budsjett og regnskap for den samlede kollektivtrafikken i regionen, disponere billettinntektene, forestå oppgjør med de deltakende trafikkselskapene og besørge bevilgningsmessig dekning fra og fordeling mellom regionmyndighetene. Trafikkselskapene i regionen var forutsatt å kunne bestå som selvstendige enheter, og ”kjøre på kontrakt for styringsorganet uavhengig av nåværende konsesjonsrettigheter”, jf side 11.

Der heter det også at SL ”med unntak for bane- og sporvegstrafikk …[skulle] få områdekonsesjon for all persontrafikk i regionen”. Det framgår av NOU-en side 26 at det

var forutsatt at det skulle inngås kontrakt med hvert enkelt trafikkselskap om kjøring for SL. Foruten busselskapene, Oslo sporveier og Norges Statsbaner er ”Nesoddenbåtene A/S” nevnt som aktuelle kontraktspart.

Det ble utarbeidet normalkontrakt mellom SL og busselskapene. I § 3 framgår at de ruteløyver busselskapet hadde ”overføres til SL med alle rettigheter og plikter”. ”En vilkårlig reduksjon” av busselskapets kjørevolum til fordel for et annet selskap skulle ikke finne sted. I motsatt fall var det kompensasjonsregler.

Det framgår av NBDS’ årsberetning og regnskap for 1975 at selskapet og SL inngikk ”kontraktssamarbeid” fra 1. november 1975. Alle billettinntektene tilfalt SL, og NBDS fikk sine driftkostnader dekket etter budsjett.

Samferdselsnemnda i Oslo og Akershus innvilget 13. desember 1978 NBDS’ søknad om fornyet ruteløyve fram til 31. desember 1988 . SL påklaget vedtaket under henvisning til at mulighetene for samordning av båttrafikken på regional basis var sterkt redusert om konsesjonene ikke ble overført til SL. Nemnda opprettholdt 18. januar 1979 sitt vedtak, og Samferdselskontoret i Oslo og Akershus skrev 16. februar 1979 til Samferdselsdepartementet:

Det ble ved avgjørelsen av saken lagt vekt på at en ikke kunne anbefale tvungen overføring av N.B.D’s konsesjoner til S.L. etter ”Forskrifter om rutetransport” Nr. 41 og Samferdselslovens § 4 punkt 3 på nåværende tidspunkt. En burde heller komme tilbake til saken dersom det skulle oppstå trafikale samordningsproblemer på grunn av at konsesjonene ikke er overført S.L. og da eventuelt løse saken med hjemmel i Samferdselslovens bestemmelser (Dok.nr.11).

Ruteskibenes rederiforening ga i et omfattende brev 26. april 1979 til departementet på vegne av NBDS uttrykk for at det etter foreningens syn ikke var lovlig adgang til å gi SL konsesjon for de aktuelle rutene. Det ble særlig begrunnet med at det etter foreningens syn var NBDS som drev rutetransporten i lovens forstand.

Samferdselsdepartementet stadfestet 14. mai 1979 vedtaket ”i samsvar med nemndas tilråding i møte den 18. januar 1979”, og uttalte:

… Ved avgjørelsen har departementet lagt avgjørende vekt på de argumenter A/S Nesodden-Bundefjord Dampskipsselskap har fremført. Samordningen av båttrafikken i Indre Oslo-fjorden bør kunne oppnås på en tilfredsstillende måte ved at båtselskapet ved kontrakt overfører til Stor-Oslo lokaltrafikk A/S de løyvemessige rettigheter og plikter, herunder hvilke og hva slags fartøyer som skal omfattes av kontrakten, som er nødvendig ut fra samordnings- og trafikkhensyn. Vi forutsetter at dette kan løses ved forhandlinger mellom A/S Nesodden-Bundefjord Dampskipsselskap og Stor-Oslo Lokaltrafikk A/S.

Vi forutsetter samtidig at Samferdselsnemnda kan godkjenne en slik løsning i medhold av Forskrifter om rutetransport, nr 39 første ledd.

Første formelle kontrakt mellom SL og NBDS om ”rutedrift” ble inngått 15. februar 1981. Kontrakten hadde langt på veg samme oppbygging som normalkontrakten med busselskapene, men hadde i punkt 3 følgende bestemmelse:

Rettigheter og plikter som NB har for de ruter som kontrakten omfatter, utøves av SL i kontraktstiden. SL har rett til i samråd med NB, helt eller delvis, å legge om de enkelte ruter, og tilpasse rutene til andre selskapers ruter i regionens kollektive transportsystem, både for båt- og bussruter.

NB plikter å medvirke til slike ruteendringer ut i fra et regionalt samarbeide, av transportøkonomiske grunner, og for å gi et bedre tilbud til trafikantene. Fører slike endringer til merutgifter for NB’s trafikkopplegg, forutsettes disse utgifter kompensert av SL, såfremt ikke utgiftsøkningen fanges inn av kontraktens ulike kostnadselementer.

Punkt 7 lyder slik:

Alt ansvar for materiell, personell og passasjerer, samt skader og ansvar som transport i henhold til kontrakten kan føre med seg, påhviler fullt og helt NB.

I punkt 16 heter det:

Ved inngåelse av denne kontrakt har NB gitt SL rett til i kontraktstiden å utøve de rettigheter NB har i henhold til konsesjonen, som om SL hadde konsesjonen for de ruter kontrakten omfatter.

Avtalens bestemmelser om det økonomiske forholdet mellom partene ble ikke fulgt opp i praksis. NBDS fikk dekket underskudd på driften ved saldering mot regnskapet, jf Ernst & Youngs notat 27. april 1995 til SL.

NBDS søkte i september 1988 om fornyelse av sine eksisterende ruteløyver. Samferdselssjefen i Akershus fylkeskommune innstilte 6. desember 1988 overfor samferdselsstyret på at søknaden ikke skulle etterkommes. Etter samferdselssjefens mening burde ”SL’s områdekonsesjon for rutetrafikk gjelde både for landverts og sjøverts trafikk”. Samferdselsstyret vedtok å forlenge NBDS’ løyve midlertidig til 31. desember 1990, og at konsesjonsspørsmålet skulle tas opp på bred basis for hele nærtrafikkområdet i lys av målsettingen om økt konkurranse innenfor kollektivtrafikken.

NBDS påklaget vedtaket. Samferdselsdepartementet fornyet 20. september 1989 NBDS’ ruteløyve til og med 31. desember 1998. I vedtaket heter det:

Som vilkår for fornyelsen gjelder som tidligere at selskapet fornyer og opprettholder den tidligere inngåtte kontrakt med Stor-Oslo Lokaltrafikk under de forutsetninger og virkninger … som ligger til grunn for denne, jfr. departementets brev av 14. mai 1979.

• - - Departementet har ved avgjørelsen lagt gjeldende lovregler til grunn, og finner ikke at det foreligger grunner som skulle tilsi en kortere løyveperiode enn 10 år, jfr. samferdselsloven § 15 annet ledd.

SL og NBDS inngikk 22. november 1996 ny transportkontrakt, som gjaldt fra 1. januar 1997 til 31. desember 1998 og med vilkår om forlengelse. Etter punkt 1 skulle NBDS ”utføre persontransport for SL” på nærmere angitt vilkår. Innenfor rammen av avtalen skulle det i henhold til punkt 3 opprettes egen avtale om hvilken betaling SL skulle yte i avtaleperioden. Det framgår av punkt 3.3.1 at NBDS skulle ta ”ansvar for kostnader ved hele driften”, med nærmere angitte unntak, herunder at båtmateriellet ble godtgjort i betalingsregnskapet med betalte avdrag på lån. Eventuell egenkapital ved finansieringen skulle avskrives og avdras som bestemt for lån.

Etter punkt 3.3.2 omfattet avtalen ikke billettinntekter fra rute- og produksjonsprogram som var dekket av avtalen. ”Ansvar for slike inntekter påligger SL”, som sto fritt til å fastsette takster.

I punkt 3.3.3 var det bestemt at nærmere angitte inntekter, herunder overskudd fra chartervirksomhet, reklameinntekter, samt inntekt fra kiosksalg og varefrakt, skulle være NBDS’ ansvar. Ved fastsettelse av SLs betaling til NBDS skulle det forutsettes at NBDS oppnådde disse inntektene.

Investeringer i og salg av båter og ombygginger av driftsmidler skulle forhåndsgodkjennes av SL. Gevinst ved salg av båter skulle som hovedregel nyttes til godkjent investering.

NBDS søkte i september 1998 om fornyelse av løyvet i ytterligere 10 år. SL anbefalte søknaden. I innstillingen til styret heter det:

Som følge av lovendring og at fylkeskommunen, ved eventuelt vedtak om bruk av anbud, vil kunne inndra gjeldende løyve og overføre det til eventuell ny operatør, har SL ingen innsigelse mot at NBDS får fornyet løyve for nye 10 år.

I vedtaket heter det at det ”forutsettes at fylkeskommunen, ved bruk av anbud, overfører gjeldende løyve til eventuell ny operatør”. Akershus fylkeskommune sluttet seg til dette, og også Buskerud fylkeskommune anbefalte søknaden.

Samferdselsdepartementet fornyet 13. september 1999 løyvet for tre fylkeskryssende ruter fram til 31. desember 2008. For strekningen Nesoddtangen-Fornebu-Lysaker bemerket departementet at Akershus fylkeskommune var løyvemyndighet. Samtidig ble

departementets takst- og rutegodkjenningsmyndighet delegert til Akershus fylkeskommune i samråd med Oslo kommune. Dette ble i brev 23. oktober 2003 til Hestenes og Dramer begrunnet med at ”de aktuelle rutene i hovedsak drives innenfor Akershus fylkeskommune”.

I styresak 6. mai 2003 til SL om ”Båtplan” heter det om konkurranseutsetting av båttrafikken blant annet:

Når det gjelder busstrafikken kan SL på egen hånd avgjøre konkurranseutsetting da vi innehar de nødvendige løyver. For båttrafikken innehar NBDS løyvene, og en konkurranseutsetting er avhengig av at Akershus fylke fatter vedtak om konkurranseutsetting av løyvene, eller at SL får løyve på båttrafikk i Oslofjorden.

• - - Kontrakten med NBDS er under reforhandling. …Det bør tas sikte på at konkurranseutsetting gjennomføres fra det tidspunkt kontrakten utløper.

SL og NBDS inngikk 30. desember 2004 ny transportkontrakt for perioden fram til 30. juni

1. Den ble senere – i samsvar med SLs ensidige rett i henhold til avtalen – forlenget til
2. juni 2009. Kontrakten var bygget på samme prinsipper som den forrige, men det heter i punkt 1 at SL innenfor nærmere angitte frister kunne ”utlyse, men ikke iverksette, anbud på de rutene som selskapet betjener for SL ved kontraktsinngåelse”.

Følgende ruter var omfattet av kontrakten:

Rute 256 Hurtigbåten Aker Brygge (Oslo) – Vollen – Slemmestad (Buskerud) Rute 601 Hovedsambandet Aker Brygge (Oslo) – Nesoddtangen Rute 602 Sommerruten Aker Brygge (Oslo) – Nesodden vestsiden – Drøbak – Son Rute 716 Lysaker (Oslo) – Nesoddtangen.

SL utlyste 18. desember 2006 ”konkurranse med forhandling” om ”drift av” båtlinjene 601, 602, 716 og 256 i Indre Oslofjord. Under punkt 4.1 i prosessreglene heter det blant annet:

SL har tatt skritt ift. løyvemyndighet for selv å få konsesjon for båtlinjene nevnt i dette konkurransegrunnlaget. Hvis SL mot formodning ikke får slikt løyve må operatøren søke om løyve for linjene. Tilbyder skal derfor vedlegge den dokumentasjon som kreves ved søknad om løyve.

Operatøren utfører oppdraget på SLs konsesjon for båttrafikk i Akershus og mellom Akershus og Oslo/Buskerud og det skjer ingen overføring av løyve fra SL til operatør.

I vedlegg 5 om godtgjørelse framgår at kontrakten skal baseres på hovedprinsippene i en bruttokontrakt, der billettinntekter, reklameinntekter og eventuelle andre inntekter tilfaller oppdragsgiver, mens operatøren godtgjøres for oppdraget.

Under henvisning til den utlyste konkurransen søkte Akershus fylkeskommune 31. januar 2007 Samferdselsdepartementet om tildeling av ”løyvemyndighet for fylkeskryssende båtruter”. Departementet viste i svarbrevet 6. mars 2007 til søknaden om overføring av løyvemyndighet ”i forbindelse med bruk av anbud på nedenfor nevnte sjøruter”, og fortsatte:

Med hjemmel i yrkestransportloven § 15 jfr. §§ 4, 7, 11 og 13 delegerer Samferdselsdepartementet løyvemyndighet til Akershus fylkeskommune for rutene

1. Aker Brygge-Vollen-Slemmestad
2. Aker Brygge-Nesoddtangen
3. Aker Brygge-Nesodden-Drøbak-Son
4. Lysaker-Nesoddtangen

NBDS søkte i mai 2007 Samferdselsdepartementet om fornyelse av eksisterende ruteløyve i ytterligere 10 år. Departementet viste i svarbrev 9. mai 2007 til endringer 8. februar 2006 i yrkestransportloven (skal vel være -forskriften) ”som bl.a. innbefattet delegasjon av departementets løyvemyndighet for grenseoverskridende personruter til fylkeskommunene”, og at søknaden i samsvar med det var oversendt til Akershus fylkeskommune. Departementet ba samme dag fylkeskommunen ”som rette vedkommende iht. delegert myndighet fra Samferdselsdepartementet om å behandle søknaden, jfr. Rundskriv N-1/2006 av 23.02.”. Korrekt dato på rundskrivet var 27. februar 2006.

NBDS skrev 15. juni 2007 til departementet at selskapet forsto forskriftsendringen slik at Oslo kommune hadde løyvemyndighet, da selskapets forretningsadresse er i Oslo. I svarbrev 21. juni 2007 viste departementet til sitt delegasjonsvedtak 6. mars 2007, og til begrunnelsen gitt i brevet 23. oktober 2003 til Hestenes og Dramer for at kompetansen var delegert til Akershus fylkeskommune, ikke til Oslo kommune.

Ved e-post 15. juni 2007 underrettet SL tilbyderne om utfallet av konkurransen om ”drift” av båtrutene. NBDS begjærte midlertid forføyning, som etter det opplyste ble tatt til følge uten foreleggelse for motparten. Samme dag som kjennelsen forelå, 2. juli 2007, inngikk SL kontrakt med vinneren av konkurransen, Nor-Ferjer AS – nå Tide Sjø AS. NBDS benyttet seg ikke av klageadgangen til KOFA.

Samferdselsdepartementet viste i brev 13. november 2007 til Akershus fylkeskommune til sitt brev 6. mars 2007, hvor løyvemyndighet for de aktuelle fylkeskryssende båtrutene ble delegert, ”begrunnet i ønske om å legge rutene ut på anbud”. Blant annet gjennom oppslag i media og et brev fra advokatfirmaet Haavind Vislie, var departementet blitt kjent med at ”det er gjennomført en konkurranse om de nevnte rutene i regi av SL”. Advokatfirmaet hadde bedt om at delegasjonen ble tilbakekalt, ”etter som SL selv etter det som opplyses ønsker å tildeles løyve på de nevnte rutene”. Departementet fortsatte:

Tildeling av løyve etter yrkestransportloven er et forvaltningsvedtak som følgelig gir partene rett til å klage over vedtaket, selv om løyve tildeles etter konkurranse. Dette innebærer bl.a. at hele prosessen som har ledet fram til vedtaket vil være gjenstand for klage, også når det er benyttet anbud.

Departementet anser ikke at det ligger innenfor fylkeskommunens myndighet å avskjære muligheten for klage ved å unnlate å tildele løyve. På bakgrunn av ovennevnte … ber vi snarest om en redegjørelse for hvordan fylkeskommunen har vurdert[e] de løyvemessige sidene ved saken, og hvordan den videre er tenkt håndtert.

Det er ikke lagt fram noe svarbrev for lagmannsretten.

Pr 1. januar 2008 ble SL erstattet av Ruter AS. Selskapet eies av Akershus fylkeskommune og Oslo kommune.

Akershus fylkeskommune avslo 9. oktober 2008 NBDS’ søknad om fornyet ruteløyve. Om egen kompetanse bemerket fylkeskommunen:

Akershus fylkeskommune vurderer med grunnlag i yrkestransportforskriften § 3 å være rette myndighet for vurdering av søknaden.

Det følger av forskriften § 3, 2. setning at ”For løyvesøker som skal drive behovsprøvd transport innen annet fylke, er vedkommende fylkeskommune løyvemyndighet”. Det fremkommer av departementets rundskriv N-3/2006 at dersom ruten gjelder i et annet fylke, skal den fylkeskommunen hvor ruten har sitt endepunkt eller hvor ruten regnes med å få hoveddelen av sitt trafikkgrunnlag fra behandle søknaden. Rutene det søkes om vil få hoveddelen av sitt trafikkgrunnlag fra Akershus, og rett løyvemyndighet vil derfor være Akershus fylkeskommune.

• - - Fylkeskommunen søkte 31.01.2007 Samferdselsdepartementet om å få delegert løyvemyndighet for de fylkeskryssende båtrutene i indre Oslofjord. Det ble søkt om delegasjon av myndighet fordi det på dette tidspunkt var knyttet en viss usikkerhet til behandlingen av løyvespørsmålet. I ettertid er det avklart at det ikke er behov for delegert myndighet, både med henvisning til forskriftens § 3 og fordi det ikke skal tildeles løyver på denne strekningen.

Om konsesjonsspørsmålet skrev fylkeskommunen:

Når det gjelder videre drift av rutene vil det ikke bli tildelt egen konsesjon til ny kontrakshaver. Ruter AS er som nevnt et administrasjonsselskap, og er dermed unntatt fra kravet om løyve jfr, yrkestransportloven § 6

(2) og § 7 (1).

I forbindelse med den avholdte konkurransen ble det opplyst at ny kontraktshaver ville seile på Ruters løyve. Det var satt som et vilkår i konkurransegrunnlaget pkt 4.1 i Prosessreglene at søkere måtte oppfylle de generelle vilkårene for løyve, og at

oppdraget ville falle inn under SLs løyve. Nesoddbåtene var derfor allerede på dette tidspunkt kjent om at det ikke ville tildeles løyve til operatør for de aktuelle linjene.

Gjeldende kontrakt mellom Nesoddbåtene og Ruter er kostnadsdekkende for drift og investeringer. Også takster og ruteopplegg er tillagt Ruters ansvarsområde. I løyvemessig sammenheng må derfor Ruter anses som ansvarlig oppdragsgiver for drift av båtrutene.

Fylkeskommunen bemerket videre:

Løyvetildeling for persontransport med fartøy i rute er behovsprøvd, jfr. yrkestransportloven § 7. Dette innebærer både at gjeldende løyve er tidsbegrenset og at eksisterende løyvehaver ikke har rettskrav på tildeling av nytt løyve. Av hensyn til tilskuddsbehovet for disse rutene vurderer fylkeskommunen det som nødvendig pr. i dag ikke å gi flere konsesjoner på disse linjene. Drift av rutetilbudet går med underskudd og er avhengig av offentlig tilskudd for å kunne opprettholde tilbudet.

Ruters løyvefrihet etter loven dekker også Nesoddbåtens trafikk på de gjeldende båtrutene. Nesoddbåtene kan oppfylle kontrakten uten eget løyve. Driften av båtrutene kan derfor opprettholdes selv om det ikke tildeles nytt løyve for transport av båtrutene.

Akershus fylkeskommune avslår på denne bakgrunn søknad om fornyelse av konsesjon for persontransport med fartøy i rute i indre Oslofjord. Nesoddbåtene kan seile på Ruters løyvefrihet ut kontraktsperioden.

NBDS påklaget vedtaket. Fylkesutvalget opprettholdt administrasjonens vedtak. I fylkesrådmannens innstilling 12. november 2008 heter det blant annet:

… Det følger av § 6. nr. 2 at et administrasjonsselskap ikke trenger løyve. Ruter mottar tilskudd fra fylkeskommunen for å administrere rutetilbudet i fylket, og er dermed å betrakte som administrasjonsselskap.

Kontrakten mellom NBDS og Ruter betegnes som en ”bruttokontrakt”. Det vil si at Ruter er ansvarlig for billettinntekter (takster) og drifts- og investeringskostnader. I tillegg er også tilbudt ruteopplegg Ruters ansvar. I løyvemessig sammenheng må derfor Ruter anses som ansvarlig oppdragsgiver for drift av båtlinjene.

Ruters løyvefrihet etter loven dekker derfor også Nesoddbåtenes trafikk på de gjeldende båtrutene. Nesoddbåtene kan seile på Ruters løyvefrihet ut kontraktsperioden. Kontrakten kan dermed oppfylles uten at Nesoddbåtene tildeles eget løyve.

Til NBDS’ anførsel om at selskapet i henhold til kontrakten punkt 1 bare kunne fratas eksisterende løyve etter anbudskonkurranse, bemerket fylkesrådmannen:

Etter yrkestransportloven § 8 kan anbud benyttes ved tildeling av løyve. Det er imidlertid ingen forpliktelse for løyvemyndigheten til å velge anbud ved tildeling av

løyver. Dette regelverket benyttes når offentlig oppdragsgiver overfører retten til å utføre løyvepliktig transporttjeneste til en operatør, og denne overtar den økonomiske risikoen og muligheten for gevinst.

• - - Fylkesrådmannen hevder at begrepet ”anbud” i avtalen må forstås slik at det vil bli åpnet for konkurranse om kontrakten på disse strekningene, men at iverksetting ikke skal skje før avtalen mellom NBDS og Ruter er utløpt. ”Anbud” benyttes som et overbegrep for ulike typer konkurranseprosedyrer. I daglig tale og i politisk språkbruk er begrepet ”å sette ut på anbud” brukt om å konkurranseutsette en tjeneste. Også i forsyningsforskriften til lov om offentlige anskaffelser § 4-2 beskrives ulike prosedyrer, deriblant anbudskonkurranser.

Formålet med avtalepunktet var å sikre NBDS en ensidig rett til drift av båtlinjene for en gitt periode, ikke å begrense Ruters rett til å velge den mest hensiktsmessige anskaffelsesformen ved tildeling av ny kontrakt. Avtalen med NBDS kan ikke forstås slik at den var ment å binde Ruter og fylkeskommunens fremtidige mulighet til å velge fremgangsmåte for kontraktstildeling og håndtering av løyvespørsmålet.

Samferdselsdepartementet stadfestet 19. juni 2009 fylkeskommunens vedtak. Departementet bemerket:

NBDS har søkt om [er] fornyelse av tidligere løyve. Når det gjelder de løyvemessige forhold, inngikk SL/Ruter AS, og NBDS i 2004 en kontrakt om fortsatt drift av de aktuelle rutesamband, hvor SL/Ruter AS overtok det fulle og hele ansvaret for billettinntektene, en såkalt bruttokontrakt. Operatøren, NBDS, ble således fritatt for risikoen for selve rutedriften, og transportavtalen blir rettslig sett inngått mellom de reisende og SL/Ruter AS. Formelt sett innebærer avtalen at det økonomiske og administrative ansvaret for driften av rutesambandene (”fraktføreransvaret”) ble overført til SL/Ruter AS ved gjennomføring av denne avtalen.

Det er derfor SL/Ruter AS, og ikke operatøren, som etter nevnte tidspunkt ”driver ruten” og er løyvepliktig, selv om NBDS formelt beholdt ruteløyve. Et administrasjonsselskap (i dette tilfelle SL/Ruter AS) trenger likevel ikke ruteløyve, jfr. nedenfor.

Departementet konstaterte videre at den konkurransen som var gjennomført gjaldt en tjenestekontrakt, hvor oppdragsgiver skulle følge reglene for offentlige anskaffelser. Departementet kunne videre ikke se at det var grunnlag for NBDS’ anførsel om at det ikke kan brukes administrasjonsselskap for rutegående sjøtransport, jf yrkestransportloven § 23. Under henvisning til at SL/Ruter AS hadde transportøransvaret og den økonomiske risiko for driften, uttalte departementet at ”[i] henhold til yrkestransportloven § 6 annet ledd trenger administrasjonsselskap i dette tilfelle ikke løyve”.

Om løyvemyndigheten uttalte departementet:

Samferdselsdepartementet er løyvemyndighet for rutestrekninger som går utover en fylkeskommune, jfr. yrkestransportlovens § 13 (1). Ved endring av

yrkestransportforskriften 8. februar 2006 § 3 som ble satt i verk 1. april s.å., er det foretatt en generell delegasjon til fylkeskommunene til å avgjøre saker om tildeling av løyve for rutetransport som krysser en eller flere fylkesgrenser, jfr. og departementets rundskriv N-1/2006 og N-3/2006. Det er i denne saken og gitt en spesiell delegasjon til Akershus fylkeskommune gjennom brev datert 6. mars 2007, om å avgjøre løyvetildelingsspørsmålet. Departementet viser her til at den aktuelle ruten i første rekke betjener personer som er bosatt i Nesodden kommune og dermed Akershus fylkeskommune. Det er videre Akershus fylkeskommune som er ansvarlig for å yte tilskudd til den vesentligste delen av det rutetilbud som saken gjelder. Samferdselsdepartementet anser derfor Akershus fylkeskommune som rett løyvemyndighet.

Under overskriften ”Materielle spørsmål knyttet til avslaget på søknad om fornyelse av løyvet”, bemerket departementet:

Klager hadde løyve til å drive persontransport med fartøy i rute i indre Oslofjord frem til 31. desember 2008. NBDS hevder at selskapet har krav på fornyelse av løyve så lenge nytt løyve ikke er tildelt en annen etter anbudsreglene i yrkestransportloven.

Departementet viser innledningsvis til at yrkestransportlovens § 27,

(2) annet punkt gir løyvemyndigheten adgang til å trekke tilbake ruteløyve før det utløper når det innføres anbud for vedkommende rute eller ruteområde. Dette representerer således en begrensning i det vern en ruteløyvehaver har i løyveperioden. Departementet er ikke enig i at man kan utlede et tilsvarende vern der løyveperioden er utløpt. Ordningen med tidsavgrensning av ruteløyver fremgår av lovens § 27

(2) første pkt. Ved vurderingen av spørsmålet om tidligere løyvehavers rettsstilling må det og tas i betraktning at det følger av Rådsforordning 3577/92 (Maritim kabotasje) at tildeling av kontrakter om offentlige tjenesteforpliktelser skal skje på en åpen og etterprøvbar fremgangsmåte. Denne er inkorporert i norsk rett gjennom lov nr 121 av 4. desember 1992 om fri utveksling av tjenesteytelser innen sjøtransport. Nevnte forordning ble gjort gjeldende for Norge fra 1998.

Selv om utgangspunktet er at løyve kan tildeles den som fyller kravene, jfr. § 25 og ruteløyve dessuten er behovsprøvd jfr. §§ 6 og 7, står imidlertid løyvemyndigheten ikke helt fritt i forhold til en søknad om fornyelse av løyve. Det må kreves saklig grunn for å nekte fornyelse av løyve. Departementet kan på sin side ikke se at løyvemyndigheten ved utløp av løyveperioden skal være forhindret fra å kunne organisere sitt ansvar for kollektivtransport gjennom et administrasjonsselskap og gjennomføre en konkurranse slik det er gjort i dette tilfelle. I foreliggende tilfelle representerer organiseringen med administrasjonsselskap dessuten en videreføring av det som har eksistert siden 2004 i forhold til de aktuelle rutene med klager som operatør. Klager deltok dessuten i konkurransen om levering av tjenesten til administrasjonsselskapet for perioden etter 1. juli 2009.

Utover dette skal som nevnt tildeling av ruteløyve være underlagt behovsprøving jfr. yrkestransportlovens § 7. Departementet legger til grunn at behovsprøvingen ut fra forannevnte må baseres på at de samme rutestrekninger drives av administrasjonsselskapet, men med Tide Sjø AS som operatør fra 1. juli 2009. Behovsprøvingen skal bidra til å sikre samfunnsøkonomiske rasjonelle løsninger i

rutetilbudet. Skjerming gjennom behovsprøving innebærer dels en kompensasjon for en plikt som pålegges løyvehaveren og dels et tiltak for å begrense risikoen for økte subsidier der trafikkgrunnlaget og dermed … inntektene [er] begrenset. Akershus fylkeskommune har i sitt avslag vist til at det aktuelle rutetilbud i stor grad er og fremover vil være avhengig av tilskudd fra fylkeskommunen. Departementet har ikke merknader til de vurderinger fylkeskommunen her har foretatt og peker på at disse omstendigheter er relevante ved vurderingen av om det vil være tjenlig med konkurrerende rutetilbud.

Ut fra en samlet vurdering finner derfor departementet at det foreligger saklig grunn for å avslå søknaden om ruteløyve fra klager. Selv om man skulle mene at det kreves en overvekt i favør av en annen løsning enn å fornye løyve for eksisterende løyvehaver, finner departementet at det er tilstrekkelig grunnlag for å avslå søknad fra klager.

Departementet satte to måneders frist for å angripe vedtaket ved søksmål.

NBDS tok 24. august 2009 ut stevnig for Oslo tingrett.

Oslo tingrett avsa 4. mars 2010 dom med slik domsslutning:

1. Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes.
2. AS Nesodden-Bundefjord Dampskipsselskap v/styrets leder dømmes til å betale staten v/Samferdselsdepartementet sakens omkostninger med 90 150 – nittitusenetthundreogfemti – kroner innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse.

AS Nesodden-Bundefjord Dampskipsselskap påanket dommen til lagmannsretten. Staten v/Samferdselsdepartementet tok til motmæle. Ankeforhandling ble holdt 25.-27. oktober 2011 i Borgarting lagmannsretts hus. Partene møtte ved sine prosessfullmektiger. Det ble avhørt tre vitner. Øvrig bevisførsel framgår av rettsboka.

Ankende part, AS Nesodden-Bundefjord Dampskipsselskap, har i hovedsak anført:

Departementets vedtak er for det første ugyldig på grunn av innholdsmangel.

Det offentlige står ikke fritt til å organisere kollektivtrafikktilbudet slik det vil, men må følge yrkestransportlovens regler. At det er opprettet et administrasjonsselskap, innebærer ikke uten videre at kontrakter selskapet inngår ikke er løyvepliktige. Det er noe uklart for lagmannsretten om NBDS under ankeforhandlingen gjorde gjeldende at administrasjonsselskap ikke har løyvefrihet for sjøruter. Men det ble anført at løyvefriheten ikke omfatter fylkeskryssende ruter. Yrkestransportloven § 7 første ledd andre punktum jf § 6 andre ledd viser til administrasjonsselskap ”som nemnt i § 23”, og denne gjelder ”selskap som administrerer rutesambanda i fylket”. Under enhver omstendighet har ikke SL/Ruter konsesjonsfrihet for ruter som går innom Buskerud.

NBDS hadde løyve for de aktuelle båtrutene fram til 31. desember 2008. Løyvet var ikke overdratt til SL eller Ruter. Administrasjonsselskapene utøvde bare NBDS’ rettigheter og plikter som om de hadde løyvet. NBDS har utøvd rutepliktig virksomhet. Det er selskapet som har ”drevet” persontransport i rute, jf § 7 første ledd. Staten tar feil når den hevder at det avgjørende i den sammenheng er hvem som har risiko for billettinntektene og som inngår transportavtale med passasjerene. Man må se mer funksjonelt på hvem som rent faktisk driver ruten. Det gjorde NBDS. Det er også NBDS som har hatt den økonomiske risikoen for driften. Billettinntektene var – i motsetning til driftsutgiftene – forutsigbare. Selskapet har også hatt (del av) fraktføreransvaret etter sjøloven § 426 tredje ledd, og tegnet P&I-forsikring. Samferdselsdepartementet må ha bedømt løyvespørsmålet på samme måte ved fornyelsene i 1979 og 1989, da det avslo SLs klager over at NBDS ble tildelt løyve.

Som eksisterende løyvehaver hadde NBDS en beskyttet posisjon ved søknad om fornyelse. Selskapet kunne bare fratas løyvet/nektes fornyelse ved én av to alternative framgangsmåter. Ingen av dem ble fulgt.

Således ble fornyelsen av løyvet ikke satt ut på anbud i 2006, slik det offentlige kunne ha valgt å gå fram, jf yrkestransportloven § 8. Konkurransen som ble lyst ut av SL, og som NBDS tapte, omfattet ikke løyvet, men gjaldt en tjenestekontrakt. Konkurranseformen var heller ikke anbud. Ruter lyste ut konkurransen uten at myndighetene hadde gjort seg opp noen mening om hvordan løyvespørsmålet skulle håndteres. Ved klagebehandlingen synes departementet å ha lagt til grunn at yrkestransportloven ikke krever anbud, hvilket trolig henger sammen med den uriktige oppfatningen om at Ruter hadde løyvefrihet for rutene.

Ved behandling av klagesaken ble det bygget på at Tide Sjø AS var tildelt kontrakten, og at selskapet kunne seile på Ruters løyvefrihet. Dermed foretok forvaltningen ikke den riktige forvaltningsmessige vurdering av om NBDS’ løyve skulle ha vært fornyet, noe som bare kunne ha vært nektet hvis en klar overvekt av saklige hensyn tilsa det.

NBDS’ fortrinnsrett til fornyelse var ikke i strid med EØS-avtalen. Løyveordningen er i seg selv ikke i strid med EØS-retten, og departementet tok i Ot prp nr 74 (2001-2002) side 27 ikke avstand fra det refererte prinsippet om at løyvehaver har fortrinnsrett. Kontrakten mellom NBDS og SL var en tjenestekonsesjonskontrakt, jf forskrift om offentlige anskaffelser § 4-1 bokstav e. Da gjelder ikke anskaffelsesreglene. Den beskyttelsen som ligger i konsesjonen/kontrakten – altså den beskyttede posisjon som lå i kravet etter forvaltningspraksis om overvekt av saklige hensyn – er et bestående rettsforhold, som ble ervervet før EØS-avtalen trådte i kraft. Følgelig kan den videreføres, jf sak C-76/97 Tögel premiss 54.

Departementets vedtak er også ugyldig på grunn av kompetansemangel. Departementets kompetanse etter yrkestransportloven § 13 første ledd til å tildele løyve for fylkeskryssende

sjøruter er ikke delegert til Akershus fylkeskommune. I alle fall er kompetansen ikke delegert for så vidt gjelder ruter til Buskerud. Den generelle delegasjonen i yrkestransportforskriften § 3 innebærer at Oslo kommune fikk kompetansen, jf at NBDS har forretningsadresse i Oslo. Senere rundskriv endrer ikke dette. Det gjør heller ikke den spesielle delegasjonen, som gjelder bruk av anbud for å tildele løyvet. Kompetansemangelen ble ikke avhjulpet av departementet ved klagebehandlingen. Departementet bygget sitt vedtak på samme feil som fylkeskommunen, nemlig at fylkeskommunen hadde kompetanse, og at konkurransen kunne gjennomføres slik det ble gjort på grunn av Ruters løyvefrihet.

Når vedtaket er ugyldig, foreligger ansvarsgrunnlag.

Det er årsakssammenheng mellom det ugyldige vedtaket og NBDS’ tap. I den situasjon som forelå, hvor departementets vedtak kun bygget på at Ruter hadde løyvefrihet, og det ikke var klar overvekt av saklige grunner for å nekte NBDS fornyelse, måtte departementet ha gjennomført ny anbudskonkurranse i samsvar med regelverket. Det ville ha tatt ca tre år før en ny leverandør hadde kunnet overta driften. Nor-Ferjer AS, som ikke hadde løyve, kunne ikke lovlig ha drevet rutesambandet i denne perioden. Nor-Ferjer AS hadde heller ikke passende materiell å sette inn. Følgelig ville departementet ha forlenget NBDS’ løyve i denne perioden.

Ved slik forlengelse er det sannsynlig at vilkårene i eksisterende kontrakt med SL ville ha blitt videreført. Basert på NBDS’ overskudd de siste tre siste år før avslutningen av kontraktsforholdet utgjør tapet sju millioner kroner pr år, til sammen 21 millioner kroner.

AS Nesodden-Bundefjord Dampskipsselskap la ned slik påstand:

1. Staten v/Samferdselsdepartementet dømmes til å betale AS Nesodden- Bundefjord Dampskipsselskap erstatning med et beløp fastsatt etter rettens skjønn, oppad begrenset til NOK 21 mill.
2. Staten v/Samferdselsdepartementet dømmes til å betale AS Nesodden- Bundefjord Dampskipsselskap sakskostnader for tingrett og lagmannsrett.

Ankemotparten, staten v/Samferdselsdepartementet, har i hovedsak anført:

NBDS tapte konkurransen om levering av sjøtransporttjenester. Selskapet hadde ikke grunnlag for å bestride utfallet av den. En bærende premiss for NBDS’ erstatningskrav synes likevel å være at selskapet hadde fortrinnsrett til å levere slike tjenester til det offentlige mot vederlag. Selskapet synes å mene at det offentlige ikke kunne organisere kollektivtrafikken for de rutene det gjelder gjennom SL/Ruter, og som ledd i driften av rutenettet å anskaffe selve transporttjenesten fra private aktører uten eget ruteløyve.

Det foreligger ikke innholdsmangel som gjør departementets vedtak ugyldig.

Det var riktig at løyvet ikke ble tatt med i den konkurransen SL lyste ut i 2006, da den gjaldt anskaffelse av en ren sjøtransporttjeneste – ikke løyvepliktig virksomhet.

Det offentlige hadde full anledning til å bestemme at all kollektiv persontransport i rute i Akershus skulle drives av SL. Det var ikke nødvendig å utstede ruteløyve til SL, da det var et administrasjonsselskap etter yrkestransportloven § 23. Alle administrasjonsselskap omfattes av lovteksten. At noen ruter gikk til Oslo og en rute var innom Buskerud, medfører ikke at SL ikke var et administrasjonsselskap, jf at det ikke står ”innen” fylket i § 23. Dette underbygges av at flere kommuner og fylkeskommuner kan etablere felles administrasjonsselskap. Følgelig hadde SL løyvefrihet da konkurransen om transportkontrakten ble utlyst. Løyvefriheten gjelder driften til administrasjonsselskapet som sådan, ikke de ulike rutene, jf § 7 første ledd jf § 6 andre ledd. Ruten som går innom Buskerud omfattes også, jf at Buskerud fylkeskommune yter tilskudd til SL for driften av den. Det at departementet tidligere ga område- og strekningskonsesjoner til SL, var bare resultat av at ingen tok bevisst standpunkt til spørsmålet om løyvefrihet før det kom opp i NBDS’ klagesak. Forvaltningspraksisen har følgelig ingen rettskildemessig verdi.

SL/Ruter har også ”drevet” hele rutenettet, inkludert de aktuelle rutene i Oslofjorden, jf § 7 første ledd. Det bestrides ikke at NBDS’ løyve ikke har vært overdratt til administrasjons- selskapene. Men alle rettigheter og plikter som lå i løyvet ble overført til dem, og det var vilkår for forlengelsene. Det er SL, og senere Ruter, som har tilbudt regelmessig og strekningsbundet transport til de reisende. Herunder har selskapene fastsatt rutene og takstene, de har markedsført rutetilbudet og de har inngått transportavtale med de reisende. Det vesentlige er imidlertid at SL/Ruter har hatt ansvar for billettinntektene. Det å utføre selve transporttjenesten – mot avtalt vederlag fra oppdragsgiver – er ikke i seg selv tilstrekkelig til å ”drive” transport i rute. NBDS hadde ingen økonomisk risiko i perioden fra 1975 til 1996. At NBDS deretter som privat næringsdrivende har hatt ansvar for egne driftsutgifter, er en selvfølge. Men selskapet hadde ikke ansvar for kapitalkostnader, og har hatt en beskjeden inntekt fra salg av charterreiser og kioskvarer mv.

Rettsforholdet mellom NBDS og SL/Ruter AS har aldri vært noen tjenestekonsesjonskontrakt.

Avslaget på NBDS’ søknad om ruteløyve innebar at det ble formalisert at det var Ruter som drev båtrutene, noe det offentlige sto fritt til å gjøre. NBDS’ løyve var tidsbegrenset, og selskapet hadde ingen fortrinnsrett etter intern norsk rett til fornyelse. Lovforarbeidene gir ingen holdepunkter for en slik rett. En eventuell langvarig forvaltningspraksis om fortrinnsrett må ha blitt opphevet da lovgiver bevisst valgte å opprettholde tidsbegrensningen av slike løyver. Adgangen til å ta et løyve tilbake i løyveperioden ved bruk av anbud – jf § 27 andre ledd – tilsier også at løyvemyndigheten står fritt ved løyveperiodens utløp. Det beror på fritt skjønn om løyve skal fornyes eller ikke, og det at departementet har lagt seg på en forsiktighetslinje ved tildeling av løyve for en ny periode,

gir ikke tidligere løyvehaver fortrinnsrett. Uansett kan en eventuell forvaltningspraksis ikke gjelde når NBDS siden 1975 bare har hatt løyve ”på papiret”.

Det ville uansett ikke gi mening å tildele løyve til et selskap som ikke skulle drive rutene.

Det ville også ha vært i strid med EØS-retten å tildele ruteløyve for en ny periode direkte til NBDS. Ved tildeling av konsesjon og tjenestekonsesjon til private må det gjennomføres konkurranse som innebærer at prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet følges. NBDS har ikke hatt noe bestående rettsforhold som er sammenlignbart med Töger-saken. Løyvet har vært fornyet, det skjedde vesentlige endringer i kontrakten i 1996, og det ble inngått ny avtale i 2004. Uansett kan man ikke bruke løyveordningen til å gi NBDS monopol på leveranse av sjøtransporttjenester til det offentlige, som ville ha vært det eneste innholdet i løyvet. Direktetildeling til NBDS ville også ha vært i strid med kabotasjeforordningen. Tildeling av oppgaver – herunder retten til å drive rutetransport – til offentlig eide selskaper, omfattes imidlertid ikke av reglene som gjelder ved tildeling til private. Organiseringen i SL er følgelig i samsvar med EØS-retten.

Departementets vedtak er heller ikke ugyldig på grunn av kompetansemangel.

Akershus fylkeskommune hadde kompetanse til å avgjøre løyvesøknaden i henhold til generell delegasjon. Det er ikke noe klarhetskrav ved delegasjon. Departementets mening med delegasjonen var at den fylkeskommunen som har finansieringsansvaret også skal ha løyvekompetansen. Departementet tolket også eget delegasjonsvedtak, og påla Akershus fylkeskommune å behandle NBDS’ søknad. Videre har Akershus fylkeskommune løyvekompetanse etter spesiell delegasjon.

Delegasjonsspørsmålet er imidlertid uten betydning. Det er gyldigheten av departementets vedtak som bestrides. Det er ikke tvilsomt at departementet hadde kompetanse til å avgjøre løyvespørsmålet. Eventuell kompetansemangel hos Akershus fylkeskommune kunne følgelig ikke virke inn på departementets vedtak.

Eventuell feiltolking av EØS-regelverket er ikke uaktsom, og ved ugyldighet på dét grunnlag foreligger uansett ikke ansvarsgrunnlag.

Subsidiært gjøres gjeldende at det ikke er årsakssammenheng mellom påstått tap og ansvarsgrunnlaget. Feilene kunne og måtte ha blitt reparert på annen måte enn ved å tildele NBDS en sjøtransportkontrakt.

En forutsetning for erstatningsansvar er at NBDS hadde krav på avtale. Her ville imidlertid en avtale med NBDS ha vært lovstridig, jf at direktetildeling av en sjøtransporttjeneste til NBDS ville ha vært i strid med EØS-retten.

Hvis Ruter ikke hadde løyvefrihet, ville mangelen ha blitt reparert ved tildeling av løyve til Ruter ved utløpet av NBDS’ løyveperiode, jf at det var bestemt at dette selskapet skulle stå for rutedriften, og at NBDS ikke hadde fortrinnsrett til nytt løyve. Det ville ikke EØS- avtalen ha vært til hinder for, jf det utvidede egenregibegrepet.

En eventuell kompetansemangel kunne ha blitt reparert ved ny behandling.

Atter subsidiært gjøres gjeldende at NBDS ikke har lidt et så stort tap som påstått. Ruter hadde inngått bindende avtale med Tide Sjø AS, og ville ha handlet raskest mulig for å begrense tapet. Det er heller ikke sannsynlig at NBDS ville ha fått et vederlag som ga sju millioner kroner i årlig fortjeneste.

Staten v/Samferdselsdepartementet har lagt ned slik påstand

1. Anken forkastes.
2. Staten v/Samferdselsdepartementet tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten bemerker

For at NBDS’ erstatningskrav skal føre fram, må det foreligge ansvarsgrunnlag, årsakssammenheng og økonomisk tap. Lagmannsretten har kommet til at erstatningskravet ikke fører fram.

Lagmannsretten behandler først ansvarsgrunnlaget. Innledningsvis gjengis de reglene i yrkestransportloven som er mest sentrale i saken. Det er ordlyden i reglene slik de var da departementet traff sitt vedtak, som refereres, jf at loven er blitt endret etter det. Når lagmannsretten for eksempel refererer til ”någjeldende regler ” eller ”rettstilstand” mv, menes altså rettstilstanden da vedtaket ble truffet. Deretter vil lagmannsretten redegjøre for forarbeidende til anbudsordningen i yrkestransportloven. Videre gjennomgås spørsmålet om løyvefrihet for SL/Ruter, herunder hva et administrasjonsselskap er og hvem som drev de båtrutene saken gjelder. Så behandles spørsmålet om fortrinnsrett til fornyelse av løyve. Deretter tas standpunkt til et spørsmål om årsakssammenheng, og til slutt spørsmålet om ugyldighet på grunn av kompetansemangel.

NBDS har for det første gjort gjeldende at Samferdselsdepartementets vedtak 19. juni 2009 er ugyldig på grunn av innholdsmangler.

NBDS hevder at selskapet hadde løyve for de aktuelle båtrutene fram til 31. desember

2008. Selskapet kunne bare fratas løyvet/nektes fornyelse ved én av to alternative framgangsmåter, som ikke har vært fulgt. Således måtte enten løyvet ha vært satt ut på anbud etter yrkestransportloven § 8, eller kompetent forvaltningsmyndighet måtte – ut fra

en konkret helhetsvurdering – ha kommet til at det var grunnlag for å nekte fornyelse av løyvet, til tross for at selskapet hadde klar fortrinnsrett til det.

Staten bestrider ikke at NBDS var tildelt løyve, men anfører at dette siden 1979 ikke innebar noen realitet. Etter statens syn var det SL, og senere Ruter, som hadde alle rettigheter og plikter etter løyvet og som drev rutene. Ved siste søknad om fornyelse hadde SL løyvefrihet, og NBDS’ løyve ga ikke selskapet noen fortrinnsrett til fornyelse.

Yrkestransportloven § 7 gjelder ”Behovsprøvd løyve for persontransport med fartøy i rute”. Første ledd lyder slik: Den som mot vederlag vil drive persontransport i rute med luftputefartøy, eller med anna fartøy over 8 m lengde tilsvarande 4 bruttotonn må ha ruteløyve. § 4 andre ledd bokstav a) og b) og § 6 andre ledd gjeld tilsvarande.

I § 6 andre ledd heter det:

Administrasjonsselskap som nemnt i § 23 treng ikkje løyve.

Paragraf 23 lyder slik:

Administrasjonsselskap Fylkeskommunen kan gjere vedtak om at godtgjersle til rutetransport skal gå til eit selskap som administrerer rutesambanda i fylket. § 22 femte og sjette ledd gjeld tilsvarande.

Paragraf 8 lyder slik:

Ved tildeling av løyve etter §§ 6 og 7 kan det nyttast anbod. Departementet gjev nærare forskrift om anbod.

Bestemmelsen viser at anbud kan benyttes ved tildeling av løyve. Løyvemyndigheten plikter altså ikke å tildele løyve på denne måten. Dette framgår for eksempel av de spesielle merknadene til bestemmelsen i forarbeidene – Ot prp nr 74 (2001-2002) side 30 – hvor det heter:

Som i gjeldande rett er anbod ein alternativ måte å tildele ruteløyve på i høve til den tradisjonelle forvaltningsmodellen. I begge høve er vedtak om tildeling av ruteløyve å rekne som einskildvedtak etter forvaltningslova. Det er vedkomande løyvestyremakt som fastset om anbod skal nyttast ved tildeling av eit konkret ruteløyve. ---

Adgangen til å tildele løyve ved anbud ble innført ved endring 4. juli 1991 nr 52 av den tidligere samferdselsloven av 4. juni 1976 nr 63, som yrkestransportloven erstattet.

Forarbeidene til denne lovendringen – Ot prp nr 64 (1989-90) – gir veiledning for någjeldende rettstilstand, og det vil derfor blir redegjort for innholdet i dem.

Under redegjørelsen for rettsstillingen til dem som hadde løyve etter samferdselsloven, er det under punkt 4.3 om ”Oversikt over rettar/plikter for ruteløyvehavar” i punkt 4.3.2 vist til departementets eget rundskriv N-11/80:

I Rundskriv N-11/80 har departementet presisert ein del punkt vedr. fornying av løyve for skoleruter som og kan anvendast generelt for ruteløyver:

« Såvel ved løyvefornyelse som for øvrig i løyveperioden, vil løyvemyndigheten ha oppfordring til å vurdere spørsmål om sammenslutninger og overføringer, eventuelt også felles drift etter nærmere fastsatte retningslinjer hvor transportmessige eller transportøkonomiske grunner taler for det (jf ruteforskriftene nr. 40). Ved behandling av løyvefornyelse vil den avgjørelse som treffes naturligvis måtte være saklig begrunnet for ikke å stå i fare for å bli satt til side av domstolene som vilkårlig. I.h.t. langvarig praksis i konsesjonssaker etter samferdselslovgivningen, vil en måtte kreve en klar overvekt av saklige hensyn i favør av den nye utøver av rutetransporten hvis den tidligere løyvehaver får avslag på sin søknad, for at en skal føle seg trygg på at domstolene skal akseptere vedtaket. Nevnte kriterier er uttalt av Justisdepartementets Lovavdeling i 1979.

Løyvemyndigheten må m.a.o i den enkelte sak foreta en konkret sammenligning/økonomisk beregning som viser om man får en mer rasjonell og/eller økonomisk transportordning enn under dagens trafikkavvikling. Som ved sammenslutninger/overføringer, jf ruteforskriftenes nr. 40 og 41, må fylkeskommunen konkret sannsynliggjøre at overføring av transporten til en annen løyvehaver eller tildeling av løyve til ny løyvehaver nødvendiggjøres av transportmessige eller transportøkonomiske grunner. ---”

Lagmannsretten forstår de to avsnittene lest i sammenheng slik at den omtalte langvarige forvaltningspraksisen gikk ut på at det krevdes klar overvekt av saklige hensyn i favør av den konkurrerende søkeren, enten for overføring av transporten til denne, eller for tildeling av løyvet.

Tilsvarende heter det under punkt 7.1 om ”Anbod i rutedrifta” blant annet:

Gjeldande regelverk legg ikkje opp til anbodsløysingar i rutedrifta, dvs. konkurranse om å utføre rutetransport. Eit tilbod om å utføre transport rimelegare enn det eksisterande løyvehavar gjer, kan likevel vere eit (av fleire) sakleg(e) moment som tilseier at løyvehavar kan miste løyvet ved ei aktuell løyvefornying.

Et tilbud om utføre en transporttjeneste rimeligere enn det eksisterende løyvehaver gjorde, kunne altså etter dagjeldende regler føre til skifte av løyvehaver ved fornyelse.

Under punkt 10.2 om ”Ruteløyve og anbod ” legges opp til at den som får anbudet også tildeles løyve. Løyvet har ingen selvstendig verdi, men må kobles til anbudet. Likevel skal

løyvemyndigheten alltid tildele løyve – selv om det er overlatt til et administrasjonsselskap å velge leverandør.

Loven hadde i punkt II bestemmelser om iverksetting og innløsning. Det framgår at eksisterende løyvehaver etter nærmere regler – som etter det lagmannsretten forstår gjaldt ved innføring av anbud i løyveperioden – kunne kreve innløsning av driftsmidler og faste installasjoner. Vedtak om innføring av anbud som ble gjort mer enn åtte år etter at loven trådte i kraft, ga imidlertid ikke rett til innløsning.

For lagmannsretten er det uomstridt at Akershus fylkeskommune i 2006 ikke satte løyvet for de aktuelle båtrutene ut på anbud. I tråd med fylkesutvalgets vedtak utlyste SL konkurranse – som ikke hadde anbudsform – om selve transporttjenesten. Gyldigheten av departementets vedtak skal følgelig bedømmes etter reglene og prinsippene som gjelder for ”den tradisjonelle forvaltningsmodellen”.

Lagmannsretten bemerker at det kan synes som om Samferdselsdepartementet i tiden før det behandlet klagesaken ikke hadde det klart for seg at anbudsformen ikke var valgt. Det framgår blant annet av departementets svarbrev 6. mars 2007 til fylkeskommunen, hvor det ble vist til søknad om tildeling av løyvemyndighet ”i forbindelse med bruk av anbud” på de aktuelle rutene. Dette til tross for at fylkeskommunen i sin søknad om delegert myndighet viste til at SL – med bakgrunn i fylkesutvalgets vedtak – utlyste ”konkurranse om båttransport”, og at iverksetting av nye kontrakter var satt til 1. juli 2009. Også i brev

13. november 2007 til fylkeskommunen viste departementet til at fylkeskommunen hadde ønsket å legge ”rutene ut på anbud”.

Uavhengig av om løyve settes ut på anbud eller om den tradisjonelle forvaltningsmodellen følges, har det offentlige ”styring” med persontransport i rute. Det skjer for det første gjennom tildeling av behovsprøvd løyve etter yrkestransportloven § 7 første ledd, som departementet og fylkeskommunen har delt kompetanse til, jf § 13. Videre yter fylkeskommunen godtgjøring til rutetransport innenfor fylket, som staten delvis finansierer gjennom årlig rammetilskudd, jf § 22 første og tredje ledd. Fylkeskommunen kan vedta at godtgjøring til rutetransport skal gå til administrasjonsselskap som nevnt i § 23.

En del av begrunnelsen for NBDS’ oppfatning om at departementets vedtak er ugyldig, er at fylkeskommunen og departementet uriktig la til grunn at SL hadde løyvefrihet for de aktuelle båtrutene. Dette reiser spørsmålene om hva som er et administrasjonsselskap i lovens forstand, og om slike selskaper alltid har løyvefrihet.

Både fylkeskommunen og departementet la ved behandling av NBDS’ søknad om fornyet løyve til grunn at SL og Ruter er administrasjonsselskap i lovens forstand.

Lagmannsretten peker først på at de administrasjonsselskap som omhandles i § 23, er de som ”administrerer rutesambanda” i fylket. Det står ikke at administrasjonsselskap er selskap som ”mot vederlag vil drive persontransport i rute”, som er dem som ikke trenger løyve etter § 7 første ledd jf § 6 andre ledd. Lagmannsretten forstår ordlyden slik at administrasjonsselskap kan administrere rutesambanda og yte tilskudd til dem, uten å ”drive” rutetransporten. Følgelig må det være riktig, som NBDS anfører, at det ikke nødvendigvis er slik at det er løyvefrihet for alle kontrakter et administrasjonsselskap inngår. Lagmannsretten finner en viss støtte for dette i forarbeidene til endringen i 1991 av samferdselsloven – Ot prp nr 64 ( 1989-90) side 43 – selv om departementets formulering ikke er helt klar:

Ein har ikkje funne grunn til å krevje løyve for selskap som fylkeskommunen etter § 24 b gjer vedtak om skal stå for all drift av rutesambandet i fylket. Ein syner her til merknadene til den aktuelle paragrafen.

• - - Spørsmålet om ein « underenterprenør » som får anbodskontrakt med eit administrasjonsselskap, må ha løyve etter § 3, må avgjerast etter dei vanlege reglar om kven som har den økonomiske risikoen for drifta av den aktuelle transportverksemda.

Etter lagmannsrettens syn gir ikke merknadene til § 24 b videre veiledning for dette spørsmålet. Bestemmelsen ble ikke vedtatt slik departementet foreslo.

Videre er det selskap som administrerer rutesambanda ”i fylket” som er administrasjonsselskap. Lagmannsretten er enig med NBDS i at den mest naturlige forståelsen av ordlyden er at ”i fylket” betyr ”innenfor fylket”, altså at et administrasjonsselskap som administrerer fylkeskryssende rutesamband ikke omfattes av loven. Det framgår imidlertid på side 46 i ovennevnte lovforarbeider at det vil ”kunne vere mogleg for fleire fylkeskommunar å skipe eit sams administrasjonsselskap”. Lagmannsretten legger til grunn at lovgiver har ment at et slikt felles administrasjonsselskap også er et administrasjonsselskap i lovens forstand. Reelle hensyn underbygger en slik forståelse, idet fylkeskommunene på den måten vil kunne organisere og utnytte sine tilskudd til rutetransporten i området på best mulig måte.

Lagmannsretten konstaterer etter dette at SL, og deretter Ruter, er administrasjonsselskap i lovens forstand, og at de i alle fall kan administrere rutesamband i og mellom Oslo og Akershus.

Gode grunner kan tale for at begrepet administrasjonsselskap omfatter selskap fylkeskommunen oppretter, som også administrerer rutesamband som krysser fylkesgrensen, uavhengig av om det er etablert felles administrasjonsselskap med den tilstøtende fylkeskommunen/kommunen eller ikke. Når fylkeskommunen yter tilskudd til slike ruter, vil det være av hensyn til egne innbyggere. På den annen side er departementet

løyvemyndighet for fylkeskryssende ruter, mens fylkeskommunen er det for de fylkesinterne, jf yrkestransportloven § 13. I mangel av klare holdepunkter i lovforarbeidene, finner lagmannsretten det i beste fall tvilsomt om administrasjonsselskap omfatter ”administrasjon” av fylkeskryssende ruter generelt. Følgelig er det mulig at SL/Ruter ikke opptrådte som administrasjonsselskap i lovens forstand ved ”administrasjon” av rute 256, som hadde anløp i Buskerud. Lagmannsretten kommer tilbake til betydningen av det.

Det er altså administrasjonsselskap ”som nemnt i § 23” som ikke trenger løyve etter yrkestransportloven § 7 første ledd jf § 6 andre ledd.

Det er – slik lagmannsretten ser det – en forutsetning for løyvefrihet at administrasjonsselskapet ”driver” rutevirksomheten. Spørsmålet blir da om det var SL/Ruter som ”drev” de aktuelle båtrutene i Oslofjorden.

Som nevnt er det noe uklart for lagmannsretten om NBDS under ankeforhandlingen gjorde gjeldende at løyvefriheten ikke gjelder for sjøruter. Lagmannsretten nøyer seg med å konstatere at den uansett ikke finner dekning for en slik begrensning.

Verken SL, fylkeskommunen eller departementet tok opp spørsmålet om løyvefrihet for SL/Ruter før i forbindelse med NBDS’ siste søknad om fornyelse. Fylkesrådmannen i Akershus fylkeskommune skrev følgende om temaet i anledning NBDS’ klage:

Kontrakten mellom NBDS og Ruter betegnes som en ”bruttokontrakt”. Det vil si at Ruter er ansvarlig for billettinntekter (takster) og drifts- og investeringskostnader. I tillegg er også tilbudt ruteopplegg Ruters ansvar. I løyvemessig sammenheng må derfor Ruter anses som ansvarlig oppdragsgiver for drift av båtlinjene.

I klagevedtaket 19. juni 2009 bemerket Samferdselsdepartementet:

NBDS har søkt om er fornyelse av tidligere løyve. Når det gjelder de løyvemessige forhold, inngikk SL/Ruter AS, og NBDS i 2004 en kontrakt om fortsatt drift av de aktuelle rutesamband, hvor SL/Ruter AS overtok det fulle og hele ansvaret for billettinntektene, en såkalt bruttokontrakt. Operatøren, NBDS, ble således fritatt for risikoen for selve rutedriften, og transportavtalen ble rettslig sett inngått mellom de reisende og SL/Ruter AS. Formelt sett innebærer avtalen at det økonomiske og administrative ansvaret for driften av rutesambandene (”fraktføreransvaret”) ble overført til SL/Ruter AS ved gjennomføring av denne avtalen.

Det er derfor SL/Ruter AS, og ikke operatøren, som etter nevnte tidspunkt ”driver ruten” og er løyvepliktig, selv om NBDS formelt beholdt ruteløyve. Et administrasjonsselskap (i dette tilfelle SL/Ruter AS) trenger likevel ikke ruteløyve, jfr. nedenfor.

Både etter samferdselsloven § 3 nr 1 og yrkestransportloven § 7 første ledd er det den som vil ”drive” rutetransport som må ha løyve. Innholdet i begrepet er det samme i begge lover, og det er forarbeidene til samferdselsloven som gir mest veiledning.

Samferdselsloven og dens forarbeider – Ot prp nr 5 (1975-76) – viser at andre enn den som avvikler den fysiske rutetransporten skal kunne drive den, og ha konsesjonsrettighetene. Paragraf 4 nr 3 lød slik:

Likeeins kan departementet bestemme at eit rettssubjekt som har ruteløyve, innan ein fastsett frist skal overlate løyvet til kommune, fylkeskommune, staten eller eit selskap som desse har skipa med tanke på å drive rutetransport. Løyvehavaren skal i så fall få rett til anten framleis å drive rutetransport etter avtale med løyvehavaren, eller få fullt økonomisk vederlag etter skjøn for driftmiddel og faste anlegg som høyrer med til rutedrifta. For slikt skjøn gjeld reglane i første og andre kapitlet i lova om skjøn. …

I proposisjonen side 22 heter det om bestemmelsen blant annet:

I paragrafens tredje ledd er det foreslått adgang for departementet til å foreta overføring av ruteløyve til folkevalgte styringsorganer, eller et selskap som slike organer stifter for å drive rutetransport. Denne hjemmel er ny i forhold til loven, og forutsettes i likhet med den foreslåtte hjemmel i paragrafens annet ledd nyttet når departementet av transportmessige eller transportøkonomiske grunner finner det nødvendig.

Departementet vil peke på de fordeler som kan knytte seg til å skille mellom konsesjonsrettighetene og den fysiske avvikling av rutetransporten.

Ved at konsesjonene innehas av offentlige myndigheter, som i egenskap av administrativt organ planlegger og administrerer rutedriften i et større trafikkområde, eksempelvis et fylke, åpner det seg større muligheter for en entydig offentlig styring av rutetransporten og en mest mulig effektiv og fleksibel utnyttelse av det transportapparat som finnes i området, enten dette er private eller offentlige transportselskaper.

Bestemmelsen er imidlertid ikke til hinder for at ruteløyve også kan overføres til en selskapsoverbygging uten offentlig deltakelse eller med blandet offentlig og privat deltakelse.

Bestemmelsen inneholder visse rettigheter for løyvehaveren ved slik overføring som nevnt. Løyvehaveren skal enten gis adgang til fortsatt å utøve rutetransport på kontrakt med den nye løyvehaver, som eksempel på en slik ordning nevnes etableringen av Stor-Oslo Lokaltrafikk A/S, eller gis full økonomisk utløsning etter skjønn. I det siste tilfelle kommer skjønnslovens bestemmelser til anvendelse.

Bestemmelsen ble opphevet ved lovendring 11. juni 1982 nr 49, men det er ikke det sentrale i vår sammenheng.

At Samferdselsdepartementet i tiden etterpå bedømte spørsmålet om hvem som ”driver” persontransporten på samme måte, framgår av departementets ”irettesettelse” 30. august 1979 av Norges Rutebileierforbund for et rundskriv det hadde sendt ut. Departementet ga uttrykk for at ordet ”drive” kunne rette seg mot ”den direkte faktiske drift”, men at det i loven også var gitt en videre betydning, hvilket ”kommer klart frem hvis vi sammenholder anvendelsen av ordet i første og andre punktum i lovens § 4 tredje ledd”. Under henvisning til forarbeidene på side 22 fortsatte departementet:

Ordet ”drive” dekker her det forhold at overbygningen forvalter løyvet og at den som har overført løyvet til overbygningen står for den faktiske drift.

• - - Generelt kan anføres at hvis løyveplikten bare skulle rette seg mot den som fysisk utførte transporten, kunne f. eks. ikke ruteselskapene benytte seg av undertransportører, det være seg drosjer i skolebarntransport eller fraktefartøyer i lokale godsruter som kanskje er de mest typiske undertransportørforhold.

Disse måtte i tilfelle utstyres med egne løyver eller innvilges løyvefritak.

I forarbeidene til yrkestransportloven § 4 om løyve for persontransport med motorvogn fastslås at innholdet i begrepet ”drive” svarte til ”gjeldende lov”. Departementet viste også til følgende uttalelse i Ot prp nr 86 (1984-85) om endringer i samferdselsloven:

Det er et hovedvilkår for å komme inn under løyveplikten - uavhengig av materiellstørrelsen - at vedkommende « driver » slik virksomhet. I dette begrepet, som er generelt ved lovens ulike løyveordninger, ligger at virksomheten må ha en viss varighet, være uttrykk for en mer systematisk utnyttelse av transportmidlet i ervervsmessig øyemed. Hva som nærmere ligger i « drive »begrepet må bero på et skjønn i det enkelte tilfelle basert på hyppighet, transportørens initiativ og muligheten for at løyvehavere kan utføre transporten.

Videre viser lagmannsretten til følgende sitat foran i Ot prp nr 64 ( 1989-90) side 43:

Spørsmålet om ein « underenterprenør » som får anbodskontrakt med eit administrasjonsselskap, må ha løyve etter § 3, må avgjerast etter dei vanlege reglar om kven som har den økonomiske risikoen for drifta av den aktuelle transportverksemda.

NBDS hadde løyve for rutene fram til i juni 2009. Gjennom kontraktssamarbeidet med SL fra 1975 betjente NBDS rutene rent faktisk. Men NBDS hadde fra samme tidspunkt svært liten innflytelse på driften. Ved fornyelsen av løyvet i 1979 forutsatte departementet at samordningen av båttrafikken i Indre Oslofjord kunne skje gjennom forhandlinger mellom NBDS og SL. Som det framgår av kontrakten 15. februar 1981 punkt 16, ga den ”SL rett til i kontraktstiden å utøve de rettigheter NB har i henhold til konsesjonen, som om SL hadde konsesjonen for de ruter kontrakten omfatter”. Ved fornyelsen av løyvet i 1989 satte

departementet ”som vilkår” at NBDS fornyet og opprettholdt kontrakten med SL. NBDS erkjente under ankeforhandlingen at alle rettigheter og plikter som lå i løyvet – fra kontraktssamarbeidet med SL startet – var overført til og ble utøvd av SL, som om det hadde løyvet. Samtidig anfører NBDS at det drev rutetransporten i lovens forstand.

I hele kontraktsperioden var det SL/Ruter som inngikk transportkontrakten med passasjerene. Videre var det etter lagmannsrettens syn SL/Ruter som hadde den økonomiske risikoen. SL/Ruter fastsatte takstene og hadde ansvar for billettinntektene. Fram til transportkontrakten 22. november 1996, dekket SL NBDS’ utgifter i sin helhet. Ved den nye kontrakten fikk riktig nok NBDS ”ansvar for kostnader ved hele driften”, jf punkt 3.3.1, og for de inntektene som var fastsatt i punkt 3.3.3. Men NBDS fikk etter egen avtale godtgjøring fra SL for den transporttjenesten selskapet leverte. I 2010 utgjorde vederlaget ca 110 millioner kroner. Kostnadsansvaret som NBDS påtok seg gjaldt selskapets egne driftsutgifter, men ikke kapitalkostnadene. Inntektene omhandlet i punkt 3.3.3 utgjorde ifølge NBDS’ administrerende direktør Breins forklaring under ankeforhandlingen til sammen ca én million kroner på årsbasis.

Lagmannsretten er enig med staten i at SL – som inngår kontrakten med passasjerene – er bortfrakter i sjølovens forstand, jf Karnov (papirutgave) note 513 til § 401. At NBDS da etter sjøloven § 426 andre ledd har medansvar for passasjerer og gods, sier ikke noe om hvem som driver rutene i relasjon til yrkestransportloven.

Etter en samlet vurdering er lagmannsrettens syn at det er SL – og senere Ruter – som har drevet båtrutene i lovens forstand. Da trengte ikke selskapet løyve for de rutene som bare hadde anløp i Oslo og Akershus. Lagmannsretten tar imidlertid forbehold for rute 256 med anløp i Buskerud, jf foran.

Lagmannsrettens konklusjon om at SL drev rutene endres ikke av at den strider mot det som synes å ha vært Samferdselsdepartementets syn ved fornyelsen av løyvet i 1979. Lagmannsretten forstår departementet slik at det mente at NBDS drev rutene, jf henvisningen til at det la avgjørende vekt på selskapets argumenter. Den samlede begrunnelsen framstår imidlertid som uklar, og oppfatningen harmonerer i tilfelle dårlig med departementets generelle redegjørelse i brevet 30. august 1979 til Norges Rutebileierforbund. Det er for øvrig uklart hva som er den egentlige begrunnelsen for at departementet fornyet NBDS’ løyver helt fram til juni 2009. Fornyelsene synes i alle fall ikke uten videre å samsvare godt verken med tanken i NOU 1974:19 om at SL skulle få områdekonsesjon for alle rutene i regionen, bestemmelsen i samferdselsloven § 4 nr 3 slik den opprinnelig lød, eller løyvefriheten som ble innført i 1991. Uansett framstår det som uryddig av departementet at ikke spørsmålet om SL hadde løyvefrihet for båtrutene ble avklart før i forbindelse med klagebehandlingen av NBDS’ siste søknad om fornyelse av løyve.

Det får imidlertid ikke betydning for utfallet av vår sak.

Spørsmålet som gjenstår ved vurdering av om departementets vedtak er ugyldig på grunn av innholdsmangel, er NBDS’ anførsel om at selskapet bare kunne fratas løyvet/nektes fornyelse etter en konkret helhetsvurdering, hvor kompetent forvaltningsmyndighet la til grunn at selskapet hadde klar fortrinnsrett.

Behovsprøvde løyver etter samferdselsloven og yrkestransportloven er tidsbegrenset til 10 år, jf yrkestransportloven § 27 andre ledd. NBDS’ løyver ble tidsbegrenset i samsvar med det. Det siste løyvet løp ut 31. desember 2008.

Lagmannsretten kan ikke se at det at det i forarbeidene til samferdselsloven slik den opprinnelig ble vedtatt i det hele tatt er holdepunkter for en slik fortrinnsrett. Tvert om kunne løyvemyndigheten i løyveperioden erstatningsfritt overføre løyvet til – blant andre – selskap som skulle drive rutetrafikken, jf § 4 nr 3, og i løyvetida fastsette vilkår som løyvehaver enten måtte følge, eller han fikk rimelig tid til å legge ned virksomheten, jf § 15.

I forbindelse med at det ved endring av samferdselsloven ble vedtatt å avvikle systemet med tidsbegrensede løyver, ble det gjort unntak for ruteløyvene. I tilknytning til spørsmålet om behov for tilpasninger av rutetransporten på grunn av endrede forhold, uttalte departementet i merknadene til § 15 i Ot prp nr 86 (1984-85) side 18 blant annet:

• - - I dette ligger ikke at myndighetene ved en fornyelse av ruteløyver står fritt. Det må kreves saklige grunner for å nekte tidligere løyvehaver fornyelse av sine løyver.

Som sitert foran under redegjørelsen for innføring av anbudsreglene, redegjorde departementet i rundskriv N-11/80 for ”ein del punkt vedr. fornying av løyve for skoleruter som og kan anvendast generelt for ruteløyver”, nemlig kravet om ”klar overvekt av saklige hensyn i favør av den nye utøver av rutetransporten hvis den tidligere løyvehaver får avslag på sin søknad”. Rundskrivet ble tatt inn i forarbeidene – Ot prp nr 64 (1989-90) – til endring 4. juli 1991 nr 52 av samferdselsloven. At det gjelder et slikt overvektsprinsipp ble også lagt til grunn ved Samferdselsdepartementets tildeling 13. september 1995 av konsesjon for riksvegsambandet Moss – Horten til Fosen Trafikklag AS. Som det framgår foran forstår lagmannsretten de to siterte avsnittene i punkt 4.3.2 i disse forarbeidene lest i sammenheng slik at den omtalte langvarige forvaltningspraksisen gikk ut på at det krevdes klar overvekt av saklige hensyn i favør av den konkurrerende søkeren, enten for overføring av transporten til denne, eller for tildeling av løyvet.

Av punkt 7.1 i forarbeidene framgår at et tilbud om å utføre en transporttjeneste rimeligere enn det eksisterende løyvehaver gjorde, etter dagjeldende regler kunne føre til skifte av løyvehaver ved fornyelse.

NBDS har til støtte for sitt syn om at forvaltningspraksisen fortsatt gjelder, vist til at departementet ikke tok avstand fra den i merknadene til yrkestransportloven § 27 i Ot prp nr 74 (2001-2002) side 34, der det heter:

Det er berre ruteløyve som har tidsavgrensing etter gjeldande samferdselslov. Tidsavgrensing av andre løyver vart opphevd ved lov 8. august 1986 nr. 57 med iverksetjing frå 1. januar 1987, jf Ot.prp.nr.86 (1984-1985) s. 18: « Når man samtidig tar i betraktning at det nåværende system med tidsbegrensning i praksis ikke innebærer noen realitet idet løyvehaverne vanligvis får fornyet sine løyver og i mange tilfeller har rettskrav på det, medfører tidsbegrensingen og derav arbeidet med fornyelser byrder både for løyvehaverne og administrasjonen som ikke står i forhold til nytten. Under ingen omstendigheter kan et system med fornyelser hvert 10. år gi løyvemyndighetene tilstrekkelig kunnskap om løyvehavernes virksomhet. »

Lagmannsretten bemerker at sitatet som er gjengitt i anførselstegn ikke knytter seg til ruteløyvene, som vår sak gjelder, men til andre løyver.

Lagmannsretten har foran konkludert med at det var SL/Ruter som drev de aktuelle båtrutene. NBDS har siden 1975 bare levert transporttjenesten til SL/Ruter. NBDS er enig i at de rettigheter og plikter som lå i selskapets løyve er utøvd av SL/Ruter som om de hadde løyvet. Det er den ”restverdi” som lå i løyvet som etter selskapets syn har en beskyttet posisjon, jf kravet om overvekt av saklige hensyn.

Lagmannsretten er enig med staten i at det kan reises spørsmål om ovennevnte forvaltningspraksis får anvendelse når løyvet i realiteten er uten innhold. Men ved bedømmelsen av gyldigheten av departementets vedtak legger lagmannsretten til grunn at den gjør det.

Etter den tradisjonelle forvaltningsmodellen kan fylkeskommunen beslutte at selve transporttjenesten skal konkurranseutsettes. Ved kjøp av slike tjenester gjelder lov og forskrift om offentlige anskaffelser, men det er ikke krav om bruk av anbud. Akershus fylkeskommune besluttet konkurranseutsetting av transporttjenestene for perioden etter at kontrakten med NBDS løp ut 30. juni 2009, og overlot til SL å stå for gjennomføring av konkurransen. Fire tilbydere deltok. NBDS tapte – det vil si at dette selskapet først ble utelukket fra – konkurransen.

I avslaget 9. oktober 2008 på NBDS’ søknad om fornyet løyve bemerket Akershus fylkeskommune blant annet:

Løyvetildeling for persontransport med fartøy i rute er behovsprøvd, jfr. yrkestransportloven § 7. Dette innebærer både at gjeldende løyve er tidsbegrenset og at eksisterende løyvehaver ikke har rettskrav på tildeling av nytt løyve. Av hensyn til tilskuddsbehovet for disse rutene vurderer fylkeskommunen det som nødvendig pr. i dag ikke å gi flere konsesjoner på disse linjene. Drift av rutetilbudet går med underskudd og er avhengig av offentlig tilskudd for å kunne opprettholde tilbudet.

Om det ”materielle spørsmål” uttalte Samferdselsdepartementet i klagevedtaket 19. juni 2009 blant annet:

• - - Ved vurderingen av spørsmålet om tidligere løyvehavers rettsstilling må det og tas i betraktning at det følger av Rådsforordning 3577/92 (Maritim kabotasje) at tildeling av kontrakter om offentlige tjenesteforpliktelser skal skje på en åpen og etterprøvbar fremgangsmåte. Denne er inkorporert i norsk rett gjennom lov nr 121 av
• desember 1992 om fri utveksling av tjenesteytelser innen sjøtransport. Nevnte forordning ble gjort gjeldende for Norge fra 1998.

Selv om utgangspunktet er at løyve kan tildeles den som fyller kravene, jfr. § 25 og ruteløyve dessuten er behovsprøvd jfr. §§ 6 og 7, står imidlertid løyvemyndigheten ikke helt fritt i forhold til en søknad om fornyelse av løyve. Det må kreves saklig grunn for å nekte fornyelse av løyve. Departementet kan på sin side ikke se at løyvemyndigheten ved utløp av løyveperioden skal være forhindret fra å kunne organisere sitt ansvar for kollektivtransport gjennom et administrasjonsselskap og gjennomføre en konkurranse slik det er gjort i dette tilfelle. I foreliggende tilfelle representerer organiseringen med administrasjonsselskap dessuten en videreføring av det som har eksistert siden 2004 i forhold til de aktuelle rutene med klager som operatør. Klager deltok dessuten i konkurransen om levering av tjenesten til administrasjonsselskapet for perioden etter 1. juli 2009.

Utover dette skal som nevnt tildeling av ruteløyve være underlagt behovsprøving jfr. yrkestransportlovens § 7. Departementet legger til grunn at behovsprøvingen ut fra forannevnte må baseres på at de samme rutestrekninger drives av administrasjonsselskapet, men med Tide Sjø AS som operatør fra 1. juli 2009. Behovsprøvingen skal bidra til å sikre samfunnsøkonomiske rasjonelle løsninger i rutetilbudet. Skjerming gjennom behovsprøving innebærer dels en kompensasjon for en plikt som pålegges løyvehaveren og dels et tiltak for å begrense risikoen for økte subsidier der trafikkgrunnlaget og dermed inntektene er begrenset. Akershus fylkeskommune har i sitt avslag vist til at det aktuelle rutetilbud i stor grad er og fremover vil være avhengig av tilskudd fra fylkeskommunen. Departementet har ikke merknader til de vurderinger fylkeskommunen her har foretatt og peker på at disse omstendigheter er relevante ved vurderingen av om det vil være tjenlig med konkurrerende rutetilbud.

Ut fra en samlet vurdering finner derfor departementet at det foreligger saklig grunn for å avslå søknaden om ruteløyve fra klager. Selv om man skulle mene at det kreves en overvekt i favør av en annen løsning enn å fornye løyve for eksisterende løyvehaver, finner departementet at det er tilstrekkelig grunnlag for å avslå søknaden fra klager.

Departementet viste til at det ved vurdering av tidligere løyvehavers rettsstilling må tas i betraktning at det følger av Rådsforordning 3577/92 (Maritim kabotasje) at tildeling av kontrakter om offentlige tjenesteforpliktelser skal skje på en åpen og etterprøvbar fremgangsmåte. Lagmannsretten bemerker at det også følger av forordningen artikkel 4 at inngåelse av kontrakter om og ileggelse av forpliktelser til offentlig tjeneste skal skje uten

forskjellsbehandling. Det tilsier isolert sett at en forvaltningspraksis om fortrinnsrett ville være i strid med forordningen. Det er imidlertid ikke avgjørende for vår sak.

Departementet konstaterte videre at tildeling av løyve er behovsprøvd. Det ”legger til grunn at behovsprøvingen … må baseres på at … rutestrekningene drives av administrasjonsselskapet, men med Tide Sjø AS som operatør fra 1. juli 2009”. Lagmannsretten kan ikke se at det var feil å legge det til grunn, jf lagmannsrettens konklusjon om at SL/Ruter drev båtrutene, og at det etter den tradisjonelle forvaltningsmodellen ikke var galt å konkurranseutsette transportkontrakten på den måten SL gjorde. Videre er det et faktum at Nor-Ferjer AS – senere Tide Sjø AS – vant konkurransen, mens NBDS kom på fjerde plass. Når det etter forvaltningspraksis utgjør tilstrekkelig klar overvekt av saklige hensyn i favør av den konkurrerende søkeren at vedkommende tilbyr rimeligere transporttjenester enn eksisterende løyvehaver, finner lagmannsretten at departementet har gjort den vurderingen som kreves, og at det var tilstrekkelig grunnlag for å nekte fornyelse av NBDS’ løyve.

Det er etter dette ikke nødvendig å gå inn på NBDS’ anførsel om at selskapet hadde et bestående rettsforhold, som kunne videreføres uavhengig ev EØS-retten, jf EU- domstolens sak C-76/97 Töger.

I alle fall for de tre båtrutene som går mellom Akershus og Oslo, innebærer dette at det ikke hefter innholdsmangler ved departementets vedtak.

Når det gjelder ”administrasjon” av rute 256, som har anløp i Buskerud, konkluderte lagmannsretten foran med at det er tvilsomt om SL/Ruter opererte som administrasjonsselskap i lovens forstand, og følgelig om selskapene hadde løyvefrihet for drift av denne ruten. Fylkeskommunen og departementet la i sine vedtak til grunn at løyvefriheten omfattet alle rutene. Det er derfor mulig at i det i det henseende hefter en innholdsmangel ved departementets vedtak.

Lagmannsretten er imidlertid enig med staten i at dette ikke medfører at NBDS’ erstatningskrav fører fram når det gjelder denne ruta. I og med at det er en fylkeskryssende rute, er departementet løyvemyndighet, jf yrkestransportloven § 13 første ledd. Det er i denne sammenheng unødvendig å gå inn på spørsmålet om hvorvidt løyvekompetansen var delegert til Akershus fylkeskommune. Når både fylkeskommunen og departementet mente at SL/Ruter drev også denne ruten, og fylkeskommunen ville at det fortsatt skulle være slik, finner lagmannsretten det ikke tvilsomt at departementet – eller fylkeskommunen etter et klargjørende delegasjonsvedtak – ville ha reparert feilen og tildelt Ruter løyve for denne ruta. NBDS hadde ingen ervervet rett som sto i vegen for det. EØS-retten ville heller ikke ha vært til hinder for slik tildeling. Ruter er et heleid offentlig selskap under sterk offentlig styring og kontroll. Det offentlige kan uten å følge reglene som gjelder ved tildeling til private, legge oppgaver til et slikt selskap, jf EU-domstolens sak C-324/07 premiss 26.

Kravet til årsakssammenheng mellom den mulige innholdsmangelen ved departementets vedtak og NBDS’ påståtte økonomiske tap er følgelig ikke oppfylt.

NBDS har også gjort gjeldende at departementets vedtak er ugyldig på grunn av kompetansemangel. Anførselen er at departementets kompetanse til å tildele løyve for fylkeskryssende ruter ikke var delegert til Akershus fylkeskommune, og at departementet ved sin behandling bygget på de samme feil som fylkeskommunen.

I forbindelse med at transportkontrakten var konkurranseutsatt, søkte Akershus fylkeskommune 31. januar 2007 Samferdselsdepartementet om tildeling av løyvemyndighet for alle de fire båtrutene. Som lagmannsretten kommenterte foran, kan det synes som om departementet misforsto søknaden dit hen at løyvet for rutene var satt ut på anbud. I alle fall var det ”i forbindelse med bruk av anbud” på rutene at departementet 6. mars 2007 delegerte løyvemyndighet for båtrutene til fylkeskommunen.

Den senere korrespondansen mellom departementet og NBDS viser at departementet mente at det også ved forskriftsendring 8. februar 2006, som senere var søkt klargjort gjennom to rundskriv, hadde delegert løyvemyndighet for grenseoverskridende persontruter til Akershus fylkeskommune. I klagevedtaket viste departementet til dette, og bemerket:

Departementet viser her til at den aktuelle ruten i første rekke betjener personer som er bosatt i Nesodden kommune og dermed Akershus fylkeskommune. Det er videre Akershus fylkeskommune som er ansvarlig for å yte tilskudd til den vesentligste delen av det rutetilbud som saken gjelder. Samferdselsdepartementet anser derfor Akershus fylkeskommune som rett løyvemyndighet.

Uten at lagmannsretten finner det nødvendig å gå inn på detaljene, er den enig med NBDS i at det etter ordfortolking av både den generelle og den spesielle delegasjonen kan reises spørsmål om Akershus fylkeskommune var tildelt løyvemyndighet. Men når departementet – som kompetent løyvemyndighet etter loven – i forbindelse med fylkeskommunens behandling av NBDS’ søknad om fornyet løyve ga uttrykk for at Akershus fylkeskommune var rette vedkommende, og i sitt eget klagevedtak uttrykkelig konstaterte det samme, må en eventuell mangel ved det spesielle delegasjonsvedtaket anses reparert.

På denne bakgrunn finner lagmannsretten heller ikke Samferdselsdepartementets vedtak ugyldig på grunn av kompetansemangel.

Etter dette er lagmannsrettens konklusjon at NBDS’ erstatningskrav ikke fører fram, og at anken over tingrettens dom, slutningen punkt 1 forkastes.

Staten har vunnet ankesaken, og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd krav på full erstatning fra NBDS for sine sakskostnader for lagmannsretten. Lagmannsretten har vurdert om det for sakskostnadene for tingretten og/eller lagmannsretten er grunnlag for å gjøre unntak fra denne hovedregelen i medhold av § 20-2 tredje ledd. Det at departementets behandling av saken på flere måter framstår som uryddig, er et relevant moment i henhold til tredje ledd bokstav b). Eksempler på det er at departementet fornyet NBDS’ løyve etter at SL/Ruter fikk løyvefrihet i 1991, uten å vurdere spørsmålet om og betydningen av løyvefriheten, at departementet misforsto fylkeskommunens søknad om delegert myndighet for fylkeskryssende båtruter til å gjelde ved ”anbud”, og at departementets generelle og spesielle delegasjonsvedtak i beste fall er uklare. Saken har også reist spørsmål som har voldt tvil, jf tredje ledd bokstav a).

Etter en helhetsvurdering, hvor det også er sett hen til styrkeforholdet mellom partene, har lagmannsretten likevel kommet til at dette ikke utgjør slike tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita NBDS for erstatningsansvaret for noen av instansene.

Følgelig forkastes også anken over tingrettens dom, slutningen punkt 2.

Staten har i samsvar med tvisteloven § 20-5 tredje ledd lagt fram kostnadsoppgave for lagmannsretten på til sammen 193 196 kroner. Av dette utgjør salæret 186 000 kroner, og det er oppgitt at det er nedlagt 155 timers arbeid á 1 200 kroner. Utgifter til kopiering utgjør 7 196 kroner. Lagmannsretten anser utgiftene nødvendige, og oppgaven legges til grunn.

Dommen er enstemmig.

D o m s s l u t n i n g :

1. Anken forkastes.
2. AS Nesodden-Bundefjord Dampskipsselskap betaler innen to uker fra forkynnelsen av dommen til staten v/Samferdselsdepartementet sakskostnadene for lagmannsretten med 193 196 – etthundreognittitretusenetthundreognittiseks – kroner.

Brit Seim Jahre Tone Aasgaard Tore Lindseth

Bekreftes for førstelagmannen: