Norsk dom

Stavanger tingrett: Forbud mot kontrakt i tolkeanskaffelse

Stavanger tingrett behandlet en begjæring om midlertidig forføyning i en konkurranse om tolke- og oversettelsestjenester for Stavanger og Sandnes kommune. Retten kom til at tildelingskriteriet «kvalitet, kompetanse» delvis overlappet med kvalifikasjonsvurderingen og derfor var sannsynligvis ulovlig. Kommunene ble forbudt å inngå kontrakt inntil KOFA hadde uttalt seg, eller konkurransen var avlyst.

Hovedspørsmål

Hovedspørsmålet var om tildelingskriteriet «kvalitet, kompetanse» var ulovlig fordi det helt eller delvis gjentok forhold som skulle vurderes som kvalifikasjonskrav. Retten vurderte også om vilkårene for midlertidig forføyning etter tvisteloven var oppfylt.

Faktum

Stavanger og Sandnes kommune kunngjorde en åpen anbudskonkurranse om tolke- og oversettelsestjenester. Kontrakten skulle gjelde i to år med opsjon på ytterligere to år, og opplyst samlet verdi var 11 500 000 kroner ekskl. mva. Konkurransegrunnlaget oppstilte blant annet kvalifikasjonskrav om meget god gjennomføringsevne fra oppdrag av tilsvarende omfang, dokumentert gjennom referanser, samt redegjørelse for kvalitetssikringssystem og eventuell sertifisering. Tildeling skulle skje til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på totalkostnad, kvalitet/kompetanse, service/tilgjengelighet og språkmangfold.

Hero Norge AS leverte tilbud, men fikk 10.02.2010 beskjed om at kontrakt ville bli inngått med Semantix. Hero varslet senere at selskapet ville begjære midlertidig forføyning dersom kommunene ikke utsatte kontraktsinngåelsen til KOFA hadde behandlet klagen. Kommunene ville ikke bekrefte dette. Hero begjærte derfor midlertidig forføyning 30.03.2010 og anførte primært at tildelingskriteriet «kvalitet, kompetanse» var ulovlig fordi det sammenfalt med kvalifikasjonskravene. Subsidiært ble det anført at enkelte øvrige tildelingskriterier var uklare.

Rettens vurdering

Retten behandlet saken uten muntlig forhandling etter tvisteloven § 32-7 annet ledd, fordi det forelå fare ved opphold. Kommunene hadde opplyst at de bare kunne utsette kontraktsinngåelsen kortvarig, og ikke frem til KOFA-behandling. Retten godtok også subjektiv kumulasjon mot begge kommuner, fordi anskaffelsen var gjennomført i fellesskap og kravene hadde nær sammenheng.

Ved vurderingen av hovedkravet la retten til grunn at tildelingen skulle skje etter kriteriet «det økonomisk mest fordelaktige tilbudet», slik at tildelingskriteriene måtte ha tilknytning til kontraktens gjenstand og være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf. forskriften § 22-2. Retten viste videre til at forhold som brukes i kvalifikasjonsvurderingen, ikke kan gjentas som tildelingskriterier, med henvisning til forskriften § 20-1, KOFA-praksis og EU-domstolens avgjørelse i C-532/06 Lianakis.

Retten skilte mellom leverandørens kompetanse og erfaring som virksomhet, og kvaliteten ved den konkrete ytelsen eller det tilbudte personell. Kvalifikasjonskravet i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget gjaldt etter rettens syn leverandørens gjennomføringsevne som bedrift. Tildelingskriteriet «kvalitet, kompetanse» var derimot formulert slik at oppdragsgiver ville evaluere leverandørens system og rutiner, kvalitetssikringssystem, opplæring og kontroll, samt forslag til effektiv drift. Etter rettens vurdering omfattet dette ikke bare tilbudte tolkers kompetanse, men også leverandørens evne som bedrift til å utføre oppdraget.

Retten kom derfor til at tildelingskriteriet delvis var sammenfallende med, eller en gjentakelse av, kvalifikasjonsvurderingen. Det var dermed sannsynliggjort at kommunene hadde handlet i strid med forskriften § 20-1. Retten fant også at kriteriet i denne utformingen ikke var egnet til å si noe om kvalitetsforskjeller mellom tilbudene eller hvilket tilbud som var økonomisk mest fordelaktig, men bare om leverandørens evne til å oppfylle kontrakten. Også av denne grunn var det sannsynliggjort brudd på § 22-2 annet ledd.

Siden tildelingskriterier ikke kan endres etter tilbudsfristens utløp, la retten til grunn at feilen ikke kunne repareres innenfor den løpende konkurransen. Kommunene hadde derfor plikt til å avlyse konkurransen. Sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1 bokstav a var også sannsynliggjort, fordi Hero ellers ville miste muligheten til å få kontrakten dersom avtale ble inngått. Retten fant dessuten at en forføyning ikke ville påføre kommunene skade eller ulempe i åpenbart misforhold til Heros interesse i sikring.

Konklusjon

Begjæringen om midlertidig forføyning ble tatt til følge. Stavanger tingrett forbød Stavanger og Sandnes kommune å inngå kontrakt om kjøp av tolke- og oversettelsestjenester frem til KOFA hadde uttalt seg om saken, eventuelt til kommunene hadde avlyst konkurransen. Hero Norge AS fikk dermed medhold i sikringskravet. Retten tilkjente også sakskostnader, men reduserte det krevde beløpet skjønnsmessig fra 54 925 kroner til 25 000 kroner, blant annet fordi saken var avgjort uten muntlig høring og uten skriftveksling.

Praktisk betydning

Kjennelsen illustrerer det grunnleggende skillet mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier i offentlige anskaffelser. Oppdragsgiver kan ikke bruke leverandørens generelle gjennomføringsevne, kvalitetssystemer og organisatoriske kapasitet både for å kvalifisere leverandøren og for å evaluere tilbudet, med mindre det klart fremgår at tilbudsevalueringen gjelder kvaliteter ved den konkrete ytelsen. Saken viser også at bruk av et ulovlig tildelingskriterium kan lede til avlysningsplikt og gi grunnlag for midlertidig forføyning før kontrakt inngås. For oppdragsgivere understreker avgjørelsen behovet for presis utforming av konkurransegrunnlaget.

Refererte rettskilder

forskrift om offentlige anskaffelser § 20-1brukt som grunnlag for at kvalifikasjonskrav ikke kan gjentas som tildelingskriterier
forskrift om offentlige anskaffelser § 22-2brukt for kravet om at tildelingskriterier må være knyttet til kontraktens gjenstand og egnet til å identifisere økonomisk mest fordelaktige tilbud
forskrift om offentlige anskaffelser § 17-2 første leddforutsetningsvis brukt for at tildelingskriterier ikke kan endres etter tilbudsfristens utløp
forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 andre leddbrukt ved vurderingen av saklig klageinteresse
C-532/06 Lianakissitert om skillet mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier
C-448/01 Wienstrom premiss 95brukt som grunnlag for at ulovlige tildelingskriterier kan medføre plikt til å avlyse konkurransen
KOFA sak 2009/70vist til om forbud mot sammenfall mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier
KOFA sak 2008/120vist til om adgangen til å vurdere kvalitet ved tilbudt personell og krav til klarhet i konkurransegrunnlaget
KOFA sak 2009/80vist til om avlysningsplikt ved ulovlige tildelingskriterier
tvisteloven §§ 15-1 og 15-2brukt ved forening av krav mot begge kommuner
tvisteloven § 32-7 annet leddbrukt som grunnlag for behandling uten muntlig forhandling
tvisteloven §§ 34-1 og 34-2brukt ved vurderingen av sikringsgrunn og sannsynliggjøring av krav
tvisteloven § 32-10 jf. § 20-2 og § 20-5brukt ved avgjørelsen om sakskostnader
NOU 2001:32 s. 817vist til ved vurderingen av subjektiv kumulasjon

Hele dommen

STAVANGER TINGRETT

Avsagt: 31.03.2010

Sak nr.: 10-052519TVI-STAV

Dommer: Dommerfullmektig Svein Terje Tveit

Saken gjelder: Midlertidig forføyning

Hero Norge AS Advokat Kjell-André Honerud v/advokatfullmektig Andreas Rostveit

mot

Stavanger kommune Sandnes kommune

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Saken gjelder midlertidig forføyning for å hindre avtaleinngåelse ved offentlig anskaffelse av tolketjenester grunnet påstått ulovlig tildelingskriterium ved kontraktstildelingen.

Sakens bakgrunn

Stavanger og Sandnes kommune (”saksøkte”) kunngjorde i oktober 2010 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av tolke- og oversettelsestjenester. Av kunngjøringen fremgår at kontrakten har en varighet på to år regnet fra og med 2010 med opsjon på ytterligere to år og en samlet kontraktsverdi på 11 500 000 eks mva.

Følgende var opplyst om tilbyders tekniske og faglige kvalifikasjoner i kunngjøringen punkt III.2.3:

”Sett opp krav til tilbyders tekniske og faglige kvalifikasjoner. Dokumentasjonskrav knyttet til tilbyders tekniske og faglige kvalifikasjoner: (1) Foretakets viktigste leveranser de siste 3 årene, inkludert deres verdi, tidspunkt og mottaker (gjelder vare- og tjenestekontrakter). (2) Redegjørelse vedrørende foretakets kvalitetssikringssystem/kvalitetsstyringssystem. (3) Kopi av systemsertifikat utstedt av akkrediterte sertifiseringsorgan eller tilsvarende dokumentasjon (gjelder tjeneste, og bygge- og anleggskontrakter).”

I konkurransegrunnlaget punkt 3.1 heter det videre: ”Oppdragsgiver stiller krav til leverandørens tekniske kvalifikasjoner og finansielle og økonomiske stilling. Kvalifikasjonskravene skal sikre at leverandøren er i stand til å kunne oppfylle forpliktelsene i kontrakten. Oppdragsgiver stiller kravene i dette punkt for å sikre at leverandøren kan oppfylle kontrakten. Tilbudet skal være vedlagt påkrevd dokumentasjon.”

Videre heter det i pkt.3.7 (gjentakelse av siste del av pkt III 2.3 i kunngjøringen): ”Det kreves meget god gjennomføringsevne fra oppdrag av tilsvarende omfang. Det skal vedlegges en liste over de viktigste leveranser eller utførte tjenester de siste tre år, og denne skal inneholder opplysninger om:

Verdi på leveransene (kontraktsverdi)
Tidspunkt (kontraktsperiode)
Navn på kundene og en kort beskrivelse av disse
E-postadresse og navn på kontaktpersoner os kundene Referanser vil kunne bli kontaktet for å kontrollere opplysningene.”

Tildelingskriteriene fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 5: ”Tildelingen av kontrakt skjer på basis av hvilket tilbud som er det økonomisk mest foredelaktige basert på følgende kriterier: (vekting i %)

Totalkostnad (40 %) Kvalitet, kompetanse (35 %) Service og tilgjengelighet (15 %) Språkmangfold (10 %)”

I konkurransegrunnlaget pkt. 5.1 til 5.4 var tildelingskriteriene nærmere spesifisert. Følgende var opplyst under punkt 5.2 (Kvalitet, kompetanse): ”Oppdragsgiver vil evaluere leverandørens system og rutiner (med angivelse av tolk- kompetansenivå som skal sikre at oppdragsgiver tilbys tolker med den nødvendige kvalitet og kompetanse. Likeleders vil leverandørens kvalitetssikringssystem for telefontolking bli evaluert, jf. kvasspesifikasjonens punkt 1.3.

Dessuten vil oppdragsgiver evaluere leverandørens forslag til hvordan driften kan effektiviseres, blant annet ved økt bruk av telefontolking og ved å koordinere fremmøteoppdrag på tvers av bydeler og kommunegrenser, jf. kravsspesifikasjonens pkt.1.3 Oppdragsgiver vil også evaluere leverandørens system og rutiner – herunder systemer for opplæring og kontroll – for at kravene til taushetsplikt blir ivaretatt, jf. kravsspesifikasjonens punkt 1.6.”

En nærmere beskrivelse av tildelingskriteriene var gitt i konkurransegrunnlaget vedlegg 1 (kravspesifikasjonen), og i punkt 1.3 (”kvalitet”) heter det at ”alle tolker bør være registrert i Nasjonalt Tolkeregister. Leverandøren må beskrive sitt kvalitetssystem med angivelse av tolke-/kompetansenivå. Herunder må leverandøren oppgi hvor mange av sine tolker som innehar IMDIs nivå 1 til og med nivå 5. Leverandøren må klargjøre om vedkommende er sertifisert ISO eller annen kvalitetsstandard.”

Videre var det i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget gitt en del opplysninger om hvilken type avtale som skulle inngås (rammeavtale) og hva denne nærmere gjaldt (fremmøtetolkning, telefontolkning, videotolkning og oversettelser for kommunen mv.).

Innen tilbudsfristen 01.12.2009 mottok saksøkte tilbud av blant annet Hero AS og Semantix. Saksøker ble meddelt at rammeavtale ville bli inngått med Semantic (heretter kalt valgte leverandør) i brev 10.02.2010.

I e-post av 26.03.2010 kl 15:22 varslet saksøker om at det ville bli begjært midlertidig forføyning for å forhindre rettstap, med mindre saksøkte kunne bekrefte at kontrakt ikke ville bli inngått før avgjørelse fra Klagenemnda for Offentlige Anskaffelser (KOFA) forelå. I e-post av 26.03.2010 kl 15:59 uttaler kommunens kontaktperson for konkurransen, Haakon Totland, at kommunen nok ikke er innstilt på å avgi en slik bekreftelse.

Ved begjæring av 30.03.2010 har saksøker begjært midlertidig forføyning for å hindre avtaleinngåelse. Samme dag er saken etter det opplyste ved klage også brakt inn for klagenemnda.

Hero Norge AS ved prosessfullmektig advokat Andreas Rostveit har som påstandsgrunnlag i hovedtrekk anført:

Begjæringen fremsettes mot både Stavanger og Sandnes kommune, da disse i fellesskap har gjennomført anskaffelsesprosessen. Det er en nær sammenheng mellom kravene mot begge kommunene og vilkårene for subjektiv kumulasjon er oppfylt, jf. tvisteloven §15-2 (1), jf. §15-1.

Saksøker anfører at tildelingskriteriet ”kvalitet, kompetanse” er ulovlig. Tildelingskriteriet er ulovlig ettersom konkurransegrunnlaget angir at samme forhold skal vurderes under kvalifikasjons- og tildelingsvurderingen. En slik sammenfallende vurdering er også rent faktisk foretatt. Det vises til at når det stilles krav om meget god gjennomføringsevne i kvalifikasjonsrundet, er det blant annet relatert til ulike kvalitetssikringsprosedyrer. Det er nettopp ulike kvalitetssikringssystemer som er etterspurt i tildelingskriteriet kvalitet, kompetanse.

Det vises videre til at vurderingstemaet ikke er egnet til å gi tilbudet noen økonomisk merverdi. Tjenestene er nokså standard. Selv om kvalifikasjonene vil kunne variere hos den enkelte tolk, vil en tolk som e kvalifisert til å gjennomføre oppdraget i henhold til kontrakt, gjøre jobben tilsvarende godt som en tjenesteyter med høyere kvalifikasjoner. Kriteriet fremstår slik sett som et minimumskrav. I alle tilfeller er kriteriet vektet for høyt når det vektes med 35% og det allerede i kvalifikasjonsrunden er stilt krav om ”meget god gjennomføringsevne”.

Subsidiært anføres at kvalifikasjonskriteriene nr.3 (service, tilgjengelighet) og nr.4 (språkmangfold) er for uklare. Det vises til at ut fra kriterienes beskrivende tekst skal språkmangfold vektlegges under begge kriterier. Videre vises til at kriterium nr.3 er presisert slik at leverandør skal angis ”språk som tilbys i tillegg til minstekravene og lignende”. Det er ikke klart hva som ligger i ”og lignende”.

Saksøktes bruk i utgangspunktet av ulovlige tildelingskriterier må føre til at konkurransen avlyses og kunngjøres på nytt. Hovedkravet er sannsynliggjort.

Når kommunen nekter å avvente kontraktssignering, før KOFA har vurdert saksøkers klage, foreligger fare for uriktig tildeling av kontrakten – og slik sett fare for rettstap og sikringsgrunn, jf. tvisteloven §34-1.

Saksøker anfører at det er en reell fare for at kommunene vil inngå kontrakt tirsdag 06.04.2010, i alle fall før klagesaken er avgjort av Kofa. Det anføres dermed at det foreligger fare ved opphold, slik at retten kan ta begjæringen til følge uten muntlig forhandling, jf. tvisteloven §32-7 (2).

Hero Norge AS har etter dette begjært midlertidig forføyning overfor Stavanger kommune, Sandnes kommune med følgende påstand:

Stavanger kommune og Sandnes kommune forbys å inngå kontarkt om kjøp av tolke- og oversettelsestjenester frem til Klagenemnda for offentlige anskaffelser har uttalt seg om saken, eventuelt frem til Stavanger kommune og Sandnes kommune har avlyst konkurransen.
Stavanger kommune og Sandnes kommune dømmes in solidum til å betale Hero Norge AS’ saksomkostninger med kroner 54 925 ,- i henhold til vedlagte omkostningsoppgave med tillegg av rente i henhold til lov om forsinket betaling §3 førets ledd, første punktum, fra utløpet av oppfyllelsesfristen til betaling skjer.

Rettens vurdering

Retten finner at det foreligger fare for opphold, jf. tvisteloven §32-7 (2). Det vises til at kommunen har varslet at de vil kunne utsette en kontraktsinngåelse til tirsdag 06.04.2010, men at de ikke vil kunne gi noen bekreftet utsettelse utover dette og frem til Kofas behandling av saksøkers klage hva gjelder anskaffelsen. Retten har da besluttet å behandle saken uten at det innkalles til muntlig høring. Av samme grunn har saksøkte heller ikke fått anledning til å uttale seg før beslutning ble fattet.

Saksøker har videre begjært sakene mot Stavanger og Sandnes kommune forent til felles behandling etter reglene i tvisteloven §15-2, jf. §15-1.

Det springende punkt er om det er ”er så nær sammenheng mellom kravene at de bør behandles i samme sak”, jf. tvisteloven §15-2 (2), jf.

(1) bokstav b. Det er på det rene at de øvrige vilkår for forening er oppfylt, jf. tvl. §15-2 (2), jf. §15-1 første ledd bokstav a og c. Vurderingen er nødvendigvis skjønnsmessig og forarbeidene gir i utgangspunktet liten konkret veiledning. Tidligere praksis under tvistemålsloven §68 vil imidlertid kunne gi veiledning, samtidig som tvisteloven §15-2 går noe lengre i å tillate forening, jf. NOU 2001:32, s.817.

Retten finner at det foreligger en slik sammenheng mellom kravene at de bør behandles i samme sak. Det vises i denne vurderingen til konkurransegrunnlaget vår det heter at oppdragsgiver er Stavanger kommune, likevel slik at tjenestene skal leveres til Stavanger og Sandnes kommune (pkt II 1.2). Retten viser videre til brev av 10.02.2010 hvor saksøker meddeles at oppdragsgiver – kommunene Stavanger og Sandnes, har gjennomført en konkurransen om tildeling av ovennevnte kontrakt. Endelig vises til at

konkurransegrunnlaget er felles, samt at Stavanger kommune har håndtert kommunikasjon på vegne av begge oppdragsgivere i anbudsfasen.

Saksøker har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse overfor Kofa, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 andre ledd. Saksøker har av samme grunn rettslig interesse i å begjære midlertidig forføyning.

For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må saksøkeren sannsynliggjøre så vel krav som sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2.

Saksøker har prinsipalt anført at tildelingskriteriet ”kvalitet, kompetanse” er ulovlig.

I konkurransegrunnlaget punkt 4.2 var det opplyst at tildeling av kontrakt skulle skje på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Tildelingskriteriene må da ha tilknytning til kontraktens gjenstand, og være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud, jf. forskriften § 22-2. Av forskriften § 20-1 følger det forutsetningsvis at kriterier anvendt under kvalifiseringen av leverandører, ikke kan gjentas som tildelingskriterier. Dette er også lagt til grunn i klagenemndas praksis, jf. blant annet sak 2009/70 premiss 36, 37, 40, og 41.

EU-domstolen tok ex officio opp spørsmålet om sondringen mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier i sak C-532/06 (”Lianakis”). Domstolen uttalte blant annet at oppdragsgiver ikke kunne benytte tilbydernes erfaring, personell og utstyr, og evne til å fullføre oppdraget innen en fastsatt frist, som tildelingskriterier. Begrunnelsen for dette var at disse forholdene angikk leverandørens evne til å oppfylle kontrakten, og dermed var å anse som kvalifikasjonskrav, og ikke tildelingskriterier, jf. premiss 25-32.

Etter at ”Lianakis”-dommen ble avsagt, har klagenemnda behandlet flere saker som omhandler lovligheten av denne typen tildelingskriterier. Klagenemnda har lagt til grunn at ”Lianakis”-dommen trolig ikke stenger for å benytte tildelingskriterier som åpner for konkurranse om tjenestekvalitet knyttet til personene som tilbys, når erfaring og kompetanse inngår selvstendig og uavhengig av etterspurte kvalifikasjoner i vurderingen av tjenestens kvalitet, og dette kan ha betydning for hva som er økonomisk mest fordelaktig, jf. klagenemndas sak 2008/120 ( KOFA-2008-120) premiss 56-57.

Klagenemnda har i sin praksis likevel samtidig lagt til grunn at det må fremgå klart av konkurransegrunnlaget at vurderingen av tilbudets kvaliteter ikke er sammenfallende med, eller en gjentakelse av, vurderingen av leverandørenes kvalifikasjoner, jf. sak 2008/120 (KOFA-2008-120) premiss (41).

Det første spørsmålet for retten blir da om det fremgår tilstrekkelig klart av konkurransegrunnlaget at vurderingen av tildelingskriteriet ”kvalitet, kompetanse” ikke er

sammenfallende med, eller en gjentakelse av, vurderingen av leverandørenes kvalifikasjoner, herunder kriteriet ”meget god gjennomføringsevne”.

I kunngjøringen punkt III.2.3 (og konkurransegrunnlaget pkt.3.7) var det stilt opp følgende dokumentasjonskrav i tilknytning til tilbydernes tekniske og faglige kvalifikasjoner: ”Det kreves meget god gjennomføringsevne fra oppdrag av tilsvarende omfang. Det skal vedlegges en liste over de viktigste leveranser eller utførte tjenester de siste tre år, og denne skal inneholder opplysninger om:

Verdi på leveransene (kontraktsverdi)
Tidspunkt (kontraktsperiode)
Navn på kundene og en kort beskrivelse av disse
E-postadresse og navn på kontaktpersoner hos kundene Referanser vil kunne bli kontaktet for å kontrollere opplysningene.”

I konkurransegrunnlaget pkt. 5.2 var tildelingskriteriet ”Kvalitet, kompetanse” nærmere utdypet, hvor det fremgikk følgende: ”Oppdragsgiver vil evaluere leverandørens system og rutiner (med angivelse av tolke/kompetansenivå som skal sikre at oppdragsgiver tilbys tolker med den nødvendige kvalitet og kompetanse. Likeleders vil leverandørens kvalitetssikringssystem for telefontolking bli evaluert, jf. kvasspesifikasjonens punkt 1.3.

Når det gjelder dokumentasjonskravene knyttet til leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner, tilsier kunngjøringen III2.3 og konkurransegrunnlaget pkt.3.7 at det er leverandørens kompetanse og erfaring som bedrift til å utføre det etterspurte oppdraget som er relevant.

Når det gjelder tildelingskriteriet ”kvalitet, kompetanse” tilsier ordlyden i pkt.5.2 at det ikke bare er kompetansen og erfaringen til leverandørens tilbudte personell som er relevant, men at også leverandørens evne til å utføre oppdraget er vurderingstema. Retten

viser i denne vurderingen til at tildelingskriteriet skal vurderes i lys av ”leverandørens system og rutiner” og at ”leverandørens kvalitetssikringssystem”, samt ”systemer for opplæring og kontroll” vil bli evaluert.

Etter dette forstår retten det slik at vurderingen av tildelingskriteriet ”kvalitet, kompetanse”, både gjelder det tilbudte personells kompetanse og erfaring og leverandørens kompetanse og erfaring som bedrift til å utføre det etterspurte oppdrag. Det sistnevnte vurderingstema må etter rettens syn anses som det samme forhold som det som er angitt som kvalifikasjonskrav i konkurransegrunnlaget punkt 3.7. I konkurransegrunnlaget fremstår derfor vurderingen av tildelingskriteriet ”kvalitet, kompetanse” som dels sammenfallende med, eller dels en gjentakelse av, vurderingen av leverandørens kvalifikasjoner. Det er således sannsynliggjort at saksøkte har handlet i strid med forskriften § 20-1.

Retten er da av den oppfatning at tildelingskriteriet ”kvalitet, kompetanse” slik det er beskrevet i konkurransegrunnlaget, dels omhandler leverandørens kompetanse og erfaring som bedrift til å utføre det etterspurte oppdrag. Tildelingskriteriet er i så måte ikke egnet til å si noe om kvalitetsvariasjonene ved tilbudene, og således heller ikke egnet til å si noe om det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Kriteriet sier bare noe om de aktuelle tilbydernes evne til å oppfylle kontrakten slik den er kunngjort. Det er således sannsynliggjort at tildelingskriteriet er ulovlig også etter forskriften § 22-2 andre ledd.

Ettersom tildelingskriterier ikke kan endres etter tilbudsfristens utløp, jf. forutsetningen i forskriften § 17-2 første ledd, er bruk av et ulovlig tildelingskriterium en feil som ikke kan rettes opp under tildelingsprosessen. Saksøkte hadde da plikt til å avlyse konkurransen, jf. EU-domstolens sak C-448/01 (”Wienstrom”) premiss 95 og klagenemndas sak 2009/80 ( KOFA-2009-80) premiss

(32) med videre henvisninger til klagenemndas praksis. På bakgrunn av dette finner retten det ikke nødvendig å ta opp saksøkers øvrige anførsler. Hovedkravet er sannsynliggjort.

På grunnlag av framstillingen i begjæringen anser retten det også tilstrekkelig sannsynliggjort at saksøkte har opptrådt på en måte som gir grunn til å frykte for at forfølgningen eller gjennomføringen av kravet ellers ville bli vesentlig vanskeliggjort dersom midlertidig forføyning ikke blir besluttet, slik at det foreligger sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1 bokstav a. Retten viser her til at saksøker vil miste muligheten for å få tildelt kontrakten, dersom kontrakt skulle inngås.

Stavanger og Sandnes kommune forbys etter dette å inngå kontrakt om kjøp av tolke- og oversettelsestjenester frem til Kofa har uttalt seg om saken, eventuelt frem til kommunene har avlyst konkurransen.

Retten kan ikke se at den skade eller ulempe som saksøkte blir påført ved en slik forføyning står i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyningen blir besluttet, jf. tvisteloven § 34-1 andre ledd.

Begjæringen om midlertidig forføyning blir etter dette å ta til følge.

Det er lagt ned påstand om tilkjenning av kroner 54 925 i sakskostnader. Etter resultatet skal saksøkeren tilkjennes sakskostnader, jf. tvisteloven § 32-10, jf. § 20-2 første ledd.

Det følger av tvisteloven § 20-5(1) at erstatning skal tilkjennes for partens nødvendige kostnader ved saken. Ved vurderingen av om kostnadene har vært nødvendige, skal det legges vekt på om det ut fra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem.

Saken har reist noen rettslige spørsmål som foranlediger arbeid av et visst omfang, jf. §20- 5 (1). Retten viser likevel til at begjæringen har vært tatt til følge uten muntlig høring og uten kontradiksjon. Hensett til at det ikke har vært utveksling av prosesskriv i saken, finner retten omkostningskravet for høyt. Det vises videre til at det ved en høy timespris (1900) må kunne kreves en mer effektiv tidsbruk enn ellers.

Retten finner etter en samlet vurdering å nedsette salærkravet i hovedsaken skjønnsmessig til kroner 25 000,-. Kostnadsbeløpet inkluderer ikke merverdiavgift, da den som får tilkjent sakskostnader driver næring med avgiftsplikt og kan føre merverdiavgiften til fradrag i sitt avgiftsregnskap.

SLUTNING

Stavanger kommune og Sandnes kommune forbys å inngå kontrakt om kjøp av tolke- og oversettelsestjenester frem til Klagenemnda for offentlige anskaffelser har uttalt seg om saken, eventuelt frem til Stavanger kommune og Sandnes kommune har avlyst konkurransen.
Stavanger kommune og Sandnes kommune dømmes in solidum til å betale Hero Norge AS’ saksomkostninger med kroner 25 000 – tjuefemtusen - innen to uker regnet fra forkynnelsen av kjennelsen.

Retten hevet

Svein Terje Tveit

Partene og enhver annen som rammes kan ved henvendelse til Stavanger tingrett, Tinghuset, Bergelandsgt. 10, Stavanger, begjære muntlig forhandling om den midlertidige forføyningen.