Hele dommen
BORGARTING LAGMANNSRETT
Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse Avsagt: 09.12.2010
Saksnr.: 10-031001ASD-BORG/01
Dommere: Lagdommer Einar Kaspersen Lagdommer Sissel R. Langseth Dommer Hilde Gaarder
Meddommere: Senior HR-adviser Bjørg Hjelmås Underdirektør Randi Rønningen
Ankende part Jan Pedersen Advokat Per Slinde
Ankemotpart Tide Sjø AS Advokat Kate Torunn Hidle
Saken gjelder spørsmålet om rett til stilling etter angivelig virksomhetsoverdragelse, jf. arbeidsmiljøloven kapittel 16.
Båtforbindelsen Oslo-Nesodden har siden 1874 vært drevet av Nesodden Bundefjord Dampskipsselskap AS, i det følgende kalt NBDS. Stor-Oslo Lokaltrafikk, nå Ruter AS, besluttet å konkurranseutsette sambandet. Anbudskonkurransen ble vunnet av Tide Sjø AS, som overtok driften pr. 1. juli 2009. Et konkurransevilkår var at operatøren skulle anskaffe nye båter. Tide Sjø har anskaffet i alt fem nye båter til sambandet; tre store gassdrevne ferger og to hurtigbåter. Foranlediget av at leveringen av flere av båtene fra verftet ble forsinket, slik at de ikke var klare til overtakelsesdatoen, kjøpte Tide Sjø to av NBDS’ båter, MS Huldra og MS Smørbukk. Disse båtene ble dels brukt i den ordinære driften inntil de nye båtene ble levert, dels som reservefartøy. Behov for reservefartøy oppstår blant annet i ruten Nesoddtangen-Lysaker når det ligger is i fjorden, slik at hurtigbåtene må innstilles. MS Smørbukk er også i bruk til innkvartering av mannskaper, og begge båtene brukes til charterturer.
Jan Pedersen, som er født i 1965, ble i 2003 ansatt ved NBDS’ verksted på Rådhusbrygge 4 og fikk fast ansettelse i 2008. Han har utført reparasjonsarbeid og forefallende arbeid, og kan betegnes som selskapets altmuligmann.
Ved brev 20. mai 2009 fra NBDS ble Jan Pedersen oppsagt fra sin stilling med fratredelse
30. juni 2009. Til tross for at oppsigelsen ikke oppfylte lovens formkrav, tok han ikke noe initiativ overfor NBDS for å få oppsigelsen satt til side eller for å få annet arbeid hos Bastø Fosen AS, som på dette tidspunkt var blitt majoritetseier i NBDS.
Ved stevning 3. juli 2009 til Oslo tingrett anla Jan Pedersen søksmål mot Tide Sjø med krav om stilling i Tide Sjø og erstatning, fastsatt etter rettens skjønn, for tap som følge av at han ikke var tilbudt stilling i Tide Sjø.
Tingretten avsa 21. januar 2010 dom med slik domsslutning:
- Tide Sjø AS ved styrets leder frifinnes.
- Hver av partene bærer sine egne sakskostnader.
For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.
Jan Pedersen har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling ble holdt
28. og 29. oktober 2010 i Borgarting lagmannsretts hus. Jan Pedersen møtte sammen med sin prosessfullmektig og avga forklaring. Tide Sjø var representert ved prosessfullmektigen. Personalsjef Hans Christoffer Lauritzen i Tide Sjø fulgte forhandlingene med hjemmel i tvisteloven § 24-6 annet ledd første punktum. Det ble
avhørt fem vitner. Retten var på befaring i NBDS’ tidligere verkstedlokale på Rådhusbrygge 4. Bevisførselen for øvrig fremgår av rettsboken.
Den ankende part, Jan Pedersen, har i hovedtrekk anført:
Jan Pedersen hadde krav på å fortsette sitt arbeidsforhold etter at båtsambandet mellom Oslo og Nesodden ble overtatt av Tide Sjø. Det foreligger en virksomhetsoverdragelse, enten av hele NBDS’ virksomhet eller av verkstedsdelen. Det vises til arbeidsmiljøloven kapittel 16. Tingretten har sett bort fra lovens sosiale formål, som fremgår klart av lovforarbeidene. Det vises særlig til Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) side 71. Loven innebærer et forbud mot sortering av arbeidskraft.
Tide Sjø har organisert seg annerledes enn Jan Pedersens tidligere arbeidsgiver. Spørsmålet er om Jan Pedersen er beskyttet mot en slik organisasjonsendring. En ny eier vil som oftest foreta organisatoriske endringer i den overtatte bedriften. Dette ekskluderer ikke lovens virkning. Det vises i denne sammenheng til at det er et strengt vern for arbeidsavtaler.
Jan Pedersen var ansatt i NBDS på det grunnlag at det også er behov for landbaserte tjenester i virksomheten. Hans arbeidsavtale var ikke regulert av sjømannsloven, men av arbeidsmiljøloven. Da gjelder arbeidsmiljøloven kapittel 16 for hans arbeidsforhold, uansett om virksomheten for øvrig er unntatt etter arbeidsmiljøloven § 1-2. Det vises også til sjømannsloven § 19 nr. 1 fjerde ledd.
Det er ikke tvilsomt at det er skjedd en overdragelse av virksomheten. Vilkårene i arbeidsmiljøloven § 16-1 er oppfylt. Det foreligger overdragelse av en økonomisk enhet, overdragelsen skjer i henhold til kontrakt og det overdratte har bevart sin identitet. Det vises til at Tide Sjø har overtatt NBDS’ båtruter, kunder og de fleste ansatte og kjøpt to av NBDS’ båter, hvorav iallfall M/S Huldra er nødvendig for å opprettholde rutetilbudet. I tillegg har Tide Sjø gjennom en fremleieavtale med Ruter også overtatt verkstedet på Rådhusbrygge 4, hvor Jan Pedersen hadde sin arbeidsplass. Situasjonen er en annen enn i EF-domstolens dom 25. januar 2001 i Liikenne-saken, hvor direktiv 77/187 ikke ble ansett anvendelig fordi det ikke var overført ”væsentlige fysiske elementer” fra det busselskap som tidligere drev bussrutene, til det busselskap som ble tildelt kontrakten etter prosedyrer for offentlige anskaffelser.
Det følger videre av Liikenne-dommen at det ikke er noe vilkår for at forholdet anses som virksomhetsoverdragelse at overføringen av virksomheten bygger på et direkte kontraktsforhold mellom den tidligere og den nye virksomhetsinnehaver. Den overføring som her har skjedd fra NBDS til Tide Sjø som følge av utfallet av anbudskonkurransen, er tilstrekkelig.
Jan Pedersen har nedlagt slik påstand
- Jan Pedersens rettigheter og plikter som fulgte av arbeidsavtalen med Nesodden Bundefjord Dampskipsselskap AS, er overført til Tide Sjø AS.
- Jan Pedersen har rett til erstatning fra Tide Sjø.
- Tide Sjø dømmes til å betale Jan Pedersens saksomkostninger.
Ankemotparten, Tide Sjø AS, har i hovedtrekk anført:
Tingrettens dom er riktig, både når det gjelder bevisvurdering og lovanvendelse.
Det har ikke skjedd noen virksomhetsoverdragelse som medfører at Jan Pedersen har krav på stilling i Tide Sjø. Motparten ser helt bort fra at sjøfart etter arbeidsmiljøloven § 1-2 annet ledd bokstav a) er unntatt fra arbeidsmiljøloven. Arbeidsforholdet til mannskapene knyttet til fergene reguleres av sjømannsloven, ikke arbeidsmiljøloven. På tidspunktet for overtakelsen hadde ikke sjømannsloven noen bestemmelse om virksomhetsoverdragelse. Det spørsmål saken reiser, er om de få ansatte på land, som arbeidsmiljøloven gjelder for, likevel skal vurderes etter arbeidsmiljølovens regler om virksomhetsoverdragelse.
Tide Sjø har ikke overtatt verkstedet som Jan Pedersens stilling var knyttet til. Tide Sjø har organisert vedlikeholdsarbeidet annerledes, noe rederiet står fritt til. Arbeidsforholdet til de ansatte på land var regulert av arbeidsmiljøloven. Det anføres at det ikke har funnet sted noen virksomhetsoverdragelse på land, selv om Tide Sjø fremleier verkstedslokalene av Ruter. Dette kan i utgangspunktet tenkes å utløse en virksomhetsoverdragelse, men noen kriterier må oppfylles; herunder enhet og identitet. Det er ikke nødvendig at det dreier seg om en økonomisk enhet, men aktiviteten og omfanget av arbeid må være uendret.
Verksteds- og vedlikeholdsvirksomheten i NBDS er ikke overført til Tide Sjø som en enhet, og selv om man skulle se verkstedet som en enhet, har ikke enheten bevart sin identitet. Selv om Yngve Lind fortsatt arbeider i lokalene, utfører han ikke lenger det arbeidet han hadde i NBDS. De oppgaver Jan Pedersen utførte, finnes ikke lenger.
Hvis retten ser forholdet som en enhet til tross for at det reguleres av to ulike lover, er Liikenne-dommen avgjørende. Etter denne dommen foreligger det ikke virksomhetsoverdragelse med mindre man overtar driftsmidlene. Det er ikke tilfelle her. Overtakelsen av to av NBDS’ båter fant ikke sted for å kunne drive rutene. Det er dermed ikke tale om overtakelse av materiell for å kunne oppfylle kontrakten.
Tide Sjø har ikke på noe tidspunkt hatt omsorgsplikt for Jan Pedersen. Det hadde derimot hans tidligere arbeidsgiver Bastø Fosen AS, som burde ha kunnet skaffe Jan Pedersen annet arbeid ved Moss-Horten-sambandet.
Tide Sjø AS har nedlagt slik påstand
- Anken forkastes.
- Tide Sjø AS tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten.
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som tingretten og kan i det vesentlige slutte seg til tingrettens begrunnelse.
Innledningsvis bemerkes at kapittel 16 i arbeidsmiljøloven er en gjennomføring i norsk rett av EF-/EU-direktiver, som får virkning i Norge i henhold til EØS-avtalen. EF- og EFTA- domstolenes avgjørelser er dermed rettskilder av stor vekt på det aktuelle området.
Spørsmålet om det foreligger en virksomhetsoverdragelse som kan gi Jan Pedersen rettigheter overfor Tide Sjø, kan tenkes å avhenge av hvilken virksomhet (eller del av virksomheten) man tar utgangspunkt i.
Lagmannsretten ser først på spørsmålet om den samlede overdragelse av fergesambandet Oslo-Nesodden fra NBDS til Tide Sjø innebærer en virksomhetsoverdragelse som reguleres av arbeidsmiljøloven kapittel 16. Det er ikke nødvendig for retten å vurdere om de nærmere vilkår for virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljøloven kapittel 16 foreligger, idet det fremgår av arbeidsmiljøloven § 1-2 bokstav a) at sjøfart er unntatt fra loven. Selv om det ikke er tvilsomt at arbeidsmiljøloven, ikke sjømannsloven, regulerer ansettelsesforholdet for enkelte ansatte i en rederivirksomhet, kan ikke dette omfatte reglene om virksomhetsoverdragelse når man vurderer overdragelse av virksomheten som helhet.
Også i sjøfartsforhold har man senere fått regler om virksomhetsoverdragelse, jf. yrkestrafikkloven § 8, som trådte i kraft 1. januar 2010. Disse nye reglene gjaldt dermed ikke da Tide Sjø overtok det aktuelle sambandet.
Lagmannsretten nevner i forbindelse med spørsmålet om overdragelse av hele virksomheten at konkurransegrunnlaget ved anbudskonkurransen ikke inneholder noe punkt om overtakelse av vedlikeholdsvirksomheten som Jan Pedersens arbeidsoppgaver var knyttet til.
Retten kan heller ikke se at det følger særrettigheter for Jan Pedersen av konkurransegrunnlagets bestemmelse om at den nye operatøren frem til oppstartsdato skal ”gi fortrinnsrett til ansettelse for operativt personale som har mottatt oppsigelse fra sine stillinger i det selskap som tidligere utførte” oppdraget. Det er opplyst at Jan Pedersen søkte stilling som matros i Tide Sjø, og at han ble innkalt til intervju i den forbindelse. Han hadde imidlertid ingen fartstid og var av den grunn ikke kvalifisert til arbeidet. Det er ikke anført at han er blitt urettmessig forbigått ved konkrete ansettelser i Tide Sjø.
Mens overdragelse av hele sambandet faller utenfor arbeidsmiljølovens regler om virksomhetsoverdragelse som følge av begrensningen i arbeidsmiljøloven § 1-2, må arbeidsmiljølovens regler om virksomhetsoverdragelse anvendes dersom man skiller ut den del av virksomheten som Jan Pedersen arbeidet i, og vurderer om overføringen av denne delen representerer en virksomhetsoverdragelse som sikrer Jan Pedersens rettigheter overfor den nye operatøren. Vilkårene for dette er formulert slik i avsnitt 38-40 i Rt. 2010 side 330:
(38) Som angitt i SAS-dommen [Rt. 2006 side 71], stilles for det første et krav om at overføringen gjelder en selvstendig økonomisk enhet.
(39) For det annet stilles det et krav om at virksomheten er overført til ny innehaver på grunnlag av kontrakt eller ved sammenslåing av virksomheter. Kontraktsalternativet krever imidlertid ikke noe direkte kontraktsforhold mellom den tidligere og den nye virksomhetsinnehaveren (avsnitt 73). (40) For det tredje er det et vilkår at den virksomhet som blir videreført av den nye virksomhetsinnehaveren, i det vesentlige er den samme som ble drevet av den tidligere innehaveren (avsnitt 74). Det sies gjerne at virksomheten må ha bevart sin identitet etter overføringen.
Den del av virksomheten som det kan være aktuelt å skille ut til særskilt vurdering etter arbeidsmiljøloven kapittel 16, er NBDS’ verksted, hvor Jan Pedersen og Yngve Lind arbeidet med vedlikeholdsarbeid. Det dreide seg om blant annet reparasjon av vippemekanismen i stolsetene på NBDS’ båter, skifting av lyspærer og lignende, samt løpende vedlikehold av fergelemmene ved Aker brygge. Det er opplyst at det sist nevnte arbeidet nå hører under Akershus KollektivTerminaler FKF, som har inngått avtale med Tide Sjø om at Tide Sjø påtar seg et nærmere definert ettersyn av fergelemmene. Dette oppdraget har gitt grunnlag for å gjenansette Yngve Lind, som hadde lengre ansiennitet i NBDS enn Jan Pedersen. Reparasjon av vippemekanismen i stolsetene er ikke lenger aktuelt, idet Tide Sjøs båter har faste stolseter.
Også for øvrig er det lite som gjenstår av den type vedlikeholdsarbeid som Jan Pedersen utførte. Dette har sammenheng med at Tide Sjø har anskaffet nye båter, hvor det arbeidet som er nødvendig, i det vesentlige er garantiarbeid som utføres av verftet eller folk som verftet engasjerer. Det øvrige vedlikeholdsarbeid på båtene utføres av mannskapene og i noen utstrekning av leid hjelp.
Det ble opplyst under ankeforhandlingen at NBDS’ verksted var et eget selskap inntil det ble innført merverdiavgiftsrefusjon i kollektivtrafikken. Dette kan trekke i retning av å anse verkstedet som en selvstendig økonomisk enhet. For lagmannsretten er det imidlertid ikke nødvendig å ta stilling til om dette vilkåret for virksomhetsoverdragelse er oppfylt,
idet det er klart at vilkåret om at enheten må ha bevart sin identitet etter overføringen, ikke er oppfylt. De arbeidsoppgaver som ble utført på verkstedet i NBDS’ tid, eksisterer i praksis ikke lenger. Selv om Yngve Lind fortsatt bruker lokalet, utfører han ikke lenger det arbeidet han hadde i NBDS. Verkstedslokalet er i dag nærmest å anse som rekvisita-lager. En vesentlig del av lokalet, som tidligere var i bruk som sveiseverksted, er under ombygging til møterom for Tide Sjøs ansatte.
Etter dette foreligger ikke vilkårene for virksomhetsoverdragelse etter arbeidsmiljøloven kapittel 16, uansett om man tar utgangspunkt i overdragelsen av hele Nesodden-sambandet eller bare den isolerte verkstedsenheten.
Det er etter dette heller ikke grunnlag for Pedersens erstatningskrav.
Anken må dermed forkastes.
Etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd må som utgangspunkt Jan Pedersen erstatte Tide Sjø, som har vunnet ankesaken, sakskostnadene for lagmannsretten.
Lagmannsretten har imidlertid - riktig nok under tvil – kommet til at Jan Pedersen bør fritas for sakskostnadsansvaret også for lagmannsretten med hjemmel i § 20-2 tredje ledd bokstav c). Selv om retten ikke har funnet saken tvilsom, har den reist spørsmål om forholdet mellom arbeidsmiljølovens og sjømannslovens regler som ikke kan sies å være avklart tidligere. Jan Pedersen har forgjeves forsøkt å skaffe seg nytt arbeid. Han mister sin rett til arbeidsledighetstrygd sommeren 2011 og har utvilsomt en meget anstrengt økonomi. Selv om lagmannsretten ikke finner noe grunnlag for å bebreide Tide Sjø for selskapets opptreden overfor Jan Pedersen, finner retten at styrkeforholdet mellom partene tilsier at det er rimelig å begrense Jan Pedersens økonomiske tap som følge av ankesaken til hans egne sakskostnader.
Domsavsigelsen er blitt forsinket på grunn av sykdom og reisefravær blant dommerne.
Dommen er enstemmig.
DOMSSLUTNING
- Anken forkastes.
- Sakskostnader for lagmannsretten tilkjennes ikke.
Einar Kaspersen Sissel R. Langseth Hilde Gaarder
Bjørg Hjelmås Randi Rønningen
Bekreftes for førstelagmannen: