FOA — Forum for offentlige anskaffelser

Norsk dom

Oslo byfogdembete: heving av forføyningssak om NAV-anskaffelse

Oslo byfogdembete behandlet en begjæring om midlertidig forføyning i en anskaffelsessak der Liko Norge AS ville stanse NAVs kontraktsinngåelse til KOFA hadde avgjort en klage. Etter at NAV frivillig utsatte kontraktsinngåelsen, ble saken hevet. Retten fant ikke at det var klart at Liko ellers ville ha vunnet frem, og tilkjente derfor ingen saksomkostninger.
Hovedspørsmål
Hovedspørsmålet var om det var grunnlag for midlertidig forføyning for å hindre kontraktsinngåelse før KOFA hadde behandlet klagen. Etter at oppdragsgiver utsatte kontraktsinngåelsen frivillig, oppstod spørsmålet om saksøkeren likevel skulle tilkjennes saksomkostninger.

Saksdata: 09-173955TVI-OBYF, 2009-11-23, Oslo byfogdembete, FOA 2006, midlertidig forføyning.

Faktum

Liko Norge AS begjærte 4. november 2009 midlertidig forføyning mot Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet v/NAV drift og utvikling. Formålet var å få nedlagt forbud mot kontraktsinngåelse i en pågående anbudskonkurranse inntil Klagenemnda for offentlige anskaffelser hadde behandlet Likos klage. Bakgrunnen var at Liko tidligere hadde bedt NAV om å utsette kontraktsinngåelsen, men fått opplyst at NAV ikke ville avvente KOFA-behandlingen. Under forføyningssaken endret NAV standpunkt og meddelte 9. november 2009 at kontraktsinngåelse ville bli utsatt til KOFA hadde ferdigbehandlet klagen. Begge parter var deretter enige om at saken kunne heves. Tvisten sto da om saksomkostninger. Liko krevde dekket 18 725 kroner og anførte at begjæringen var nødvendig for å oppnå utsettelsen. Staten bestred kostnadsansvar og anførte at vilkårene for saksomkostninger ved heving ikke var oppfylt, fordi det ikke var klart at Liko ellers ville ha vunnet frem med forføyningskravet.

Rettens vurdering

Retten tok først stilling til spørsmålet om heving. Siden begge parter hadde lagt ned påstand om at saken skulle heves, og dette skyldtes at saksøkte hadde gått med på å vente med kontraktsinngåelse inntil KOFA hadde avgjort klagen, ble saken hevet ved kjennelse etter tvisteloven § 32-2 jf. § 19-1 annet ledd bokstav b.

Når det gjaldt saksomkostninger, tok retten utgangspunkt i at saksøkte formelt hadde vunnet saken ved heving, jf. tvisteloven § 32-2 jf. § 20-2 annet ledd, slik at utgangspunktet var at staten kunne kreve sine kostnader erstattet. Spørsmålet var imidlertid om saksøkeren likevel kunne få tilkjent kostnader etter tvisteloven § 32-2 jf. § 20-4 bokstav b, som forutsetter at det er klart at parten ellers ville ha vunnet saken.

Retten presiserte at det forhold at saksøkte hadde valgt å vente med kontraktsinngåelse, ikke innebar oppfyllelse av det kravet som ble søkt midlertidig sikret. Etter rettens syn ble forholdene bare lagt til rette slik at det i første omgang ble unødvendig å opprettholde begjæringen. Vurderingen etter § 20-4 bokstav b måtte derfor knyttes til om saksøkeren ville ha fått medhold dersom spørsmålet var blitt avgjort. Retten formulerte dette som et spørsmål om Liko kunne ha fått medhold i at avvisningen av deres tilbud var i strid med anskaffelsesreglene, med den følge at de hadde krav på å delta i anbudskonkurransen, og om det forelå sikringsgrunn. Til støtte for denne tilnærmingen viste retten til en kjennelse fra Eidsivating lagmannsrett 10. november 1994 og til Rt. 1988 s. 774.

På det foreliggende grunnlaget fant retten at det ikke var klart at saksøkeren ville ha vunnet frem. Vilkåret i tvisteloven § 20-4 bokstav b var dermed ikke oppfylt. Retten kom derfor til at hver av partene måtte bære sine egne kostnader, og bemerket at dette også var i samsvar med tvisteloven § 32-2 jf. § 20-2 tredje ledd bokstav b.

Konklusjon

Oslo byfogdembete hevet forføyningssaken fordi NAV under saken besluttet å utsette kontraktsinngåelsen til KOFA hadde behandlet klagen. Retten tilkjente ikke saksomkostninger. Selv om saksøker oppnådde den praktiske virkningen som var ønsket, mente retten at dette ikke var det samme som at forføyningskravet var oppfylt. Det var heller ikke klart at Liko ville ha fått medhold i at avvisningen var ulovlig og at vilkårene for midlertidig forføyning forelå. Resultatet ble derfor at hver part bar sine egne kostnader.

Praktisk betydning

Kjennelsen illustrerer at en oppdragsgivers frivillige utsettelse av kontraktsinngåelse ikke uten videre gir leverandøren krav på saksomkostninger i en hevet forføyningssak. For kostnadstilkjennelse etter tvisteloven må det være klart at saksøkeren ellers ville ha vunnet frem. I anskaffelsessaker betyr dette at retten kan måtte ta stilling til om det forelå et sannsynlig anskaffelsesrettslig brudd, for eksempel ved avvisning av tilbud, og om sikringsgrunn var oppfylt. Kjennelsen er derfor særlig relevant for prosessuelle vurderinger ved begjæringer om midlertidig forføyning før kontraktsinngåelse.

Refererte rettskilder

Hele dommen

OSLO BYFOGDEMBETE

Avsagt: 23.11.2009 i Oslo byfogdembete,

Sak nr.: 09-173955TVI-OBYF

Dommer: Dommer Stein Eikvåg

Saken gjelder: Midlertidig forføyning

Liko Norge AS Advokat Nils Olav Årseth v/advokat Finn Eirik Winther

mot

Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet Advokat Gunnar Ove Hæreid

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Advokat Nils Olav Årseth v/advokat Finn Eirik Winther begjærte i prosesskrift av den 4.november på vegne av Liko Norge AS midlertidig forføyning mot Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet v/NAV drift og utvikling for at de skulle bli undergitt et forbud mot inngåelse av kontrakt i forbindelse med en anbudkonkurranse før Klagenemnda for offentlige anskaffelser hadde tatt stilling til Liko Norge AS’ klage i forbindelse med anbudskonkurransen.

Regjeringsadvokaten v/advokat Gunnar O. Hæreid har i prosesskriv av den 10.november 2009 på vegne av Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet opplyst: ”Eg viser til kravsmål om mellombels åtgjerd 4.november 2009. Staten v/NAV har no gjeve melding om at kontraktsinngåing i den aktuelle konkurransen vil avventast til Klagenemnda for offentlege innkjøp (KOFA) har ferdighandsama klagen frå Liko Norge AS. Kravsmålet har dermed ikkje lenger rettsleg interesse, og staten ber om at saka vert heva.”

Det er videre anført om saksomkostninger: ”Partane har ikkje vorte samde om sakskostnadsspørsmålet, og staten ber byfuten ta av- gjerd.

Spørsmålet om staten pliktar å dekkja sakskostnadene til Liko Norge AS er etter tvl § 20-4 andre ledd bokstav b avhengig av at ”det er klart at parten ellers hadde vunnet saken”. Med andre ord må både hovudkravet og sikringsgrunnen vera sannsynleggjort, og dette må vera ”klart”. Av Tvisteloven, Kommentarutgave bind I s. 918 at vilkåret må tolkast strengt. Av kommentarane går det mellom anna fram:

”Bestemmelsen er bare anvendelig dersom det – ut fra opplysninger som foreligger ved hevningskjennelsen – må anses ”helt på det rene” at kravet, eller motstykket motpartens forpliktelse, består.”

Staten kan ikkje se at hovudkravet er sannsynleggjort, og på ingen måte at det er heilt på det reine at hovudkravet er sannsynleggjort. NAV har valt å avventa kontraktsinngåinga fordi det kan vera ryddig å avventa handsaminga i KOFA. Men NAV ser ingen grunn til at klagen vil føra fram, og at NAV under åtgjerdssaka har valt å vera imøtekomande overfor Liko Norge AS gjev ingen føringar for sakskostnadsspørsmålet.

Ut frå dette kan ikkje staten sjå at vilkåra for å dekkja sakskostnadene til Liko Norge AS er til stades.”

På vegne av staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet er det lagt ned slik påstand:

  1. Sak 09-173955TVI-OBYF vert heva.
  2. Kvar av partane dekkjer eigne sakskostnader.

Advokat Nils Olav Årseth v/advokat Finn Eirik Winther har i prosesskrift av den 10.november 2009 på vegne av Liko Norge AS uttalt:

”Liko ble 9. november 2009 meddelt av NAV at NAV ville avvente kontraktsinngåelse i saken inntil KOFA har ferdigbehandlet klagen. Påstandens pkt. 1 i begjæring om midler- tidig forføyning av 4. november 2009 er således langt på vei akseptert av NAV og det skulle ikke være grunn til å fastholde en avgjørelse fra retten på dette punkt. NAV har gjennom prosesskriv av i dag akseptert at saken heves.

Årsaken til at det ble begjært midlertidig forføyning var at saksøker hadde gjort en hen- vendelse til NAV der det ble bedt om nettopp en slik utsettelse av kontraktstildelingen, jfr. bilag 2 til begjæringen, og at NAV opplyste at NAV ikke ville avvente KOFAs av- gjørelse, jfr. bilag 3 til begjæringen.

At NAV nå har inntatt det standpunkt å ville avvente kontraktsinngåelse skyldes, slik Liko vurderer det, Likos begjæring til retten – intet annet. En aksept av utsatt kontrakts- inngåelse som svar på vår forespørsel 20. november 2009, ville ha gjort en begjæring om midlertidig forføyning overflødig. Saksøkte har således påført saksøker unødige sakskost- nader ved ikke å akseptere slik utsettelse før begjæringen ble tatt ut. NAV er spurt om de vil akseptere å dekke saksøkers kostnader i saken. NAV har ikke villet akseptere å dekke slike kostnader. Påstanden om sakskostnader opprettholdes derfor.

Kostnadsspørsmålet bør avgjøres etter tvl. § 20-4, bokstav b. Bestemmelsen tilsvarer tvml. § 175, 2. ledd. Jeg viser til Schei m.fl. kommentarutgave på s. 919 og 920. Ut fra de rettsavgjørelser som er nevnt i kommentarutgaven ser det ut til at det må skje en viss prøving av kravet i saken, men at prøving kan gjøres i en mer begrenset form og at opp- fyllelsen av kravet i seg selv vil være et vesentlig moment når det skal avgjøres om Likos krav ville ført frem. Regelen i tvl. § 20-4, bokstav b er en utpreget skjønnsmessig regel og i skjønnet bør det legges stor vekt på at NAV rett forut for saken har avvist kravet fra Liko og således bidratt til at begjæringen var nødvendig å ta ut. Kravet bør vurderes å ha ført frem.

Høyesterett formulerer forståelsen av tvml. § 175, annet ledd mer generelt slik i sin av- gjørelse i Rt. 2006, s. 19:

”Det er for kategorisk, og uttrykk for uriktig lovtolkning, når lagmannsretten anser det uten videre avgjørende for anvendelsen av tvistemålsloven § 175 annet ledd at saksøkte fullt ut har oppfylt det fremsatte krav. Utvalget finner imidlertid grunn til å tilføye at oppfyllelsen etter omstendighetene vil kunne være et vesentlig moment når det skal vurderes om saksøkerens krav ville ha ført frem.”

For øvrig vises til det som er sagt om sannsynliggjøring av hovedkravet og forføynings- kravet i begjæringen. Regjeringsadvokaten har her misforstått ettersom kommentaren som siteres av Regjeringsadvokaten i tilknytning til tvl. § 20-4, bokstav b henviser til kravet i saken, dvs. forføyningskravet, ikke hovedkravet.”

Det er krevd saksomkostninger etter tvisteloven § 32-10, jfr. tvisteloven § 20-4 bokstav b med kr. 18.725,-.

Det er lagt ned slik påstand:

  1. Saken heves.
  2. Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet v/NAV drift og utvikling dømmes til å betale

Liko Norge AS NOK 18.725,- med tillegg av den til enhver tid gjeldende morarente fra forfall til betaling skjer.

Rettens vurdering

Begge parter har lagt ned påstand om at saken skal heves. Saksøkeren har gjort det på bakgrunn av at saksøkte har gått med på å vente med å inngå kontrakt inntil KOFA har truffet sin avgjørelse, som var det saksøkeren ville oppnå med en midlertidig forføyning. Retten tar påstanden til følge og hever saken ved kjennelse, jf. tvisteloven § 32-2, jf. § 19-1 annet ledd bokstav b.

Da saksøkte i henhold til tvisteloven § 32-2, jf. § 20-2 annet ledd har vunnet saken, skal de i utgangspunktet ha dekket sine saksomkostninger i medhold av tvisteloven § 32-2, jf. § 20-2 første ledd. Spørsmålet blir imidlertid om saksøkeren kan tilkjennes saksomkost- ninger i henhold til tvisteloven § 32-2, jf. § 20-4 bokstav b. Det er klart at saksøkeren ikke hadde kontroll med om og eventuelt når saksøkte ville godta å vente med inngåelse av kontrakt slik at en midlertidig forføyning ble unødvendig. Det at saksøkte gikk med på å vente med kontraktsinngåelse, er imidlertid ikke en oppfyllelse at det krav som ble søkt midlertidig sikret med en midlertidig forføyning. Forholdene ble bare lagt til rette slik at det ihvertfall i første omgang ble unødvendig for saksøkeren å opprettholde begjæringen om midlertidig forføyning.

Hvorvidt saksøkeren hadde vunnet saken dersom saksøkte ikke hadde gått med på å vente med kontraktsinngåelse, er i relasjon til tvisteloven § 20-4 bokstav b et spørsmål om saksøkeren kunne ha fått medhold i at avvisningen av deres tilbud var i strid med anskaffelsesreglene med den følge at at de har krav på å få delta i anbudskonkurransen, og om det forelå sikringsgrunn. Det vises her til kjennelse av Eidsivating (nå: Borgarting) lagmannsrett av den 10.november 1994 (sak nr. 93-01985 K) hvor det blant annet vises til Rt. 1988 s. 774.

Retten kan ikke se at det under disse forutsetninger er klart at saksøkeren ville ha vunnet saken. Derfor kommer ikke tvisteloven § 32-2, jf. § 20-4 bokstav b til anvendelse. Retten må da falle ned på det resultat som saksøkte har påstått, nemlig at hver av partene dekker sine egne saksomkostninger. Dette resultat kan for øvrig sies å våre i samsvar med tvisteloven § 32-2, jf. § 20-2 tredje ledd bokstav b.

SLUTNING

  1. Sak nr. 09-173955TVI-OBYF heves.
  2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Retten hevet.

Stein Eikvåg

Emner: midlertidig forføyning, saksomkostninger, heving, KOFA, kontraktsinngåelse, avvisning av tilbud, anskaffelsesregler, sikringsgrunn, tvisteloven