Borgarting: verneting og subjektiv kumulasjon i forføyningssak

BORGARTING LAGMANNSRETT

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse Avsagt: 30.10.2009 i Borgarting lagmannsrett,

Saksnr.: 09-165294ASK-BORG/04

Dommere: Lagdommer Espen Bergh Kst. lagdommer Anders Blix Gundersen Lagmann Eirik Akerlie

Ankende part Norsk Medisinaldepot AS Advokat Brynjulf Næss Ankende part Apokjeden AS Advokat Eivind Vesterkjær

Ankemotpart Helse Sør-Øst Rhf Advokat Beret Luise Sundet Ankemotpart Helse Midt-Norge Rhf Advokat Beret Luise Sundet Ankemotpart Sykehusapotekene Hf Advokat Beret Luise Sundet Ankemotpart Helse Vest Rhf Advokat Beret Luise Sundet Ankemotpart Helse Nord Rhf Advokat Beret Luise Sundet

Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning.

Apokjeden AS og Norsk Medisinaldepot AS fremmet 25. september 2009 begjæring til Oslo byfogdembete om midlertidig forfø yning overfor Sykehusapotekene HF. I begjæringen ble det nedlagt slik påstand:

1. Sykehusapotekene HF forbys [,inntil det foreligger rettskraftig avgjørelse vedrørende lovligheten av Anbud H2010,] å inngå kontrakt med Alliance Healthcare AS.
2. Sykehusapotekene HF betaler innen 14 dager fra kjennelsens forkynnelse til Apokjeden AS og NMD AS sakens omkostninger med kr 90.000 med tillegg av rettens gebyr.

I begjæringen ble retten anmodet om å treffe beslutning uten forutgående muntlig forhandling, jf. tvisteloven § 32-7 annet ledd.

Anbud H2010 gjelder anbud på distribusjon av legemidler som utleveres på såkalt H- resept. H-resept er en reseptordning for visse legemidler som gir pasienten anledning til å få utlevert legemidlet fra private apotek, men hvor betalingen skjer fra de regionale helseforetakene.

I forbindelse med anbudsprosessen innkom det ett tilbud. Dette tilbudet var fra Alliance Healthcare AS. Sykehusapotekene opplyste etter anbudsfristens utløp at man ville etablere et samarbeid med Alliance Healthcare om distribusjon til samtlige private apotek av legemidler som utleveres på H-resept.

Apokjeden, Norsk Medisinaldepot og Alliance Healthcare er alle grossister innenfor legemiddelmarkedet, men samtidig eiere av apotek. Den distribusjonsordningen det legges opp til, vil innebære at Alliance Healthcare vil stå for leveranser også til apoteker som er eid av Apokjeden eller Norsk Medisinaldepot.

I tilsvar 29. september 2009 gjorde Sykehusapotekene gjeldende at begjæringen måtte avvises fordi Sykehusapotekene ikke er rett saksøkt. Det ble videre bestridt at vilkårene for å treffe realitetsavgjørelse uten muntlig forhandling var oppfylt.

I prosesskriv 1. oktober 2009 fra saksøkerne ble partsforholdet på saksøktesiden utvidet til også å omfatte de fire regionale helseforetakene Helse Sør-Øst RHF, Helse Vest RHF, Helse Midt-Norge RHF og Helse Nord RHF. I prosesskrivet ble det nedlagt slik endret påstand:

1. Sykehusapotekene HF, Helse Sør-Øst RHF, Helse Vest RHF, Helse Midt-Norge RHF og Helse Nord RHF forbys inntil det foreligger rettskraftig avgjørelse vedrørende lovligheten av Anbud H2010, å inngå eller medvirke til at det inngås kontrakt med Alliance Healthcare AS.
2. Sykehusapotekene HF, Helse Sør-Øst RHF, Helse Vest RHF, Helse Midt-Norge RHF og Helse Nord RHF betaler innen 14 dager fra kjennelsens forkynnelse til Apokjeden AS og NMD AS sakens omkostninger.

Oslo byfogdembete besluttet å behandle begjæringen uten muntlig forhandling og avsa

1. oktober 2009 kjennelse med slik slutning:
2. Begjæringen forkastes for saksøkte nr 1.
3. Begjæringen avvises for saksøkte nr 2-5.
4. Sakskostnader tilkjennes ikke.

Saksøkte nr. 1 er Sykehusapotekene. Saksøkte nr. 2-5 er de fire regionale helseforetakene.

Byfogdembetet la til grunn at Sykehusapotekenes kompetanse i anbudsprosessen er begrenset til en anbefalings- og rådgivningsfunksjon, og at det er de regionale helseforetakene om ved sine kompetente og besluttende organer foretar rettstiftende handlinger, herunder undertegning av kontrakten. Etter dette fant byfogdembetet at det ikke forelå noe krav som anført i begjæringen mot Sykehusapotekene, og at det heller ikke forelå sikringsgrunn.

Når det gjaldt de regionale helseforetakene, ble begjæringen avvist på det grunnlag at ingen av disse har verneting i Oslo.

Apokjeden og Norsk Medisinaldepot anket 9. oktober 2009 kjennelsen i forhold til alle de saksøkte.

I prosesskriv 23. oktober 2009 fra ankemotpartenes prosessfullmektig er det opplyst at Sykehusapotekene samme dag sendte sin innstilling til valg av leverandør av legemidler på H-resept til de regionale helseforetakene. Det ble videre opplyst at de regionale helseforetakene vil avvente kontraktssignering med minimum to uker fra 23. oktober 2009, dvs. at kontrakt tidligst vil bli signert mandag 9. november.

Etter dette har Apokjeden og Norsk Medisinaldepot i prosesskriv 27. oktober 2009 frafalt kravet om midlertidig forføyning overfor Sykehusapotekene.

Apokjeden AS og Norsk Medisinaldepot AS har i hovedsak gjort gjeldende:

Oslo byfogdembete hadde ikke grunnlag for å avvise saken for de fire regionale helseforetakenes sin del.

Avvisningen er for det første i strid med domstolloven § 34 første ledd. Når Oslo byfogdembete har tatt saken til behandling for en part som har verneting i Oslo, slik Sykehusapotekene har, vedblir domstolen å være saklig kompetent også i forhold til sakens øvrige parter. Det vises i denne sammenheng også til Høyesteretts ankeutvalgs kjennelse i Rt. 2009 side 655.

De ankende parter er videre av den oppfatning at avvisningen av saken for så vidt gjelder de regionale helseforetakene er i strid med tvisteloven § 4-7 første ledd, jf. § 32-2. Når retten mente den ikke var stedlig kompetent, skulle den ha henvist saken til stedlig kompetent domstol.

Selv om saken frafalles i forhold til Sykehusapotekene, må de ankende parter tilkjennes sakskostnader etter tvisteloven § 32-2, jf. § 20-4 bokstav b. Subsidiært gjøres gjeldende at vilkårene for helt eller delvis fritak for erstatningsansvar etter § 20-2 tredje ledd bokstav a er oppfylt.

Apokjeden AS og Norsk Medisinaldepot AS har lagt ned slik påstand

For så vidt gjelder Sykehusapotekene HF

1. Ankesak 09-165294 frafalles hva gjelder Sykehusapotekene HF.
2. Sykehusapotekene HF dømmes til å erstatte Apokjeden AS og Norsk Medisinaldepot AS sakens omkostninger for byfogdembetet og for lagmannsretten.

For så vidt gjelder Helse Sør-Øst RHF, Helse Vest RHF, Helse Midt-Norge RHF og Helse Nord RHF:

Prinsipalt:

1. Saken fremmes.
2. Helse Sør-Øst RHF, Helse Vest RHF, Helse Midt-Norge RHF og Helse Nord RHF forbys inntil det foreligger rettskraftig avgjørelse vedrørende lovligheten av Anbud H2010, å inngå eller medvirke til at det inngås kontrakt med Alliance Healthcare AS.

Subsidiært: Oslo byfogdembetes kjennelse av 1. oktober 2009 oppheves og hjemvises til Oslo byfogdembete for ny behandling.

I alle tilfeller:

Helse Sør-Øst RHF, Helse Vest RHF, Helse Midt-Norge RHF og Helse Nord RHF betaler innen 14 dager fra kjennelsens forkynnelse til Apokjeden AS og Norsk Medisinaldepot AS sakens omkostninger for begge instanser.

Ankemotpartene, Sykehusapotekene HF, Helse Sør-Øst RHF, Helse Vest RHF, Helse Midt-Norge RHF og Helse Nord RHF har i hovedsak gjort gjeldende:

I forhold til Sykehusapotekene fastholdes at de ankende partene verken har sannsynliggjort at det foreligger et krav eller at det foreligger sikringsgrunn. I og med at de ankende partene har frafalt anken når det gjelder Sykehusapotekene, gjengir ikke lagmannsretten disse anførslene nærmere. Lagmannsretten legger til grunn at Sykehusapotekene fastholder krav om dekning av sakskostnader for begge instanser.

I forhold til de regionale helseforetakene gjøres gjeldende at det er ubestridt at disse ikke har verneting i Oslo, slik at Oslo byfogdembete i utgangspunktet ikke er stedlig kompetent til å behandle saken i forhold til disse saksøkte. Skulle de ankende parter få medhold i at Oslo byfogdembete likevel hadde en plikt til å realitetsbehandle begjæringen mot de regionale helseforetakene når saken ble realitetsbehandlet i forhold til Sykehusapotekene, vil det foreligge en saksbehandlingsfeil. En slik saksbehandlingsfeil vil imidlertid ikke ha betydning for den avgjørelsen som er truffet, fordi Oslo byfogdembete ut fra andre forhold ikke skulle ha realitetsbehandlet saken i forhold til de regionale helseforetakene.

For det første gjøres gjeldende at vilkårene for subjektiv kumulasjon ikke er oppfylt fordi saksøkernes prosesskriv 1. oktober 2009 ikke oppfyller kravene til stevning, jf. tvisteloven § 15-4, jf. § 9-2.

For det annet vil ikke den feilen som påberopes ha betydning for avgjørelsen, fordi Oslo byfogdembete skulle ha avvist saken også i forhold til Sykehusapotekene, jf. tvisteloven § 1-3 annet ledd.

Det er i utgangspunktet riktig som de ankende parter hevder, at det foreligger en selvstendig plikt for retten til å avklare spørsmålet om alternativt verneting, jf. tvisteloven § 4-7 første ledd. Forutsetningen for at denne plikten inntrer, må imidlertid være at det foreligger et gyldig saksanlegg. Som påpekt, er det ikke situasjonen i dette tilfellet.

Sykehusapotekene HF, Helse Sør-Øst RHF, Helse Vest RHF, Helse Midt-Norge RHF og

Helse Nord RHF har lagt ned slik påstand

1. Anken forkastes.
2. NMD AS og Apokjeden AS forpliktes in solidum til innen 14 dager fra kjennelsens forkynnelse til å betale Sykehusapotekene HF, Helse Sør-Øst RHF, Helse Vest RHF, Helse Midt-Norge RHF og Helse Nord RHF saksomkostninger med NOK 90 000.

Lagmannsretten bemerker

Begjæringen overfor Sykehusapotekene HF De ankende parter har trukket kravet om midlertidig forføyning overfor Sykehusapotekene. Etter dette heves ankesaken i forhold til Sykehusapotekene.

Begjæringen overfor Helse Sør-Øst RHF, Helse Vest RHF, Helse Midt-Norge RHF og Helse Nord RHF Begjæringen om midlertidig forføyning overfor de regionale helseforetakene ble fremsatt ved de ankende parters prosesskriv 1. oktober 2009. I prosesskrivet er det vist til den opprinnelige begjæringen og gjort gjeldende at vilkårene for subjektiv kumulasjon er oppfylt.

Prosesskrivet 1. oktober 2009 anga ingen prosessfullmektig for de regionale helseforetakene og begjæringen ble ikke forkynt for disse før Oslo byfogdembete samme dag avsa sin kjennelse om avvisning. Byfogdembetets avgjørelse om avvisning må således anses å bygge på at man av eget tiltak fant å måtte avvise denne.

Etter tvisteloven § 32-4 første ledd skal begjæring om midlertidig forføyning settes frem for tingretten ved saksøktes alminnelige verneting. Det er på det rene at Sykehusapotekene har alminnelig verneting i Oslo, mens ingen av de regionale helseforetakene har det.

Det følger av henvisningen i tvisteloven § 32-2 at de alminnelige reglene om subjektiv kumulasjon i lovens kapittel 15 også gjelder ved krav om midlertidig forføyning. Etter § 15-2 annet ledd kan flere krav trekkes inn i en sak dersom vilkårene i § 15-1 første ledd bokstav a og c og § 15-2 første ledd bokstav b er oppfylt.

Det er på det rene at vilkårene § 15-1 første ledd bokstav a og c er oppfylt i dette tilfellet. Etter § 15-2 første ledd bokstav b kreves enten at ingen av partene har innsigelser til subjektiv kumulasjon eller at det er så nær sammenheng mellom kravene at de bør behandles i samme sak. I dette tilfellet besluttet byfogdembetet avvisning uten at det var avklart om de forelå innsigelser fra de saksøkte. Lagmannsretten finner det uansett klart at vilkåret om nær sammenheng mellom kravene er oppfylt.

Paragraf 15-2 annet ledd viser ikke til § 15-1 første ledd bokstav b. Det innebærer at dersom domstolen er rett verneting for ett av de opprinnelige kravene, kreves det ikke at en ny saksøkt har verneting ved den aktuelle domstolen, se Schei m.fl., Tvisteloven Kommentarutgave, side 658. Oslo byfogdembete synes i sin avgjørelse å ha oversett dette.

Når Oslo byfogdembete i utgangspunktet kunne behandle kravet mot de regionale helseforetakene på det grunnlag at Sykehusapotekene har verneting i Oslo, endres dette

ikke ved at byfogdembetets avgjørelse gikk ut på kravet om midlertidig forføyning ikke ble tatt til følge. Det er heller ikke av betydning for byfogdembetets kompetanse at kravet mot Sykehusapotekene senere er trukket. Det følger av domstolloven § 34 første ledd at når en sak er lovlig brakt inn for en domstol, vil denne fortsatt være domsmyndig selv om det senere inntrer forandringer som innebærer at retten da ikke kunne ha tatt saken til behandling. Det vil heller ikke ha betydning for Oslo byfogdembetes kompetanse om kravet mot Sykehusapotekene skulle ha vært avvist. Lagmannsretten viser i denne sammenheng til Høyesteretts ankeutvalgs kjennelse i Rt. 2009 side 655, se særlig avsnitt 22.

Etter dette finner lagmannsretten at det er uriktig når Oslo byfogdembete har avvist begjæringen på det grunnlag at de regionale helseforetakene ikke har verneting i Oslo.

Ankemotparten har gjort gjeldende at begjæringen i alle tilfelle skulle vært avvist og at en feil fra byfogdembetet således ikke har virket inn på resultatet, jf. tvisteloven § 29-21 første ledd.

Det er for det første gjort gjeldende at begjæringen ikke oppfyller lovens krav. Etter tvisteloven § 15-4 første ledd annet punktum skal et prosesskriv som innebærer at nye parter trekkes inn i saken, fylle kravene til innholdet av en stevning, jf. tvisteloven § 9-2. I forhold til en begjæring om midlertidig forføyning må dette forstås slik at prosesskrivet må oppfylle kravene i tvisteloven § 32-5.

De ankende partenes prosesskriv 1. oktober 2009 er ikke utformet som en fullstendig begjæring. Prosesskrivet angir imidlertid at partsforholdet på saksøktesiden ønskes utvidet og viser til lovens vilkår for subjektiv kumulasjon. Innledningsvis er alle parter, også de nye, angitt, og prosesskrivet inneholder en påstand som også omfatter de nye saksøkte. Når det gjelder kravet som gjøres gjeldende, begrunnelsen for denne og bevisførselen, viser prosesskrivet til den opprinnelige begjæringen. Det angis i denne sammenheng at kravene er i samsvar de krav som er angitt i den opprinnelige begjæringen.

Lagmannsretten finner at en slik henvisning må være tilstrekkelig. Formålet med lovens krav er å sørge for at saken blir tilstrekkelig opplyst og å sikre kontradiksjon om begjæringen, se Ot. prp. nr. 51 (2004-2005) side 420. Disse formålene er ivaretatt selv om prosesskrivet i noen grad henviser til den opprinnelige begjæringen. Det må gjelde selv om det på aktuelle tidspunktet ikke var avklart om de regionale heleforetakene var representert ved samme advokat som Sykehusapotekene. Lagmannsretten finner således at prosess- krivet 1. oktober 2009 tilfredstiller kravet i § 15-4 første ledd annet punktum, jf. § 32-5.

Ankemotpartene har videre gjort gjeldende at begjæringen om midlertidig forføyning mot de regionale helseforetakene i alle tilfelle skulle vært avvist som følge av manglende rettslig interesse, jf. tvisteloven § 1-3. Det er i denne forbindelse vist til at de ankende

partene ikke har ønsket å inngi anbud i den aktuelle anbudsprosessen. Det gjøres på dette grunnlag gjeldende at en prøving av om prosedyrene for offentlige anskaffelser er fulgt, vil være uten betydning for de ankende partenes rettsstilling.

I begjæringen om midlertidig forføyning er gjort gjeldende at det ikke foreligger rettslig adgang til å inngå den varslede kontrakten med Alliance Healthcare. Dette er nærmere begrunnet slik: .

• Den valgte distribusjonsløsning strider mot lovgivers organisering av legemiddel- distribusjonen i Norge, herunder § 4 i forskrift om grossistvirksomhet med legemidler.
• Dersom Alliance blir en eksklusiv kanal for distribusjon av de aktuelle legemidler, vil Apokjeden og NMD for å oppfylle de forpliktelser de er pålagt i apotekloven § 5-3 tvinges til å benytte Alliance som grossist for disse produktene. Dette vil innebære en kontraheringsplikt som de saksøkte ikke har hjemmel til å pålegge Apokjeden og NMD. Den valgte distribusjonsløsning strider dermed også mot det grunnleggende prinsippet om apotekers frie grossistvalg.
• Dersom kontrakt inngås, vil dette innebære et brudd på pkt 8 i avtale inngått 21. januar 2008 mellom blant annet Apokjeden Distribusjon AS og de regionale helseforetakene.
• Inngåelse av kontrakt med Alliance vil stride mot grunnleggende krav i lov om offentlige anskaffelser (”LOA”) og forskrift om offentlige anskaffelser (”FOA”).

Det følger av dette at grunnlaget for kravet ikke er begrenset til prosedyrene for offentlige anskaffelser. Det gjøres også gjeldende at inngåelse av avtale med Alliance vil være i strid med de ankende partenes rettigheter etter det offentligretttslige regelverk for legemiddeldistribusjon og med en konkret avtale som er inngått med de regionale helseforetakene. Etter dette legger lagmannsretten til grunn at det hovedkrav som gjøres gjeldende, er av direkte og konkret betydning for de ankende parters rettsstilling og slik at vilkårene i tvisteloven § 1-3 annet ledd er oppfylt. Lagmannsretten finner således ikke at begjæringen kan avvises på dette grunnlag.

Etter dette finner lagmannsretten at Oslo byfogdembete ikke hadde grunnlag for å avvise begjæringen om midlertidig forføyning mot de regionale helseforetakene. Tingrettens avgjørelse må etter dette oppheves, jf. tvisteloven § 29-23 tredje ledd første punktum, jf. § 29-21 første ledd. I og med at Oslo byfogdembete ikke har tatt stilling til realiteten i saken, har lagmannsretten etter tvisteloven § 29-22 annet ledd bokstav b ikke adgang til å ta begjæringen om midlertidig forføyning under realitetsbehandling.

Sakskostnader – begjæringen overfor Sykehusapotekene HF Når de ankende partene har trukket kravet om midlertidig forføyning, har Sykehusapotekene vunnet saken i begge instanser, jf. tvisteloven § 20-2 annet ledd. Etter hovedregelen i § 20-2 første ledd har Sykehusapotekene da krav på full erstatning for sine sakskostnader. Lagmannsretten finner ikke grunnlag for å anvende unntaksreglene i tvisteloven § 20-4 bokstav b eller § 20-2 tredje ledd, slik de ankende parter har gjort gjeldende. Retten finner at en begjæring om midlertidig forføyning mot Sykehusapotekene ikke ville ha ført frem, selv om saken var blitt avgjort før Sykehusapotekene hadde gitt sin innstilling i anbudsprosessen. Lagmannsrettens kan i denne sammenheng i det vesentlige slutte seg til den begrunnelse Oslo byfogdembete har gitt for sitt resultat.

For byfogdembetet anga Sykehusapotekene i tilsvaret omkostningene som ble krevd dekket, til kr 30 000. I og med at advokat Sundet på dette tidspunktet bare representerte én part og omkostningene utelukkende knyttet seg advokatsalær for arbeid med tilsvaret, finner lagmannsretten at oppgaven var tilstrekkelig spesifisert, jf. tvisteloven § 20-5 tredje ledd. Lagmannsretten finner at slike omkostninger har vært nødvendige og legger oppgaven til grunn.

For lagmannsretten har advokat Sundet angitt totale omkostninger til kr 60 000, i sin helhet salær. Det er anslått at 75 % av disse kostnadene, dvs. kr 45 000, knytter seg til anken fra Sykehusapotekene. Lagmannsretten finner at slike omkostninger har vært nødvendige og legger oppgaven til grunn. Totale omkostninger som kan kreves dekket, utgjør dermed kr 75 000.

Lagmannsretten finner at de ankende partene bør hefte solidarisk for saksomkostningene, jf. tvisteloven § 20-6 annet ledd.

Sakskostnader – begjæringen overfor de regionale helseforetakene I forhold til de regionale helseforetakene har anken ført frem. De ankende parter har da vunnet saken for lagmannsretten og har krav på erstatning for sine omkostninger for lagmannsretten.

Apokjedens prosessfullmektig har angitt omkostningene forbundet med anken knyttet til de regionale helseforetakene til kr 22 500, i sin helhet salær. Norsk Medisinaldepots prosessfullmektig har angitt de tilsvarende omkostningene til kr 4 000. Lagmannsretten finner at slike omkostninger har vært nødvendige og legger oppgavene til grunn.

I tillegg kommer rettsgebyr. Rettsgebyr for ankesaken samlet utgjør kr 5 160. Lagmannsretten finner det riktig å anse halvparten av dette beløpet, kr 2 580, knyttet til anken som gjelder de regionale helseforetakene. I og med at arbeidet med ankesaken i

hovedsak har vært utført av Apokjedens prosessfullmektig, medtas dette beløpet i Apokjedens krav på saksomkostninger.

Lagmannsretten finner at ankemotpartene bør hefte solidarisk for saksomkostningene, jf. tvisteloven § 20-6 annet ledd.

Kjennelsen er enstemmig.

SLUTNING

Begjæringen overfor Sykehusapotekene HF:

1. Ankesaken heves
2. I saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten betaler Apokjeden AS og Norsk Medisinaldepot AS én for begge og begge for én 75 000 – syttifemtusen – kroner til Sykehusapotekene HF innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av kjennelsen.

Begjæringen overfor Helse Sør-Øst RHF, Helse Vest RHF, Helse Midt-Norge RHF og Helse Nord RHF:

1. Oslo byfogdembetes kjennelse, slutningen punkt 2 , oppheves.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Helse Sør-Øst RHF, Helse Vest RHF, Helse Midt-Norge RHF og Helse Nord RHF én for alle og alle for én 25 080 – tjuefemtusenogåtti – kroner til Apokjeden AS og 4 000 – firetusen – kroner til Norsk Medisinaldepot AS innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av kjennelsen.

Espen Bergh Anders Blix Gundersen Eirik Akerlie

Bekreftes for førstelagmannen: