Borgarting: tilleggsvederlag i fastpriskontrakt for prosjektering

Hovedspørsmålet var om en prosjekteringsgruppe hadde krav på økt honorar utover avtalt fastpris, enten fordi tilbudet inneholdt et forbehold, fordi forutsetningene for kontrakten brast, eller fordi det forelå endringer og uklarheter som ga rett til tillegg etter NS 8401. Det ble også vurdert om oppdragsgiver hadde krav på reduksjon i honoraret som følge av redusert areal.

Akershus fylkeskommune utlyste i 2006 en begrenset anbudskonkurranse om prosjektering av utbygging og ombygging av Vestby videregående skole. Konkurransegrunnlaget oppga at oppdraget skulle utføres til fast pris, og viste til NS 8401 med enkelte endringer. I byggeprogrammet var entreprisekostnadene anslått til 68,5 millioner kroner eksklusive merverdiavgift for nybygg og 40 millioner kroner eksklusive merverdiavgift for ombygging. Prosjekteringsgruppen bestående av HUS Arkitekter AS, Jostein Rønsen Arkitekter AS, Rambøll Norge AS og et fjerde selskap leverte tilbud 19. april 2006. Tilbudet var på 16 705 070 kroner eksklusive merverdiavgift og inneholdt en presisering om at endringer i tilbudsgrunnlaget berettiget justering av honorar. Kontrakt ble inngått 24. mai 2006.

Under prosjekteringen viste kostnadsanslagene seg å bli betydelig høyere enn i byggeprogrammet. Det oppsto også spørsmål om blant annet rehabiliteringsgrad, brannsikkerhet, varmeanlegg, tegningsgrunnlag, auditorium som eget bygg, parkeringsplasser og roller som prosjektgruppeleder og HMS-koordinator. Prosjekteringsgruppen krevde tilleggsvederlag, mens fylkeskommunen bestred kravene og fremmet motkrav om prisreduksjon fordi prosjektets areal ble redusert. Tingretten ga prosjekteringsgruppen delvis medhold. Begge sider anket.

Lagmannsretten tok først stilling til om tilbudsbrevet inneholdt et gyldig forbehold som ga rett til samlet prisjustering. Retten la vekt på at ordet forbehold ikke var brukt, at formuleringen fremsto som en generell presisering av tilbudsgrunnlaget, og at et forbehold om prisjustering ved endrede entreprisekostnader i realiteten ville undergrave fastpriskarakteren. Et slikt forbehold ville dessuten kunne være vesentlig etter anskaffelsesforskriften § 20-13 første ledd bokstav d og f, og dermed avvisningspliktig. Dette talte mot at tilbudet skulle forstås slik prosjekteringsgruppen anførte. Retten konkluderte derfor med at det ikke forelå noe slikt forbehold.

Subsidiært vurderte lagmannsretten læren om bristende forutsetninger. Retten fremhevet at de oppgitte entreprisekostnadene i konkurransegrunnlaget var beheftet med betydelig usikkerhet, blant annet fordi det var avsatt betydelige reserver. Selv om enkelte opplysninger i konkurransegrunnlaget var upresise, var beskrivelsene samlet sett tilstrekkelige. I et kommersielt fastprisforhold måtte begge parter forstå at det kunne oppstå endringer og noe avvik i entreprisekostnader. Vilkårene for samlet prisjustering etter læren om bristende forutsetninger var derfor ikke oppfylt.

Retten gikk deretter over til de konkrete tilleggskravene etter NS 8401 punkt 10.4 og reglene om oppdragsgivers risiko for uklarheter i anbudsgrunnlaget. Lagmannsretten la til grunn at varslingsreglene i NS 8401 punkt 10.2 gjaldt, og at utgangspunktet for fristberegningen var den opprinnelige kontrakten, ikke den senere bekreftelsen etter politisk behandling.

For krav knyttet til endrede rehabiliteringsgrader, antall rom, brannstrategi og varmeanlegg kom retten til at det enten ikke forelå tilleggskrav eller at kravene var varslet for sent. For oppmåling og digitalisering fant retten at tegningsgrunnlaget var mangelfullt og at arbeidene var nødvendige, men at kravet likevel var sent varslet. Kravet ble likevel tatt til følge fordi fylkeskommunen måtte forstå at forholdet utløste behov for endringsordre. Kravet for varmesentral ble godkjent fullt ut, da partene var enige om at dette ga rett til tillegg, men uenige om størrelsen.

Når det gjaldt nytt auditorium, fant lagmannsretten at flytting fra innvendig auditorium til frittstående bygg samlet sett innebar økt prosjekteringsarbeid, blant annet på grunn av grunnarbeider, større volum, sent tidspunkt for endringen og ny disponering av frigjort areal. Selv om varsel først kom etter omtrent fire måneder, måtte fylkeskommunen forstå at endringen ville medføre tilleggsvederlag. Kravet ble derfor tatt til følge. Også for parkeringsplass og økte PGL-/HMS-roller fant retten grunnlag for tillegg, dog skjønnsmessig redusert for sistnevnte.

For motkravet kom lagmannsretten til at fylkeskommunen ikke kunne binde prosjekteringsgruppen til bare ett punkt i brevet 6. august 2007, siden brevet måtte ses som et samlet forslag. Retten fastsatte derfor reduksjonen etter NS 8401 punkt 10.4 bokstav a første ledd til 962 599 kroner.

Lagmannsretten ga prosjekteringsgruppen delvis medhold. Det ble ikke akseptert at tilbudet inneholdt et prisjusterende forbehold, og det ble heller ikke gitt samlet oppregulering etter læren om bristende forutsetninger. Prosjekteringsgruppen fikk derimot tilkjent tilleggsvederlag for varmesentral, oppmåling og digitalisering, nytt auditorium, parkeringsplass og økte PGL-/HMS-roller, totalt 4 526 335 kroner eksklusive merverdiavgift, samt 850 000 kroner i renter. Fylkeskommunens motkrav førte delvis frem ved at fastprisvederlaget ble redusert med 962 599 kroner eksklusive merverdiavgift. Hver part bar egne sakskostnader.

Dommen illustrerer skillet mellom anskaffelsesrettslige spørsmål i tilbudsfasen og kontraktsrettslige spørsmål i gjennomføringsfasen. Lagmannsretten viser at en uklar formulering i tilbudsbrevet ikke uten videre blir tolket som et gyldig forbehold, særlig når et slikt forbehold ville vært vesentlig og kunne utløst avvisning. Videre understreker dommen betydningen av varslingsreglene i NS 8401 ved krav om endringshonorar, men også at unntaket om forhold oppdragsgiver "måtte forstå" kan få praktisk betydning. For oppdragsgivere og rådgivere viser avgjørelsen behovet for presise konkurransegrunnlag, tydelig kontraktsoppfølging og løpende, dokumentert varsling av mulige endringskrav.