Borgarting: negativ kontraktsinteresse ved anskaffelsesfeil

Hovedspørsmålet var om Råde kommune hadde begått erstatningsbetingende feil ved evalueringen og tildelingen i en anbudskonkurranse om sykehjem. Saken gjaldt særlig prissetting av forbehold, kravene til etterprøvbarhet og likebehandling, og om feilene ga grunnlag for positiv eller bare negativ kontraktsinteresse.

Råde kommune kunngjorde 31. mai 2005 en åpen anbudskonkurranse om totalentreprise for bygging av nytt sykehjem. Anskaffelsen var angitt å ligge over EØS-terskelverdien, og tildeling skulle skje til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Seks tilbud kom inn. NIPAS hadde lavest pris, korrigert til 37 550 000 kroner inklusive merverdiavgift, mens Solid Entreprenør AS hadde nest lavest tilbud med 42 727 500 kroner. Alle tilbydere unntatt Solid hadde tatt betydelige forbehold, og ingen tilbud ble avvist.

Kommunen estimerte merkostnader ved flere forbehold i NIPAS’ tilbud, blant annet anleggsbidrag, prisstigning, borehull, kommunale avgifter og særlig grunnforhold. For grunnforhold ble kostnaden anslått til å kunne overstige 3 000 000 kroner. Etter kommunens samlede prissetting ble NIPAS’ tilbud beregnet til 42 575 000 kroner, altså 152 500 kroner lavere enn Solids tilbud.

Kontrakten ble likevel tildelt Solid 25. august 2005. NIPAS klaget, og KOFA uttalte 26. mars 2007 at kommunen hadde brutt kravene til etterprøvbarhet og likebehandling etter lov om offentlige anskaffelser § 5. NIPAS reiste deretter erstatningssak. Moss tingrett tilkjente 1 500 000 kroner i positiv kontraktsinteresse. Kommunen anket til lagmannsretten.

Lagmannsretten tok utgangspunkt i at vilkårene for positiv kontraktsinteresse etter anskaffelsesloven § 10 er at oppdragsgiver har begått vesentlige feil under anbudsprosessen, at det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at leverandøren ville fått kontrakten uten feilen, og at det foreligger et økonomisk tap.

Når det gjaldt prissettingen av NIPAS’ forbehold, la retten til grunn at oppdragsgiver har et innkjøpsfaglig skjønn ved prissetting av forbehold for å kunne sammenligne tilbudene. Domstolen kunne bare overprøve skjønnet dersom det bygget på uriktig faktisk grunnlag eller ellers var uforsvarlig. Selv om lagmannsretten mente at beløpet 3 000 000 kroner for grunnforhold fremsto som høyt, fant den at prissettingen likevel lå innenfor kommunens skjønnsmargin. Retten viste blant annet til at det ikke var foretatt grunnundersøkelser, at forbeholdet var omfattende, og at kommunen av økonomiske grunner hadde behov for å sikre en fast kostnadsramme.

Retten la videre til grunn at de opplysningene som fremgikk av evalueringen måtte være styrende. Kommunens senere anførsler om tillegg for fortjeneste, prisstigning, adgangskontroll og andre mindre forbehold kunne ikke tillegges vekt når dette ikke fremgikk av evalueringen. På dette grunnlaget mente lagmannsretten at NIPAS faktisk hadde det rimeligste tilbudet etter den prissettingen som var dokumentert. Likevel fant retten ikke at valget av Solid dermed nødvendigvis stred mot kriteriet økonomisk mest fordelaktige tilbud, fordi også usikkerheten knyttet til forbehold kunne vektlegges, og prisforskjellen var relativt beskjeden sett mot kontraktssummen.

Når det gjaldt etterprøvbarhet etter anskaffelsesloven § 5 tredje ledd, fant lagmannsretten at kommunen ikke hadde angitt hvordan beløpet for grunnarbeider var beregnet. Begrunnelsen gitt til KOFA om sammenligning med øvrige tilbud var heller ikke korrekt. Fordi prissettingen av grunnforhold var et sentralt og utslagsgivende element, var det ikke mulig for NIPAS å etterprøve vurderingen. Kravet til etterprøvbarhet var derfor brutt.

Om likebehandling etter § 5 første ledd fant retten at Solids tilbud var svært mangelfullt, særlig fordi opplysninger om underentreprenører og utstyr i stor grad var utsatt til kontraktsinngåelsen. Retten mente kommunen dermed hadde sett bort fra krav som fremsto som absolutte i konkurransegrunnlaget. Dette innebar brudd på likebehandlingsprinsippet.

Ved erstatningsspørsmålet vurderte lagmannsretten bruddene på etterprøvbarhet og likebehandling som vesentlige feil. Kravet om positiv kontraktsinteresse ble likevel avslått fordi det ikke forelå klar sannsynlighetsovervekt for at NIPAS ville fått kontrakten. Retten la særlig vekt på at NIPAS’ tilbud inneholdt omfattende forbehold, samtidig som konkurransegrunnlaget viste at andre forhold enn pris, herunder forbehold, skulle vektlegges. Derimot ble negativ kontraktsinteresse tilkjent. Retten fant det tilstrekkelig sannsynliggjort at NIPAS ikke ville deltatt i konkurransen dersom selskapet hadde visst at kommunen ville gjennomføre prosessen i strid med kravene til etterprøvbarhet og likebehandling. Kravet på 200 000 kroner var tilstrekkelig dokumentert.

Lagmannsretten kom til at Råde kommune hadde begått vesentlige anskaffelsesrettslige feil ved å bryte kravene til etterprøvbarhet og likebehandling i lov om offentlige anskaffelser § 5. Feilene ga grunnlag for erstatningsansvar etter § 10. Retten mente likevel at det ikke var klar sannsynlighetsovervekt for at NIPAS ville blitt tildelt kontrakten dersom feilene ikke var begått, og selskapet fikk derfor ikke erstatning for positiv kontraktsinteresse. NIPAS ble i stedet tilkjent 200 000 kroner i negativ kontraktsinteresse. Hver av partene måtte bære egne sakskostnader for begge instanser.

Dommen illustrerer at oppdragsgivers prissetting av forbehold i utgangspunktet ligger innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet, men at skjønnet må dokumenteres slik at vurderingen kan etterprøves. Selv om resultatet av en prissetting kan aksepteres som forsvarlig, kan manglende begrunnelse og dokumentasjon utgjøre et selvstendig brudd på etterprøvbarhetskravet. Dommen viser også at mangelfull håndheving av absolutte krav i konkurransegrunnlaget kan innebære brudd på likebehandling. For erstatning for positiv kontraktsinteresse stilles det et strengt krav om klar sannsynlighetsovervekt for at leverandøren ville fått kontrakten. Der dette ikke kan påvises, kan negativ kontraktsinteresse likevel være aktuelt.