Borgarting: negativ kontraktsinteresse ved anskaffelsesfeil

BORGARTING LAGMANNSRETT

Avsagt: 10.12.2009 i Borgarting lagmannsrett,

Saksnr.: 09-059797ASD-BORG/01

Dommer: Lagdommer Jørgen F. Brunsvig Lagdommer Regine Ramm Bjerke Kst lagdommer Cecilie Østensen Noss

Ankende part Råde kommune Advokat Even Rønvik

Ankemotpart Nipas AS Advokat Harald Sundby

DOM

Saken gjelder krav om erstatning for brudd på reglene om offentlige anskaffelser i forbindelse med oppføring av sykehjem, jf. lov om offentlige anskaffelser § 10.

Råde kommune utlyste 31. mai 2005 en åpen anbudskonkurranse i DOFFIN/Norsk Lysningsblad om totalentreprise for bygging av nytt sykehjem i Råde. Anskaffelsen var angitt å være over EØS-terskelverdien. Konkurransegrunnlag ble sendt ut til 11 firmaer.

Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at tildeling ville skje på grunnlag av hvilket tilbud som var det økonomisk mest fordelaktige for oppdragsgiver.

Det ble mottatt seks tilbud. Ved evalueringen av de innkomne tilbud viste det seg å være store prisforskjeller mellom tilbudene. De fleste tilbyderne hadde tatt omfattende forbehold, med unntak av valgte entreprenør, Solid Entreprenør AS (heretter Solid). Ingen tilbud ble avvist.

Fra kommunens protokoll fra anbudsåpningen hitsettes om anbudssummene:

Byggekomiteen for prosjektet foretok i samråd med kommunens prosjektansvarlige, Geir Flote, en evaluering av tilbudene. Det fremgår av evalueringen at NIPAS Byggentreprenør (heretter NIPAS) innga det laveste pristilbudet. Tilbudet måtte korrigeres for oppgitt tillegg for tak levert med båndtekking som var forutsatt i konkurransegrunnlaget. Partene er enige om at pristilbudet derfor lød på 37.550.000 kroner inklusive merverdiavgift.

Kommunen fant det nødvendig ta hensyn til merkostnader ved forbehold som var inntatt i tilbudet fra NIPAS. Merkostnader til anleggsbidrag ble estimert til 1.000.000 kroner, prisstigning til 805.000 kroner, kostnader ved borehull til 120.000 kroner, kommunale avgifter og tilknytningsgebyrer til 100.000 kroner. Disse beregningene er det ikke lenger uenighet om. Kostnader til arbeid ved dårlige grunnforhold ble anslått å kunne overstige 3.000.000 kroner. Alle estimatene var inklusive merverdiavgift. Pristilbudet fra NIPAS utgjorde etter dette 42.575.000 kroner, som var 152.500 kroner lavere enn tilbudet fra Solid.

Det fremgikk av evalueringen fra byggekomiteen at tilbudene var ulike i pris og at alle tilbyderne, med unntak av Solid, hadde betydelige forbehold. For øvrig var tilbudene relativt like.

Solid ble tildelt oppdraget 25. august 2005. NIPAS klaget over kommunens beslutning, og anførte at de forbehold som var tatt ikke kunne tilsi at deres tilbud ble dyrere enn tilbudet fra Solid. Klagen ikke ble tatt til følge, og Råde kommune inngikk kontrakt med Solid. Den 9. mars 2006 klaget NIPAS kommunens avgjørelse inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) etter lov om offentlige anskaffelser § 7a. I klagen ble det anført at NIPAS var forbigått. Det ble særlig vist til at merkostnadene var uriktig beregnet, og at det valgte tilbud hadde mangler med hensyn til opplysninger, blant annet om underentreprenører og materiell.

KOFA traff 26. mars 2007 avgjørelse med slik konklusjon:

Råde kommune har brutt kravene til etterprøvbarhet i lovens § 5 ved å ikke angi klart hvordan kostnader av forbehold er beregnet.

Råde kommune har brutt kravene til likebehandling i lovens § 5 ved, i alle fall overfor én av tilbyderne, å se bort fra krav som framstår som absolutte i konkurransegrunnlaget.

Partene kom ikke til enighet etter avgjørelse fra KOFA. Ved stevning 8. september 2008 brakte NIPAS saken inn for Moss tingrett, som 29. januar 2009 avsa dom med slik

slutning

1. Råde kommune betaler til NIPAS AS 1 500 000 – enmillionfemhundretusen – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dom, med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra oppfyllelsesfristen til betaling skjer.
2. I saksomkostninger for tingretten betaler Råde kommune til NIPAS AS 121 880 – etthundreogtjueentusenåttehundreogåtti – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dom.

Råde kommune har i rett tid anket tingrettens dom til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling ble holdt 20-21. november 2009. For Råde kommune møtte ordfører Kjell Løkke og avga forklaring. For NIPAS møtte daglig leder Tom M. Nilsen og avga forklaring. Lagmannsretten har mottatt forklaring fra fem vitner, hvorav to sakkyndige. Det er foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken.

For lagmannsretten har kommunen frafalt en anførsel om at kravet fra NIPAS er foreldet. For øvrig står saken i samme stilling som for tingretten.

Råde kommunes anførsler for lagmannsretten kan sammenfattes slik

Entreprisen er behandlet i samsvar med bestemmelsene i lov om offentlige anskaffelser og anskaffelsesforskriften. Det er ikke tatt utenforliggende hensyn og tilbyderne er behandlet likt.

I sitt tilbud hadde NIPAS tatt betydelige forbehold, og unnlatt å oppgi kvalifikasjoner for underentreprenører og spesifikasjoner for ulikt utstyr. Skatteattest og HMS-attest fulgte ikke med tilbudet. Kommunen kunne derfor avvist tilbudet fra NIPAS, jf. anskaffelses- forskriften § 8-10. Det kan i et slikt tilfelle ikke være grunnlag for erstatning. En eventuell avvisning av Solid ville betinget en avvisning av NIPAS, slik at noen forskjellsbehandling av tilbyderne foreligger ikke.

For at NIPAS fortsatt skulle kunne delta i anbudskonkurransen, var det nødvendig skjønnsmessig å prissette forbeholdene. Kommunen må ha en vid skjønnsmargin, spesielt når det fremgår av konkurransegrunnlaget at alle utgifter skal medtas.

Ved vurderingen ble det sett hen til prisforskjellen mellom NIPAS og Solid, samt de øvrige tilbyderne. Det var rimelig å anta at prisforskjellen i det vesentlige relaterte seg til kostnader ved grunnforholdene. Ved prissetting av dette forbeholdet benyttet kommunen sin fagkompetanse og lokalkunnskap. I sin sakkyndig forklaring uttalte ingeniør Bjørn Strøm at 10% av byggekostnadene var en rimelig prissetting på forbehold vedrørende grunnforhold. De faktiske kostnadene understøtter at kommunens skjønn var forsvarlig.

Av tilbudet fra NIPAS fremgikk det at dårlige grunnforhold m.m. skulle avregnes lik faktiske kostnader med et påslag på 10%. Tilsvarende er opplyst om påslag for regningsarbeider m.m. Dette måtte derfor legges til etter prissetting av forbeholdene. Ytterligere mindre forbehold i saksøkers tilbud ble ikke prissatt, men hensyntatt ved evalueringen.

Det bestrides at kravet til etterprøvbarhet er brutt. Det fremgår av evalueringen hvilke forhold som er tillagt vekt. Under enhver omstendighet har dette ikke hatt betydning for avgjørelsen.

Subsidiært bestrides det at vilkårene for erstatning er til stede. Det foreligger ikke sannsynlighetsovervekt for at NIPAS ville fått tildelt entreprisen, og heller ikke påregnelig årsakssammenheng idet tilbudet fra NIPAS ville blitt avvist om tilbudet fra Solid var avvist. Verken kravet om positiv eller negativ kontraktsinteresse er dokumentert.

Råde kommune har nedlagt slik påstand

1. Råde kommune frifinnes.
2. Råde kommune tilkjennes sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett.

NIPAS’ anførsler for lagmannsretten kan sammenfattes slik

Tingrett har korrekt lagt til grunn at NIPAS har krav på erstatning for den positive kontraktsinteresse. Subsidiært gjøres det gjeldende at selskapet må ha krav på erstatning for den negative kontraktsinteresse.

NIPAS ble på erstatningsbetingende måte usaklig forbigått da selskapet ikke ble tildelt kontrakten. Tilbudet inneholdt visse forbehold slik at selskapet kunne risikert avvisning, men så skjedde ikke. Når kommunen valgte å fortsette anbudskonkurransen med alle tilbyderne, må det skjønn som utvises ved prissetting av forbehold være forsvarlig og basert på korrekt faktum.

I denne saken fremstår prissettingen som vilkårlig og uforsvarlig. Kommunen opplyste i sitt tilsvar til KOFA at det var sett hen til kostnader oppgitt av andre tilbydere. Verken Solid eller øvrige tilbydere hadde imidlertid priset forbeholdet knyttet til grunnforholdene.

Det fremkommer ikke av evalueringen hvordan kommunen kalkulerte utgiftene til grunnarbeider. Heller ikke forklaringene fra kommunens side har bidratt til å belyse dette. Sakkyndig vitne, senioringeniør Yngvar Hanson, anslo i sin forklaring kostnadene til maksimalt 1.800.000 kroner ved péling, men lavere ved bruk av kompensert fundamentering. De faktiske kostnadene ved grunnarbeid viste seg å utgjøre 1.864.500 kroner. Inkludert i dette beløpet ligger faktiske kostnader som NIPAS hadde tatt med i sitt tilbud.

Selv med kommunens prissetting på 3.000.000 kroner for grunnforholdene var tilbudet fra NIPAS 152.500 kroner rimeligere enn tilbudet fra Solid.

Etter at saken ble brakt inn for retten har kommunen uriktig lagt til kostnader for angivelig manglende adgangskontroll, prisstigning og fortjenestemargin på forbeholdene. Dette gjør tilbudet fra NIPAS dyrere enn Solid. Fortjenestepåslaget må imidlertid anses inkludert i kommunens prissetting. Videre bestrides det at det kan hensyntas mindre forbehold i saksøkers tilbud, når kommunen ikke har prissatt disse eller omtalt disse i evalueringen.

Kravet til etterprøvbarhet er brutt, ettersom det ikke er klart angitt hvordan kostnader ved forbehold er beregnet.

Råde kommune har heller ikke ivaretatt lovens krav til likebehandling, idet tilbudet fra Solid ikke inneholdt opplysninger som fremsto som absolutte krav i konkurranse- grunnlaget.

De feil kommunen har begått i saken er vesentlige og grove, slik at vilkårene for å få tilkjent den positive kontraktsinteresse er oppfylt. NIPAS hadde det økonomisk gunstigste tilbudet, og da øvrige kriterier i tilbudene var likeverdige, må det legges til grunn at

selskapet skulle vært tilkjent kontrakten. Ved beregning av den positive kontraktsinteresse er det tatt utgangspunkt i at saksøker ville hatt en fortjeneste på 12% av kontraktssummen. Fra dette er det trukket 5%-poeng for faste kostnader som nå ikke er påløpt. Tingrettens skjønnsmessige erstatningsutmåling på 1.500.000 kroner er ikke påanket.

Subsidiært anføres det at selskapet har krav på å få erstattet den negative kontrakts- interessen med 200.000 kroner. NIPAS ville ikke brukt ressurser på å inngi anbud om selskapet hadde vært klar over de fremtidige saksbehandlingsfeilene. Beløpet på 200.000 kroner er beregnet ut fra medgått timeforbruk og alminnelig timepris.

NIPAS har lagt ned slik påstand

1. Prinsipalt: Anken over Moss tingretts dom av 29. januar 2009 i sak 08-134908 TVI-MOSS forkastes.
2. Subsidiært: Råde kommune v/ordføreren dømmes til å betale Nipas Entreprenør AS den negative kontraktsinteresse med et beløp fastsatt etter rettens skjønn begrenset oppad til kr 200.000,-
3. I begge tilfeller NIPAS Entreprenør AS tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten, med tillegg av lovens rente fra forfall til betaling skjer.

Lagmannsretten bemerker

NIPAS har krevet erstatning for den positive kontraktsinteresse som følge av at selskapet mener seg uriktig forbigått i anbudskonkurranse i regi av Råde kommune.

Vilkårene for å tilkjenne en forbigått tilbyder erstatning for den positive kontraktsinteresse er etter anskaffelsesloven § 10 at oppdragsgiver har gjort vesentlige feil under anbudsprosessen, og at det er klar sannsynlighetsovervekt for at anbyderen ville blitt tildelt oppdraget om feilen(e) ikke var begått. Videre må det påvises et økonomisk tap. Ved vurderingen av om en feil er vesentlig, må det ses hen til feilens størrelse, typen av feil, og hvor mye oppdragsgiveren er å legge til last, jf. Rt. 2001 side 1062 og Rt. 2007 side 983.

1 Det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, skjønnsmessig prisfastsettelse av forbehold

Av konkurransegrunnlaget for bygging av nytt sykehjem i Råde kommune fremgikk det at tildeling av kontrakt skulle skje på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf. anskaffelsesforskriftens § 10-2 nr. 2, som på det aktuelle tidspunkt lød:

Dersom tildeling av kontrakt skjer på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, skal alle kriterier som vil bli lagt til grunn oppgis enten i konkurransegrunnlaget eller i kunngjøringen. Kriteriene skal om mulig angis i prioritert rekkefølge. Det kan benyttes slike kriterier som pris, kvalitet, teknisk verdi, estetiske og funksjonsmessige egenskaper, service og teknisk bistand, oppfyllelsestid mv.

Råde kommune hadde i sitt konkurransegrunnlag trukket frem følgende kriterier:

…pris, forbehold, kvalitet, kompetanse, miljø og funksjonsmessige egenskaper, referanser. Kriteriene er ikke oppstilt i prioritert rekkefølge.

Kommunens protokoll fra anbudsåpningen viste at NIPAS, etter nødvendig korrigering for tak, hadde inngitt det laveste tilbudet på 37.550.000 kroner inklusive merverdiavgift. Det nest laveste budet var inngitt av Solid, og var på 42.727.500 kroner.

Partene er enige om at det var nødvendig for kommunen å estimere kostnadene ved de forbehold som var inntatt i tilbudet fra NIPAS, herunder forbehold for kostnader til grunnarbeider om grunnforholdene skulle vise dårlig bæredyktighet og stabilitet. I samråd med kommunens prosjektansvarlig anslo byggekomiteen forbeholdet vedrørende grunnforhold til å kunne overstige 3.000.000 kroner.

NIPAS har anført at prisfastsetting av dette forbehold var basert på et uriktig (ikke eksisterende) faktum og et vilkårlig skjønn.

Lagmannsretten finner at anførselen ikke kan føre frem.

Det hører under oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn å foreta en forsvarlig prissetting av forbehold, slik at tilbudene kan sammenliknes. Prisfastsettingen kan ikke overprøves av retten med mindre den er skjedd på uriktig faktisk grunnlag eller at fastsettelsen ellers er foretatt på uforsvarlig måte.

Prissettingen av forbehold knyttet til grunnforholdene måtte nødvendigvis bli skjønnsmessig ettersom det ikke var foretatt grunnundersøkelser på stedet. I evalueringen av tilbudet fra NIPAS uttaler byggekomiteen følgende:

Tilbyder har ikke medregnet eventuelle forhold i grunnen som forurensende masser, dårlige grunnforhold, installasjoner som ikke er registrert samt fornminner. Tiltak vil bli avregnet i henhold til faktiske kostnader med et påslag på 10 %.

Av konkurransegrunnlaget framgår:

Råde kommune har ikke foretatt grunnundersøkelser på tomten/området. Totalentreprenøren må selv vurdere å inkludere behovet for grunnundersøkelser samt utførelsesmetode ved forsterkninger og stabilisering av grunnen. Han bærer selv risikoen ved å utelate undersøkelser og for riktige resultater av undersøkelsene.

Forbeholdet er omfattende. Dersom grunnforholdene på byggetomten har svært dårlig bæredyktighet og stabilitet må det gjennomføres betydelige utbedringstiltak. Kostnaden ved dette vil avhenge av omfanget for utbedringstiltak og utførelsesmetode. Imidlertid legges det til grunn at dersom grunnforholdene har svært dårlig bæredyktighet og stabilitet antas utbedringene å kunne overstige kr. 3.000.000 inkl. mva.

Både daværende fagsjef i Råde kommune, Geir Flote, og daværende varaordfører og leder av byggekomiteen, Gerd Louise Myhre Molvik, har forklart at det ut fra lokalkunnskap om området fremsto som svært nærliggende at det ville bli behov for omfattende grunnarbeider. Videre forklarte begge at det av hensyn til kommunens økonomi og mulighet for statsstøtte til prosjektet, var avgjørende at prosjektet ble holdt innenfor den pris og tidsramme som var satt. Flote forklarte videre at ut fra kjennskap til grunnforhold og planlagt utnyttelse av stort areal, var et påslag på 10% av kontraktssummen for grunnarbeidet ikke uforsvarlig. Myhre forklarte videre at det ved fastsettelse av beløp ble sett hen til øvrige tilbud.

De sakkyndige vitnene som har forklart seg i saken har anslått pris på grunnarbeidene varierende fra 1.200.000 millioner og opp til 4.000.000 kroner ut fra hvor omfattende arbeider som eventuelt måtte gjøres.

Etter lagmannsrettens oppfatning fremstår prissettingen på 3.000.000 kroner som høyt. Beløpet kan ikke ha fremkommet gjennom sammenlikning med øvrige tilbydere, idet alle – med unntak for Solid – hadde tatt tilsvarende forbehold. Solid hadde ikke priset dette arbeidet spesielt, men innberegnet arbeidene i totalsum for tilbudet.

Ved vurderingen av om skjønnsutøvelsen var forsvarlig, må lagmannsretten legge tidspunktet for kommunens vurdering til grunn. Det har i ettertid vist seg at arbeider knyttet til grunnforhold beløp seg til i overkant av 1.850.000 kroner. De endelige kostnadene vil kunne være egnet til å belyse forsvarligheten av skjønnet. På bakgrunn av de forklaringer som er gitt i retten om blant annet endret plassering av byggets kjeller, får de faktiske utgifter mindre betydning i nærværende sak.

Råde kommune hadde på anbudstidspunktet en meget svak økonomi. For å minimere kostnadsrisikoen ved prosjektet, ble det uttrykkelig inntatt i konkurransegrunnlaget at kommunen ønsket tilbud på et komplett ”nøkkelferdig prosjekt”. Det fremstår derfor som forsvarlig at kommunen ved sin skjønnsutøvelse tok høyde for svært vanskelige grunnforhold med tilhørende behov for kostnadskrevende arbeid.

Lagmannsretten er etter en samlet vurdering kommet til at prissettingen er innenfor kommunens skjønnsmargin.

NIPAS har anført at også medregnet grunnarbeider var deres tilbud lavere enn tilbudet fra Solid.

Råde kommune har imøtegått dette, under henvisning til at de samlede estimerte kostnader måtte tillegges prisstigning og fortjenestepåslag, som sammenholdt med prissetting for manglende adgangskontroll på 136.000 kroner medførte at tilbudet fra NIPAS lød på 43.348.590 kroner. Det er også anført at det er hensyntatt flere mindre forbehold, men som ikke ble prissatt.

Etter lagmannsrettens syn må de opplysninger som fremgår i forbindelse med anbuds- åpning og tilhørende evaluering legges til grunn for rettens avgjørelse. Slik estimatene er gitt i evalueringen, er det intet som tyder på at prisstigning og fortjeneste skulle legges til. Eventuelle kostnader til adgangskontroll eller andre mindre forbehold er overhodet ikke omtalt i evalueringen, men synes å være trukket frem av kommunen etter at tvist er oppstått. Det må således legges til grunn at NIPAS innga det rimeligste anbudet i konkurransen.

Prisdifferansen på 152.500 kroner må imidlertid anses som relativ beskjeden der kontraktssummen er på over 40 millioner kroner. Lagmannsretten kan således ikke se at valget av Solid står i strid med forutsetningen om at det økonomisk mest fordelaktige tilbudet skulle legges til grunn. Ved vurderingen av hva som er økonomisk mest fordelaktig, måtte kommunen også ta hensyn til den økonomiske usikkerhet som fulgte av at NIPAS hadde tatt ytterligere forbehold, jf. også at forbehold er nevnt som ett av flere kriterier i konkurransegrunnlaget.

2 Krav om etterprøvbarhet

Etter anskaffelsesloven § 5 tredje ledd skal oppdragsgiver ”sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen”.

Som det fremgår ovenfor, foreligger det ingen nærmere spesifikasjon eller begrunnelse for hvordan kommunen kunne anslå grunnarbeidene til 3.000.000 kroner. Den begrunnelse som ble gitt til KOFA om at beløpet fremkom ved en sammenliking med øvrige tilbydere, var ikke korrekt. Prisfastsetting av grunnarbeidene utgjorde relativt sett et stort beløp, som viste seg å få avgjørende betydning for valg av tilbyder. Systemet med anbudskonkurranse er basert på blant annet mulighet for etterprøving. I denne saken var det ikke mulig for NIPAS å etterprøve Råde kommunes fastsettelse av beløpet. Lagmannsretten kan ikke se at kravet til etterprøvbarhet er oppfylt i saken.

Selv om resultatet av prissettingen etter lagmannsrettens syn var forsvarlig, foreligger det en saksbehandlingsfeil ved at kravet til etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 5 ikke er oppfylt.

3 Krav om likebehandling

NIPAS har anført at også kravet om likebehandling i anskaffelsesloven § 5 første ledd ikke er oppfylt, idet tilbudet fra Solid skulle vært avvist. Det er vist til at Solid ikke har oppgitt underentreprenører og at det også er andre mangler ved Solids tilbud. Råde kommune på sin side har anført at tilbudet fra NIPAS skulle vært avvist fordi det inneholdt en rekke forbehold, og manglet opplysninger om underentreprenører og spesifikasjon av utstyr, samt at HMS-attest og skatteattest ikke var vedlagt tilbudet.

Forskrift om offentlige anskaffelser § 8-10 (slik den lød på det aktuelle tidspunkt), regulerte i hvilke tilfeller et tilbud skulle eller kunne avvises.

Lagmannsretten bemerker at NIPAS ble gitt en tilleggsfrist av kommunen for innsendelse av HMS-attest og skatteattest, som ble overholdt. Dette forholdet kan således ikke tillegges vekt ved spørsmål om avvisning.

Etter lagmannsrettens syn er det klart at tilbudet fra NIPAS fremstår som langt grundigere enn tilbudet fra Solid. For så vidt gjelder opplysninger om underentreprenører og utstyr er det i tilbudet fra Solid gjennomgående vist til ”oppgis ved kontrakt”, mens NIPAS i all hovedsak har oppgitt dette. Lagmannsretten viser til at NIPAS, i motsetning til Solid, har oppgitt underleverandører på sentrale områder som elektro, ventilasjon og rørarbeid og spesifisert utstyr knyttet til blant annet varmeanlegg, ventilasjon og sanitæranlegg. Det er klart at både angivelse av underentreprenør og utstyr gir en indikasjon på pris og kvalitet. Ved en anbudskonkurranse som den foreliggende, kan gjennomgående kvalitetsforskjell være avgjørende for valg av tilbyder.

Ut fra de foreliggende opplysninger er lagmannsretten av den oppfatning at de punkter i tilbudet som ikke var utfylt av NIPAS, ikke var av en slik karakter at Råde kommune på dette grunnlag skulle ha avvist tilbudet. Videre valgte Råde kommune å medta alle tilbyderne som hadde forbehold i sine tilbud. Råde kommune kan da ikke i ettertid høres med at NIPAS skulle vært avvist.

Etter lagmannsrettens syn var tilbudet fra Solid svært mangelfullt. Anbudskonkurransen gjaldt en funksjonskraventreprise, hvor kvalitet var et moment av betydning for konkurranse mellom tilbyderne. Det forelå en betydelig usikkerhet på dette punkt for så vidt gjaldt Solids tilbud. Også kravet om å oppgi underentreprenører har en side mot kvalitet. Hovedbegrunnelsen bak dette kravet synes imidlertid å være et samfunnmessig

hensyn, hvor formålet er å hindre lovlig eller uheldig bruk av innleid arbeidskraft, jf. også Rt. 2000 side 1076 om tolking av en antikontraktørklausul.

Etter lagmannsrettens syn har Råde kommune ved vurderingen av Solids tilbud sett bort fra de krav som i følge konkurransegrunnlaget fremstår som absolutte. Tilbudet fra Solid må anses så ufullstendig med hensyn til informasjon om underentreprenører at det foreligger brudd på reglene om likebehandling, jf. anskaffelsesloven § 5.

Kravet om likebehandling er et grunnprinsipp i anbudsretten. Kommunen kan ved brudd på dette ha en plikt overfor de øvrige tilbyderne til å avvise et tilbud, jf. Dragsten og Lindalen, Offentlige anskaffelser – kommentarutgave side 1128. Lagmannsretten finner imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på dette da det, som det fremgår av lagmannsrettens drøftelse nedenfor, er uten betydning for rettens resultat.

4 Erstatning

Råde kommune har brutt kravene til etterprøvbarhet og til likebehandling i anskaffelses- loven § 5. Slike feil kan gi grunnlag for krav om erstatning etter anskaffelsesloven § 10.

NIPAS har krevet erstatning for den positive kontraktsinteresse, og fikk i tingretten medhold i dette – dog slik at kravet ble redusert fra 2.500.000 kroner til 1.500.000 kroner.

Etter lagmannsrettens syn kan ikke kravet om positiv kontraktsinteresse føre frem.

Brudd på kravene både til etterprøvbarhet og til likebehandling må karakteriseres som vesentlige feil, slik at det foreligger ansvarsgrunnlag. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at det foreligger klar sannsynlighetsovervekt, jf. Rt. 2001 side 1062, for at NIPAS ville vært tildelt oppdraget, uavhengig av om Solid skulle vært avvist eller ikke. Lagmannsretten har ved vurderingen lagt særlig vekt på at tilbudet fra NIPAS hadde omfattende forbehold. Dette vanskeliggjorde valget for Råde kommune som hadde etterspurt en fast kostnadsramme for prosjektet. Det fremgikk uttrykkelig av konkurransegrunnlaget at tildelingskriteriene ikke kun omhandlet pris, men flere ulike forhold, herunder forbehold.

NIPAS har subsidiært fremmet krav om dekning av den negative kontraktsinteresse på 200.000 kroner, og anført at selskapet overhodet ikke ville ha inngitt anbud dersom de hadde visst at kommunen ville se bort fra reglene om etterprøvbarhet og likebehandling.

Deltakerne i en anbudskonkurranse, som satser tid og utgifter på å utarbeide anbud, har rett til å kunne stole på at byggherren legger gjeldende regelverk og kunngjort regelsett til grunn i sin saksbehandling og avgjørelse, jf. Rt. 1997 side 574. Det fremgår av avgjørelsen at det ikke bør stilles strenge beviskrav for at en tilbyder ikke ville deltatt i konkurransen dersom tilbyderen hadde kjent til hvordan konkurransen ville bli gjennomført. En eventuell

bevistvil bør gå utover innbyderen. Ut fra de forklaringer som er gitt, finner lagmanns- retten det tilstrekkelig sannsynliggjort at NIPAS ikke ville inngitt tilbud dersom selskapet hadde kjent til de fremtidige saksbehandlingsfeilene.

Den negative kontraktsinteresse er anslått til 200.000 kroner, og er opplyst å omfatte 250 timers arbeid til fast timepris på 800 kroner. Basert på de forklaringer som ble gitt av Tom B. Nilsen og Ørnulf Aamodt, finner lagmannsretten kravet tilstrekkelig dokumentert og utgiftene påregnelige.

NIPAS tilkjennes således erstatning for den negative kontraktsinteresse på 200.000 kroner.

5 Sakskostnader

I tingretten ble NIPAS tilkjent erstatning for den positive kontraktsinteresse som følge av erstatningsbetingende feil fra kommunens side.

Også lagmannsretten har funnet at det foreligger erstatningsgrunnlag. I motsetning til tingretten har lagmannsretten lagt til grunn at det ikke foreligger årsakssammenheng mellom feilene som er begått og tapet knyttet til positiv kontraktsinteresse. NIPAS har imidlertid fått medhold i sitt krav om erstatning for negativ kontraktsinteresse.

Saken kan derfor ikke anses vunnet fullt ut eller i det vesentlige, jf. tvisteloven § 20-2. Hovedregelen er da at begge parter dekker sine egne sakskostnader, jf. § 20-3. Lagmanns- retten kan ikke se at det foreligger tungtveiende grunner som tilsier anvendelse av unntaksregelen om at den part som har fått medhold av betydning uten å vinne saken, helt eller delvis kan tilkjennes sakskostnader av motparten.

Domsresultatet i lagmannsretten er også styrende for vurderingen av sakskostnads- spørsmålet for tingretten. Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger omstendigheter som tilsier at vurderingen av sakskostnadsspørsmålet bør bli et annet for tingretten enn for lagmannsretten.

Lagmannsretten finner etter dette at begge parter bør bære egne sakskostnader for begge instanser.

Dommen er enstemmig.

SLUTNING

1 Råde kommune dømmes til å betale NIPAS AS erstatning med 200 000 – tohundretusen – kroner innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse. 2 Sakskostnader tilkjennes ikke, verken for tingrett eller lagmannsrett.

Jørgen F. Brunsvig Cecilie Østensen Noss Regine Ramm Bjerke

Bekreftes for førstelagmannen: