Borgarting 2010: Lovlig avvisning fra anbudskonkurranse for ny sentralarrest

BORGARTING LAGMANNSRETT

Avsagt: 23.03.2010 i Borgarting lagmannsrett

Saksnr.: 09-057018ASD-BORG/01

Dommere: Lagdommer Sissel R. Langseth Lagdommer Mette Jenssen Tilkalt dommer, sorenskriver Marit Nervik

Meddommere: Sivilingeniør Hans Kristian Jødal Sivilingeniør Johan Arnt Vatnan

Ankende part Trio Entreprenør AS Advokat Hans Christian Brodtkorb

Ankemotpart Staten v/ Fornyings- og Advokat Goud Helge Homme administrasjonsdepartementet Fjellheim

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

Saken gjelder krav om erstatning for tap som følge av avvisning fra anbudskonkurranse etter lov av 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser.

Statsbygg utlyste 22. november 2005 åpen anbudskonkurranse for bygningsmessige arbeider på ny sentralarrest i Oslo. Nybygget skulle oppføres i tilknytning til Politihuset på Grønland til erstatning for den tidligere politiarresten.

Oppdraget var i anbudsutlysingen (på Doffin.no) angitt slik:

Bygningsmessige arbeider, 4400 m2, fordelt på kjeller og tre etasjer. Yttervegger i plasstøpt betong, delvis fliskledd, innervegger utføres i ikke bærende, dekker over kjeller plasstøpes, dekke over 1. etasje utføres som hulldekker, øvrige dekker utføres med DT-elementer. Entreprisen inkluderer inntransport og montering av 100 stk. prefabrikerte arrestceller i betong, levert av annen entreprise. Entreprisen omfatter også utomhusarbeider.

I utlysingsteksten var det videre angitt følgende om tildelingskriterier:

Det økonomisk mest fordelaktige tilbud vurdert på grunnlag av kriterier som oppgitt i konkurransegrunnlaget.

Av Statsbyggs anbudsinnbydelse fremgikk det at konkurransegrunnlaget besto av

• Tegninger, beslagsliste dører
• Ett sett av denne innbydelse, tilbudsskjema og beskrivelse
• Bok 0: Generelle bestemmelser

For anbudskonkurransen gjelder konkurransereglene i Blåboka (Statsbyggs konkurranseregler og kontraktsbestemmelser for entrepriser). Blåboka inngår i Bok 0.

I Blåboka heter det følgende i punkt 1.4.2 Utvelgelse av tilbydere:

Utvelgelse av tilbydere vil skje etter en vurdering av tilbydernes tekniske, økonomiske, administrative og finansielle kvalifikasjoner. De forhold det vil bli lagt vekt på vil fremgå av konkurransegrunnlaget og kunngjøringsteksten.

De tilbyderne som etter en samlet vurdering ikke anses kvalifisert, vil bli avvist.

Fra punkt 4 i anbudsinnbydelsen gjengis:

KVALIFIKASJONSKRAV OG TILDELINGSKRITERIER

Det vises til Blåboka for generell informasjon om valg av tilbyder. Nedenfor er det opplistet kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier som gjelder spesielt for dette prosjektet.

Ved vurderingen av kvalifikasjonskravene vil følgende dokumentasjon bli lagt til grunn:

Kvalifikasjonskriterium Kvalifikasjonskrav Dokumentasjon Obligatoriske krav 1. Skatte- og avgiftsattester i hht. ”Blå-boka”, punkt 1.5.1, skjema RF1244 2… …

Organisatorisk og juridisk Det kreves at tilbyder har 1 Firmaattest. … stilling et lovlig etablert foretak 2 Oversikt over og sikker gjennomføringsevne. antall ansatte i foretaket, fordelt på administrasjon og produksjon.

Økonomisk og finansiell Det kreves god soliditet og Fullstendig års- kapasitet finansiell regnskap for de siste gjennomføringsevne. to årene.

Tekniske og faglige Det kreves erfaring fra Firmaets kvalifikasjoner oppdrag av tilsvarende referanseprosjekter størrelse og kompleksitet. de siste fem år av sammenlignbar karakter. Oppgi prosjektets størrelse, tidspunkt for utførelse (maks fem A4 sider), samt 3 skriftlige refe- ranser på hvordan kontraktsarbeidet er utført fra tidligere oppdragsgivere.

De tilbyderne som ikke vedlegger tilbudet etterspurt dokumentasjon, vil kunne bli avvist.

Følgende tildelingskriterier vil bli lagt til grunn ved valg av tilbud:

Tildeling vil skje ved bruk av vekttall. … Ved tilbudsevalueringen for dette prosjektet vil det bli lagt vekt på følgende prosjektmoduler, med oppgitte vekttall. …

Tilbudet som etter evalueringen har høyest poengsum anses som beste evaluerte besvarelse. Totale poengsummer beregnes som produkter av poengscore og vekttall.

Tildelingskriterium Vektingsparametre: Vekttall

Pris - Komplett tilbudsskjema og tilbudsbrev 60

Prosjekt- -Beskrivelse av hvordan byggeplassen er 10 organisering tenkt bemannet i ulike faser av prosjektet. For utførelse av fasader med keramisk flis og fasader med eksponert betong samt for utomhusarbeider skal underentreprenør(-er) oppgis.

-Forslag til prosjektbemanning med CV for byggeplassens administrative ledelse, samt liste over gjennomførte oppdrag de siste fem årene. Oppdragets størrelse og tidspunkt for utførelse oppgis.

Gjennomføring - Beskrivelse av hvordan prosjektet tenkes 20 gjennomført mht. fremdrift (maks 2 A4 sider). Det skal også leveres en hovedfremdriftsplan for entreprisen med basis i oppgitte milepeler som er vist i bok 0 punkt 2.3 (skal vedlegges)

-Relevant erfaring med utførelse av fasader med keramisk flis og eksponert betong oppgis.

Materialkvalitet -Produktnavn skal angis der dette er angitt i 10 beskrivelsen, som for postene … Det skal også leveres produktblad for de samme produktene.

Av tilbudsinnbydelsen fremgikk videre at prosjektet var plassert i tiltaksklasse 3.

Trio Entreprenør AS (i det følgende også kalt Trio) innga tilbud innen fristen, som opprinnelig utløp 9. januar 2006, men ble forlenget til 23. januar 2006 etter begjæring av flere andre tilbydere. Trios tilbudssum (inkludert merverdiavgift) var 68 384 380 kroner.

Det innkom ytterligere fire tilbud. Ved Statsbyggs brev 30. januar 2006 ble tilbudene fra Trio og PA Entreprenør AS avvist med hjemmel i forskrift om offentlige anskaffelser § 8- 12 første ledd bokstav a. Fra avvisningsbrevet til Trio gjengis:

Av konkurransegrunnlaget følger at det er et kvalifikasjonskrav at tilbyder har erfaring fra oppdrag av tilsvarende størrelse og kompleksitet de siste fem år som entreprisen på ny sentralarrest i Oslo. Vi har grunnet prosjektets kompleksitet satt spesielt høye krav til entreprenørens erfaring med komplekse bygg.

Gjennomgangen av referanseprosjektene, viser at deres firma ikke tilfredsstiller kvalifikasjonskriteriet til tekniske og faglige kvalifikasjoner. Ingen av de oppgitte referanseprosjektene er verken av tilsvarende kompleksitet eller størrelse, som bygging av ny sentralarrest. Statsbygg kan av vedlagt dokumentasjon dermed ikke se at Trio Entreprenør AS har gjennomført prosjekter som er av sammenliknbar karakter. Statsbygg legger derfor til grunn at dere ikke har den etterspurte erfaring.

Trio brakte saken inn for Klageorganet for offentlige anskaffelser (KOFA), som i vedtak 19. februar 2007 kom til at Trios anførsler ikke førte frem.

Trio anla deretter ved stevning 3. juli 2007 til Oslo tingrett søksmål om avvisningsspørsmålet med krav om erstatning, prinsipalt av den positive kontraktsinteresse, subsidiært av den negative kontraktsinteresse.

Oslo tingrett avsa 4. februar 2009 dom i saken med slik domsslutning:

1. Staten ved Fornyings- og administrasjonsdepartementet frifinnes.
2. Trio Entreprenør AS dømmes til å betale saksomkostninger til Staten ved Fornyings- og administrasjonsdepartementet med 122 660 – etthundreogtjuetotusen sekshundreogseksti – kroner, innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av dommen.

Det nærmere saksforholdet fremgår av tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Trio Entreprenør AS har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling ble holdt 1. og 2. desember 2009 i Borgarting lagmannsretts hus. Partene var representert ved prosessfullmektigene. Daglig leder i Trio, Kjell Magne Stølan, og prosjektleder Tove Arnesen i Statsbygg fulgte forhandlingene med hjemmel i tvisteloven § 24-6 annet ledd første punktum. Også kontorsjef Yvonne Delphin i Statsbygg fulgte forhandlingene. Det ble avhørt fire vitner, hvorav ett sakkyndig vitne. Om bevisførselen for øvrig vises til rettsboken.

Den ankende part, Trio Entreprenør AS, har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Trio oppfyller de kvalifikasjonskrav som fremgår av en naturlig tolkning av konkurransegrunnlaget. Trio skulle dermed ikke ha vært avvist fra anbudskonkurransen.

Anførselen for tingretten om at statens utforming av kvalifikasjonskravene var ulovlig, opprettholdes ikke for lagmannsretten, men det fastholdes at anvendelsen av kvalifikasjonskravet ”erfaring fra oppdrag av tilsvarende størrelse og kompleksitet” var ulovlig. Konkurransegrunnlaget inneholder ikke noe som viser at entreprisen var spesielt komplisert. Siden konkurransegrunnlaget er utformet av Statsbygg, en av landets mest profesjonelle byggherrer, må det stilles store krav til presisjon i prosjektbeskrivelsen.

Det tilbud Trio innga, viste at Trio hadde tilstrekkelig erfaring til å oppfylle kvalifikasjonskravet. Den fremlagte dokumentasjon oppfylte de krav som er angitt i konkurransegrunnlaget.

Subsidiært anføres at kvalifikasjonskravet ikke står i forhold til den ytelse som skulle leveres. Avvisningen blir dermed ulovlig.

Statsbygg har dessuten brutt prinsippet om likebehandling ved å gi andre tilbydere anledning til å fremlegge tilleggsdokumentasjon uten å gi Trio samme mulighet.

Ved å begrense begrunnelsen for avvisningen til erfaringskriteriet, har Statsbygg akseptert at Trio oppfyller de øvrige krav til deltakelse, herunder kravene til organisasjon og økonomisk/finansiell kapasitet. Statsbygg hadde dermed ikke adgang til senere å påberope andre avvisningsgrunnlag.

Domstolene kan overprøve avvisningsbeslutningen når den er vilkårlig, urimelig eller bygger på usaklige grunner. Det anføres at domstolene i dette tilfellet har kompetanse til å overprøve statens beslutning.

Dersom Trio ikke hadde blitt avvist, ville selskapet med klar sannsynlighetsovervekt ha fått oppdraget. Prisforskjellen mellom Trios og de øvrige tilbyderes tilbud er så stor at dette måtte ha blitt resultatet, hensett til at pris skulle telle hele 60 % ved vektingen.

Vilkårene for å kreve erstattet den positive kontraktsinteresse er oppfylt. Tapet er ca. 15 % av tilbudsbeløpet (uten merverdiavgift), som utgjør 8 205 675 kroner.

Subsidiært anføres at vilkårene for å kreve erstattet den negative kontraktsinteresse foreligger. Dette tapet er beregnet til 170 000 kroner.

Trio har nedlagt slik påstand

1. Staten v/Fornyings- og administrasjonsdepartementet dømmes til å betale til Trio Entreprenør AS en erstatning etter rettens skjønn oppad begrenset til kr 8 206 000 med tillegg av forsinkelsesrente etter loven fra forfall til betaling skjer.
2. Trio Entreprenør tilkjennes sakskostnader for tingrett og lagmannsrett.

Ankemotparten, staten v/Fornyings- og administrasjonsdepartementet, har i hovedtrekk anført:

Domstolenes kompetanse til å prøve oppdragsgiverens kvalifikasjonsvurdering er meget begrenset. Domstolene kan prøve saksbehandlingen, herunder om det foreligger usaklig forskjellsbehandling, og om riktig faktum er lagt til grunn. Prøvelsesretten omfatter ikke vurderinger som er foretatt på grunnlag av dette faktum, med mindre skjønnet er vilkårlig eller grovt urimelig. Det anføres at det ikke er begått feil på noe område som domstolene kan overprøve.

Oppdragsgiveren står fritt til å fastsette innholdet i kvalifikasjonskravene og har anledning til å fastsette krav som innebærer at oppdragsgiveren må foreta en skjønnsmessig vurdering. Ved denne vurderingen har oppdragsgiveren en meget vid skjønnsmargin. Det vises til praksis fra EF-domstolen, norske domstoler og Klagenemnda for offentlige anskaffelser.

Uansett foreligger det ikke noe ansvarsgrunnlag, idet en eventuell feil verken er vesentlig eller culpøs.

Det er heller ikke årsakssammenheng mellom en eventuell feil og det tap som kreves erstattet. Selv om lagmannsretten skulle komme til at det foreligger feil ved avvisningsbeslutningen, skulle Trio uansett ha vært avvist på grunn av manglende gjennomføringsevne.

Tilbudet fra Trio var heller ikke det mest fordelaktige for staten økonomisk sett, slik at det ikke er grunnlag for å fastslå at Trio ville ha fått oppdraget dersom selskapet ikke var blitt avvist.

Trios angivelige tap er ikke tilstrekkelig dokumentert.

Staten har nedlagt slik påstand

1. Anken forkastes.
2. Staten v/Fornyings- og administrasjonsdepartementet tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som tingretten og kan i det vesentlige slutte seg til tingrettens begrunnelse.

Formålet med loven om offentlige anskaffelser og forskrifter gitt med hjemmel i loven er ifølge lovens § 1 å ”bidra til økt verdiskaping i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser basert på forretningsmessighet og likebehandling”. Reglene innebærer innarbeidelse i norsk rett av EUs direktiver på området, som Norge er bundet av gjennom EØS-avtalen. Den nå gjeldende lov av 1997 avløste den opprinnelige loven av 1992.

Partene er enige om at Statsbyggs avvisning av Trio fra den aktuelle anbudskonkurransen er et forvaltningsvedtak, som er undergitt den begrensning i domstolenes kompetanse som gjelder for slike vedtak. Lagmannsretten legger til grunn at det som kan overprøves, er saksbehandlingen, om riktig faktum er lagt til grunn og om det utviste skjønnet er urimelig eller bygger på usaklige hensyn. Derimot kan ikke domstolene overprøve forvaltningsorganets innkjøpsfaglige skjønn. Det vises til Dragsten og Lindalen: Offentlige anskaffelser, side 255 flg.

Da den aktuelle anbudskonkurransen ble gjennomført, gjaldt forskrift av 15. juni 2001 nr. 616 om offentlige anskaffelser. Den er senere avløst av forskrift av 7. april 2006 nr. 402, som oppdaterer norske regler på området i overensstemmelse med rettsutviklingen i EU. Det er enighet om at det er 2001-forskriften som skal anvendes i saken.

2001-forskriften § 8-12 første ledd bokstav a, som Statsbygg viste til som hjemmel for avvisningen i brevet 30. januar 2006, har slik ordlyd:

Oppdragsgivere skal avvise leverandører som a. ikke oppfyller krav som er satt for leverandørers deltakelse i konkurransen,

Avvisningen bygger på at Statsbygg ut fra den dokumentasjon Trio har fremlagt, ikke kan se at Trio har gjennomført prosjekter som er av sammenlignbar karakter. I avvisningsbrevet er det vist til ”prosjektets kompleksitet” og de høye krav som er satt til ”entreprenørens erfaring med komplekse bygg”. Trio har bestridt at entreprisen var spesielt komplisert og har også anført at det vidtgående kvalifikasjonskravet ikke står i forhold til den ytelse som skulle leveres.

Lagmannsretten finner etter en samlet vurdering at Statsbygg hadde dekning for å karakterisere så vel hele byggeprosjektet som det aktuelle oppdraget som komplekst og på denne bakgrunn stille særskilte kvalifikasjonskrav til tilbyderne. Selv om flere enkeltposter i leveransen isolert sett kan virke enkle og standardiserte, var det flere forhold som bød på utfordringer for entreprenøren, blant annet med hensyn til logistikk, koordinering og organisering av byggeplassen:

Adkomsten til byggeplassen og tilgjengelige riggarealer var begrenset, samtidig som man ved byggingen måtte ta spesielt hensyn til naboene Politihuset og fengslene, som ligger i byggeplassens umiddelbare nærhet. Prosjektet omfattet i alt 12 entrepriser. Den entreprise saken gjelder, hadde ansvaret for rigg og HMS (Helse, Miljø, Sikkerhet) for hele prosjektet, som blant annet omfattet adgangskontroll for alle medarbeidere. Entreprisen stilte derfor høye krav til koordinering av grensesnitt mot sideentreprenørene og til administrativ lederkompetanse og -kapasitet.

En del av entreprisen som stilte særlig store krav med hensyn til logistikk og koordinering, var montering av prefabrikerte celler. Det forelå svært begrensede muligheter for å mellomlagre cellene, noe som nødvendiggjorde nært samarbeid med sideleverandøren om logistikk av leveransen fra Danmark. Cellene, som enkeltvis delvis var unike, skulle plasseres direkte på riktig sted i konstruksjonen.

Entreprisen omfattet teknisk kompliserte løsninger. Et eksempel er det fritthengende betongtaket over deler av mottakshallen. Plasstøpte dekker/gulv hadde høye krav til nøyaktighet og overflater av hensyn til renhold og avrenning. Konstruksjonen av ytterveggene med betongflaten innebar høye krav til utførelse på grunn av isolasjon og risiko for fukt og varmetap. Endelig nevnes at også brannsikkerhet og tiltak mot rømningsfare innebar særskilte bygningstekniske utfordringer.

Konkurransegrunnlaget fremhevet erfaring fra tilbydende entreprenører med hensyn til eksponerte betongoverflater og legging av keramiske fliser.

Kvadratmeterkostnaden på ca. 28 000 kroner (inkludert merverdiavgift) for bygningsarbeidene (inkludert fundamentering) underbygger at det dreide seg om en relativt kompleks entreprise sammenlignet med normale forretningsbygg/offentlige bygg.

Lagmannsretten kan etter dette ikke se at Statsbygg i sin evaluering av tilbudet har stilt for strenge krav og dermed brutt forholdsmessighetsprinsippet, jf. forskriften § 5-5 annet ledd.

Konkurransegrunnlagets krav til dokumentasjon av entreprenørens tekniske og faglige kvalifikasjoner er gjengitt ovenfor på side 3. Dette materialet må forstås slik at konkurransegrunnlaget oppstiller den regel at entreprenørens tekniske og faglige kvalifikasjoner skal vurderes på grunnlag av selskapets referanseprosjekter.

I Trios tilbud er det oppgitt 19 referanseprosjekter fra årene 2000-2005 i tillegg til ”[d]iv. mindre prosjekter” i 2001 og ”[d]iv. småprosjekter” i 2004. I tillegg er det angitt 5 prosjekter under utførelse i 2006. Foruten en karakteristikk av prosjektet (”nybygg”, ”betongarbeider”, ”rehabilitering” osv.) og byggherrens navn, er det for de fleste prosjektene oppgitt kontraktssum (fra 2 millioner til 47 millioner kroner eksklusive merverdiavgift), entrepriseform samt følgende passus:

Ferdigstilt, kvalitets- og fremdriftsmessig, ihht kontrakt. Referanser oppgis etter avtale.

For prosjektet med høyest kontraktssum, som gjaldt tilbygg, påbygg og ombygging av Nordberghjemmet i Oslo, var ikke denne ”standardpassusen” tatt med. Trio hadde ikke for noe prosjekt fremlagt referanse fra oppdragsgiveren på hvordan kontraktsarbeidet var utført, jf. konkurransevilkåret om 3 slike skriftlige referanser.

Lagmannsretten finner det åpenbart at de fleste prosjektene som er medtatt i denne del av Trios tilbud, ikke kan sies å være ”av sammenlignbar karakter”, som dokumentasjonskravet angir. Innholdet av dette kriteriet er etter rettens vurdering tilstrekkelig klart når man leser dokumentasjonskravet i sammenheng med kvalifikasjonskravet om ”erfaring fra oppdrag av tilsvarende størrelse og kompleksitet”. For de prosjekter som ut fra kontraktssummens størrelse kan tenkes å oppfylle kravene, er de fremlagte opplysningene altfor snaue til å gi oppdragsgiveren mulighet for å vurdere Trios gjennomføringsevne på det tekniske og faglige området. Det tilføyes at tilbudet oppgir antall ansatte i Trio (18 personer), men ikke fordelingen mellom administrativt personale og produksjonsarbeidere. Tilbudet gir heller ingen spesifikasjon av hvilke arbeider som Trio forutsatte utført av underentreprenører.

På grunnlag av de opplysninger som fremkom under ankeforhandlingen om Trios kvalifikasjoner innenfor betongproduksjon, kan ikke lagmannsretten utelukke at Trio kunne ha utført disse arbeidene med et faglig godt resultat. Dette er imidlertid uten betydning for utfallet av saken, idet det var selve tilbudet som skulle vurderes i forbindelse med en beslutning om avvisning etter forskriften om offentlige anskaffelser § 8-12 første ledd bokstav a. Trios tilbud manglet etterspurt dokumentasjon, noe som i konkurransegrunnlaget er uthevet som mulig avvisningsgrunnlag. Statsbygg hadde etter forskriften § 9-2 en viss mulighet for å innhente den manglende dokumentasjon, noe som ble gjort overfor andre tilbydere, men noen plikt til å gi Trio anledning til å supplere tilbudsmaterialet kan ikke retten se at Statsbygg hadde. I utgangspunktet oppstiller regelverket (forskriften § 8-12 første ledd) en plikt til å avvise tilbud som ikke oppfyller de fastsatte krav.

Bakgrunnen for denne plikten er at en vid adgang til å innhente supplerende opplysninger fra en enkelt tilbyder kan virke konkurransevridende, idet de nye opplysninger kan tenkes gitt etter at tilbyderen er blitt kjent med konkurrentenes tilbud.

Statsbygg innhentet imidlertid supplerende dokumentasjon fra Veidekke, PEAB og Skanska, som heller ikke hadde oppfylt kravet om ”3 skriftlige referanser på hvordan kontraktsarbeidet er utført”. Disse tilbydere hadde imidlertid oppgitt sammenlignbare, gjennomførte prosjekter og hadde innlevert en slik referanse hver. De ble bedt om å ettersende flere referanser og etterkom denne anmodningen. Etter omstendighetene kan ikke lagmannsretten se at Statsbygg ved dette har brutt prinsippet om likebehandling. Det vises til følgende uttalelse i EF-domstolens (førsteinstansdomstolens) avgjørelse i sak T- 195-05 avsnitt 110:

For det tredje kan sagsøgerens argument om en tilsidesættelse av ligebehandlingsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling ikke tages til følge, for så vidt Kommissionen har anmodet andre bydende om supplerende oplysninger, hvorimod Euphet angivelig verken fik mulighed for at forsvare sig eller for at fremlægge sit synspunkt på risikoen for en interessekonflikt. Ligebehandlingsprincippet kræver, at ensartede forhold ikke må behandles

forskelligt, og at forskellige forhold ikke må behandles ensartet, medmindre en sådan forskellig behandling er objektivt begrundet … . Den bydende, hvis bud er indeholdt i en kuvert med et mer eller mindre ulæselig poststempel, befinder sig ikke i en situation, der kan sammenlignes med en bydende, hvis bud er utilstrækkeligt, eftersom den mangel, Kommissionen i det første tilfælde har fastslået, kan tilregnes forhold, der er uafhængigt af den bydendes hensigter, hvorimod den konstaterede mangel i det andet tilfælde kan tilregnes en vesentlig utilstrækkelighed ved buddet. …

Etter lagmannsrettens vurdering er det ingen feil ved avvisningsvedtaket som domstolene kan prøve. Det er ikke lagt til grunn feil faktum, likebehandlingsprinsippet er ikke brutt og vedtaket kan ikke sees å være (grovt) urimelig eller bygge på usaklige hensyn når det er lagt avgjørende vekt på den manglende dokumentasjon i tilbudet for Trios tekniske og faglige kvalifikasjoner. Statsbygg har heller ikke begått andre feil som kan gi grunnlag for erstatningsansvar overfor Trio.

Det tilføyes at Trio ikke fremla den etterspurte dokumentasjon for vurdering av selskapets økonomiske gjennomføringsevne, nemlig ”[f]ullstendig årsregnskap for de to siste årene”. Ved en slik vurdering er det særlig selskapets balanse som er av interesse, mens Trio bare fremla resultatregnskap for de aktuelle år. I forbindelse med rettssaken er også balansen for 2004 fremlagt. Den viser at det kan reises spørsmål om Trio hadde den nødvendige økonomiske og finansielle gjennomføringsevne. Lagmannsretten finner ikke grunn til å gå nærmere inn på dette, men finner det klart at også denne problemstilling og andre påviste mangler ved tilbudet kan tas opp av Statsbygg når saken er brakt inn for domstolene, selv om avvisningen opprinnelig bare var begrunnet med manglende dokumentasjon for teknisk og faglig kompetanse. Det vises til at Trio har fremsatt krav om erstatning. Et av vilkårene for slik erstatning er at det foreligger årsakssammenheng mellom Statsbyggs avvisningsvedtak (som i denne sammenheng forutsettes å lide av feil som retten kan prøve) og Trios tap.

I en slik situasjon må Statsbygg kunne argumentere med at Trios tilbud uansett ikke ville ha blitt valgt, blant annet på grunn av tvilsom økonomisk/finansiell gjennomføringsevne.

Etter dette forkastes anken. Lagmannsretten er enig i tingrettens sakskostnadsavgjørelse.

Staten har vunnet ankesaken og har krav på erstatning for sine sakskostnader fra motparten, jf. tvisteloven § 20-2 første og annet ledd. Lagmannsretten finner ikke at det er grunnlag for å frita Trio for sakskostnadsansvaret med hjemmel i unntaksregelen i § 20-2 tredje ledd.

Advokat Fjellheim har inngitt sakskostnadsoppgave pålydende 132 000 kroner, hvorav 120 000 kroner er salær. Lagmannsretten legger oppgaven til grunn.

Lagmannsretten har vært satt med fagkyndige meddommere etter begjæring av staten. Lagmannsrettens utgifter til salær med mer til de fagkyndige meddommere vil dermed etter rettsgebyrlovens regler bli innkrevd fra staten v/Fornyings- og administrasjonsdepartementet. Disse utgiftene inngår i statens sakskostnader og må erstattes staten av Trio Entreprenør AS i tillegg til det nevnte sakskostnadsbeløp. Salærene vil bli fastsatt i særskilt beslutning etter at dommen er avsagt.

Dommen er enstemmig.

Dommen er avsagt etter fristen i tvisteloven § 19-4 femte ledd. Årsaken er blant annet ferieavvikling og dataproblemer som har forsinket utarbeidelsen av domsutkastet.

DOMSSLUTNING

1. Anken forkastes.
2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Trio Entreprenør AS innen 2 – to - uker fra forkynnelsen av denne dom 132 000 – etthundreogtrettitotusen - kroner til staten v/Fornyings- og administrasjonsdepartementet. I tillegg erstatter Trio Entreprenør AS de kostnader staten v/Fornyings- og administrasjonsdepartementet har til fagkyndige meddommere i saken.

Sissel R. Langseth Mette Jenssen Marit Nervik

Hans Kristian Jødal Johan Arnt Vatnan

Bekreftes for førstelagmannen: