FOA — Forum for offentlige anskaffelser

Norsk dom

Borgarting: Anke om oppsettende virkning forkastet

Borgarting lagmannsrett behandlet anke over Oslo byfogdembetes beslutning om ikke å gi oppsettende virkning til en begjæring om etterfølgende muntlig forhandling i sak om midlertidig forføyning. Lagmannsretten kom til at anken kunne realitetsbehandles, men forkastet den fordi byfogdembetet ikke hadde bygget på uriktig generell lovforståelse ved vurderingen av oppsettende virkning.
Hovedspørsmål
Hovedspørsmålet var om byfogdembetet hadde bygget på uriktig generell lovforståelse da det nektet oppsettende virkning for en begjæring om etterfølgende muntlig forhandling i en sak om midlertidig forføyning. Saken reiste også spørsmål om grensene for lagmannsrettens prøving av en beslutning etter tvisteloven § 29-3 tredje ledd.

Saksdata: 09-030839ASK-BORG, 2009-02-24, Borgarting lagmannsrett, LOA 1999, midlertidig forføyning.

Faktum

Norgesbuss AS begjærte 14. januar 2009 midlertidig forføyning mot Ruter AS i forbindelse med en anskaffelse av transport med minibuss i Asker og Bærum. Oslo byfogdembete avsa 15. januar 2009, uten muntlig forhandling og uten at Ruter AS først hadde fått uttale seg, kjennelse om at Ruter AS ble forbudt å inngå kontrakt med Oslo Taxibuss AS inntil KOFA hadde behandlet Norgesbuss’ klage, men ikke lenger enn til 1. mars 2009. Ruter AS begjærte deretter muntlig forhandling og krevde etter tvisteloven § 19-13 tredje ledd at begjæringen skulle gis oppsettende virkning, slik at forføyningen ikke skulle gjelde inntil spørsmålet om oppheving var avgjort. Byfogdembetet besluttet 12. februar 2009 å ikke ta begjæringen om oppsettende virkning til følge. Ruter AS anket denne beslutningen til Borgarting lagmannsrett. Ruter AS anførte blant annet at midlertidig forføyning var utelukket etter lov om offentlige anskaffelser § 8 andre ledd fordi anskaffelsen gjaldt forsyningssektoren, og at vilkårene for forføyning uansett ikke var oppfylt. Norgesbuss AS gjorde gjeldende at anken i realiteten rettet seg mot den opprinnelige forføyningskjennelsen og derfor falt utenfor rammen for anke over beslutning.

Rettens vurdering

Lagmannsretten tok utgangspunkt i tvisteloven § 29-3 tredje ledd, som begrenser adgangen til å anke beslutninger. En beslutning kan bare angripes med grunnlag i at retten har bygget på en uriktig generell lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe etter den anvendte bestemmelsen, eller at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig. Retten uttalte at Ruter AS, ut fra sin pretensjon om at byfogdembetets beslutning bygget på en uriktig lovforståelse, hadde reist et spørsmål som kunne realitetsbehandles innenfor denne rammen.

Lagmannsretten presiserte at byfogdembetet hadde lagt til grunn at en begjæring om etterfølgende muntlig forhandling etter tvisteloven § 19-13 tredje ledd kunne gis oppsettende virkning, og at byfogdembetet derfor hadde realitetsbehandlet begjæringen. Denne siden av beslutningen var ikke angrepet av ankende part, og lagmannsretten fant derfor ikke grunn til å vurdere om byfogdembetet her hadde bygget på uriktig generell lovforståelse.

Det sentrale vurderingstemaet ble dermed om byfogdembetet hadde anvendt feil rettslig standard ved avgjørelsen av om oppsettende virkning skulle gis. Byfogdembetet hadde lagt til grunn at spørsmålet beror på en skjønnsmessig avveining av partenes interesser, hvor relevante momenter er om avgjørelsen om midlertidig forføyning frembyr tvil og hvilke ulemper som er forbundet med at fullbyrdelse tillates gjennomført. Lagmannsretten fant at dette ikke ga uttrykk for noen uriktig generell lovforståelse.

Videre understreket lagmannsretten at den ikke kunne overprøve byfogdembetets konkrete vurdering av riktigheten av den tidligere avgjørelsen om midlertidig forføyning, herunder hvor tvilsom avgjørelsen var etter at Ruter AS hadde uttalt seg. Det samme gjaldt den konkrete interesseavveiningen. Anførslene fra Ruter AS om at anskaffelsen lå i forsyningssektoren, at lov om offentlige anskaffelser § 8 andre ledd stengte for midlertidig forføyning, og at vilkårene for forføyning ikke var oppfylt, knyttet seg i realiteten til riktigheten av den opprinnelige forføyningskjennelsen. Slike innsigelser kunne ikke prøves innenfor den snevre ankegangen over beslutningen om oppsettende virkning.

På denne bakgrunn forkastet lagmannsretten anken. Som vinnende part ble Norgesbuss AS tilkjent sakskostnader etter tvisteloven § 20-2.

Konklusjon

Borgarting lagmannsrett forkastet anken fra Ruter AS over beslutningen om ikke å gi oppsettende virkning. Retten kom til at byfogdembetet ikke hadde bygget på uriktig generell lovforståelse ved å legge til grunn at spørsmålet om oppsettende virkning beror på en skjønnsmessig interesseavveining. Lagmannsretten kunne ikke prøve byfogdembetets konkrete vurdering av om den opprinnelige midlertidige forføyningen var riktig eller tvilsom. Norgesbuss AS ble tilkjent 10 000 kroner i sakskostnader for lagmannsretten.

Praktisk betydning

Kjennelsen illustrerer de prosessuelle begrensningene ved anke over beslutninger i forføyningssaker. Når anken gjelder avslag på oppsettende virkning, er prøvingen etter tvisteloven § 29-3 tredje ledd snever. Lagmannsretten prøver i utgangspunktet bare om underinstansen har bygget på uriktig generell lovforståelse, ikke om den konkrete interesseavveiningen eller vurderingen av hovedkravet var riktig. For anskaffelsessaker viser kjennelsen at innsigelser om sektorregelverk, adgangen til midlertidig forføyning og vilkårene for sikring ikke nødvendigvis kan prøves i denne prosessformen dersom de reelt retter seg mot den opprinnelige forføyningsavgjørelsen.

Refererte rettskilder

Hele dommen

BORGARTING LAGMANNSRETT

Avsagt: 24.02.2009 i Borgarting lagmannsrett,

Saksnr.: 09-030839ASK-BORG/04

Dommere: Lagdommer Nils Ihlen Ramm Lagdommer Anne Austbø Lagdommer Bjørn Engstrøm

Ankende part Ruter AS Advokat Stein Erik Hove

Ankemotpart Norgesbuss AS Advokat Morten Goller Advokatfullmektig Alf Amund Gulsvik

Ikke begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

Saken gjelder anke over beslutning om ikke å ta til følge begjæring om oppsettende virkning i sak om midlertidig forføyning.

Oslo byfogdembete mottok 14. januar 2009 begjæring om midlertidig forføyning fra Norgesbuss AS mot Ruter AS. Byfogdembetet avsa dagen etter, uten forutgående muntlig forhandling og uten at motparten hadde fått anledning til å uttale seg, kjennelse med følgende slutning:

  1. Ruter AS forbys å inngå kontrakt med Oslo Taxibuss AS for transport med minibuss i Asker og Bærum inntil Klagenemnda for offentlige anskaffelser har behandlet klagen fra Norgesbuss AS.
  2. Forbudet i post 1 skal ikke ha varighet utover 01.03.2009.
  3. Ruter AS betaler kr 15.000,- i sakskostnader til Norgesbuss AS innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen, med tillegg av alminnelig forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum, fra forfall og til betaling skjer.

Byfogdembetet mottok 9. februar 2009 begjæring av 6. s.m. fra Ruter AS om avholdelse av muntlig forhandling i saken. I begjæringen er det i medhold av tvisteloven §19-13 tredje ledd krevd at den tillegges oppsettende virkning på den tilkjente midlertidige forføyning inntil spørsmålet om oppheving av den midlertidige forføyning er avgjort. Norgesbuss AS tok til motmæle.

Byfogdembetet besluttet 12. februar 2009 at begjæringen om oppsettende virkning ikke tas til følge. Det bemerkes at avgjørelsen på første side uriktig er benevnt som kjennelse. Muntlige forhandlinger for byfogdembetet er berammet 2. mars 2009.

Ruter AS har anket byfogdembetets beslutning og har nedlagt slik påstand

  1. Begjæringen om oppsettende virkning tas til følge.
  2. Norgbesbuss AS dømmes til å erstatte Ruter AS sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten.

Norgesbuss AS har tatt til motmæle og har nedlagt slik påstand

  1. Prinsipalt Anken avvises. Alternativt: Anken forkastes.
  2. Subsidiært Oslo byfogdembete har i sin beslutnig av 12. februar om å ikke gi begjæringen om muntlige forhandlinger oppsettende virkning ikke lagt til grunn en uriktig generell lovforståelse.
  3. I begge tilfeller Ruter AS dømmes til å betale Norgesbuss AS sakens omkostninger NOK 10 000 med tillegg av forsinkelsesrenter fra forfall til betaling skjer, jf. forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd.

Ankende part, Ruter AS, har til støtte for påstanden sammenfatningsvis anført:

Det er fremlagt dokumentasjon som viser at kjennelsen om midlertidig forføyning bygger på uriktig lovforståelse, og kravet om oppsettende virkning skulle vært tatt til følge. Byfogdembetet har bygd på uriktig lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe etter anvendte bestemmelse.

Byfogdembetet har bygd på en uriktig lovforståelse når den er kommet til at vilkårene for midlertidig forføyning var oppfylt. Lov om anskaffelser § 8 andre ledd utelukker midlertidig forføyning i forbindelse med anskaffelser innenfor forsyningssektoren. Den aktuelle anskaffelse hører inn under forsyningssektoren.Tvistelovens vilkår for midlertidig forføyning var ikke oppfylt. Det er således verken sannsynliggjort at det foreligger en sikringsgrunn eller noe krav. Vilkårene for skriftlig behandling var heller ikke oppfylt. Når kjennelsen om midlertidig forføyning strider mot loven, skulle byfogdembetet ha gitt medhold i kravet om oppsettende virkning.

Ankemotparten, Norgesbuss AS, har til støtte for påstanden sammenfatningsvis anført:

Anken er reelt sett et forsøk på å få lagmannsretten til å overprøve kjennelsen om midlertidig forføyning, og gjelder reelt sett ikke feil ved lovanvendelsen eller andre feil ved beslutningen om ikke å gi oppsettende virkning. Anken reiser ikke rettslige spørsmål som det er adgang til å ta stilling til ved rettslig overprøving av beslutningen.

Subsidiært anføres det at byfogdembetet korrekt har lagt til grunn at Ruter AS ikke driver forsyningsaktivitet.

Lagmannsretten, som ikke har funnet grunn til å holde muntlig forhandling, jf. tvisteloven § 29-15, bemerker:

Det følger av tvisteloven § 29-3 tredje ledd at en beslutning bare kan ankes ”på det grunnlag at retten har bygd på en uriktig generell lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe etter den anvendte bestemmelse, eller på at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig”.

Ut fra ankende parts pretensjon om at byfogdembetets beslutning bygger på en uriktig lovforståelse av hvilke avgjørelse retten kunne treffe, finner lagmannsretten grunnlag for å realitetsbehandle anken.

Byfogdembetet har lagt til grunn at en begjæring om etterfølgende muntlig forhandling kan gis oppsettende virkning og har således realitetsbehandlet begjæringen om oppsettende virkning. Denne del av byfogdembetets beslutning er ikke angrepet av ankende part, og lagmannsretten har ikke foranledning til å vurdere om byfogdembetet her bygger på en uriktig generell lovforståelse av tvisteloven § 19-13 tredje ledd.

Byfogdembetet har lagt til grunn at avgjørelsen av om oppsettende virkning skal gis, vil bero på en skjønnsmessig avveining av partenes interesser, hvor relevante momenter vil være om avgjørelsen om midlertidig forføyning frembyr tvil og hvilke ulemper som er forbundet med at fullbyrdelsen tillates gjennomført. Etter lagmannsrettens oppfatning gir ikke byfogdembetet med dette uttrykk for noen uriktig generell lovforståelse, jf. Schei mfl., Tvisteloven, s. 840.

Byfogdembetets konkrete vurdering av riktigheten av avgjørelsen der det ble gitt midlertidig forføyning, og således i hvilken grad avgjørelsen frembyr tvil, etter at også Ruter AS har avgitt uttalelse i saken, kan lagmannsretten ikke overprøve, jf. tvisteloven § 29-3 tredje ledd. Det samme gjelder byfogdembetets interesseavveining.

Etter dette forkastes anken.

Norgesbuss AS har vunnet saken og har etter tvisteloven § 20-2 første ledd krav på full erstatning for sine sakskostnader fra Ruter AS. Lagmannsretten finner ikke grunn til å frita Ruter AS for erstatningsansvaret i medhold av bestemmelsens tredje ledd eller § 20-4. Kostnadene fastsettes i samsvar med kravet til 10 000 kroner, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd.

Kjennelsen er enstemmig.

SLUTNING

  1. Anken forkastes.
  2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Ruter AS til Norgesbuss AS 10 000 – titusen – kroner innen to uker fra forkynnelse av denne kjennelse.

Nils Ihlen Ramm Anne Austbø Bjørn Engstrøm

Bekreftes for førstelagmannen:

Emner: midlertidig forføyning, oppsettende virkning, anke over beslutning, tvisteloven, forsyningssektoren, LOA § 8, sakskostnader, KOFA