FOA — Forum for offentlige anskaffelser

Borgarting 08-146318ASK-BORG: Midlertidig forføyning nektet ved avvisning av tilbud i NAV-anskaffelse

Sak: 08-146318ASK-BORG Domsdato: 2009-01-12 Domstol: Borgarting lagmannsrett Type: Kjennelse om midlertidig forføyning Regelverk: {"forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 første ledd bokstav e","forskrift om offentlige anskaffelser § 21-1","lov om offentlige anskaffelser § 7 annet ledd","tvisteloven § 34-2","tvisteloven § 20-2","folketrygdloven § 10-7"}
Lagmannsretten nektet midlertidig forføyning i en anskaffelsessak om synstekniske hjelpemidler. Tilbud med 10 arbeidsdager for garantireparasjoner avvek vesentlig fra kravet om én uke/fem arbeidsdager og kunne avvises.

Hovedspørsmål

Om tilbyderne hadde sannsynliggjort at NAV uberettiget hadde avvist tilbud med vesentlige avvik, slik at midlertidig forføyning kunne gis før kontraktsinngåelse.

Faktum

NAV utlyste åpen anbudskonkurranse for synstekniske hjelpemidler. Adaptor AS og Mobile Speak ANS fikk tilbud avvist fordi de oppga 10 arbeidsdager for garantireparasjoner. Kravet i konkurransegrunnlaget var én uke, presisert til fem arbeidsdager. Tingretten frifant staten. Selskapene anket og begjærte midlertidig forføyning for å stanse kontraktstildeling.

Rettens vurdering

Lagmannsretten la til grunn at sikringsgrunn forelå, men at hovedkravet ikke var sannsynliggjort. Konkurransegrunnlaget var ikke uklart. Kravet til garantireparasjoner var fem arbeidsdager. Oppgitte 10 dager var avvik. For Blindes Produkter var dette ikke en åpenbar feil som kunne rettes. For Mobile Speak kunne opplysning om synshemmet daglig leder ikke gi særbehandling. Avviket var vesentlig fordi leveringstiden ble doblet, produktene var viktige for brukerne og avviket kunne virke konkurransevridende. Vilkårene i tvisteloven § 34-2 annet ledd var heller ikke oppfylt.

Konklusjon

Begjæringen om midlertidig forføyning ble ikke tatt til følge. Staten fikk saksomkostninger.

Praktisk betydning

Oppdragsgiver må avvise tilbud som dobler oppgitt leveringstid når kravet er klart. Generelle akseptforbehold i tilbudsbrev kan ikke nøytralisere konkrete avvik i prisskjema. Midlertidig forføyning krever at hovedkravet er sannsynliggjort, eller kvalifisert fare ved opphold.

Refererte rettskilder

Emner

offentlige anskaffelsermidlertidig forføyningavvisningvesentlig avvikNAV

Dommen i sin helhet

BORGARTING LAGMANNSRETT

-----KJENNELSE --- ---

Avsagt: 12.01.2009 i Borgarting lagmannsrett,

Saksnr.: 08-146318ASK-BORG/01

Dommer: Lagdommer Svein Kristensen Kst lagdommer Hakon Huus-Hansen Kst. lagdommer John Asland

I Anke Ankende part Adaptor AS Advokat Robert Myhre

Ankemotpart Arbeids og Velferdsetaten Advokat Thomas Naalsund

II Anke Ankende part Mobile Speak Norge ANS Advokat Robert Myhre

Ankemotpart Arbeids og Velferdsetaten Advokat Thomas Naalsund

Ikke begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse KJENNELSE:

Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning:

Arbeids- og velferdsdirektoratet kunngjorde 18. januar 2008 en anbudskonkurranse for anskaffelse av synstekniske hjelpemidler. Blindes Produkter AS (nå Adaptor AS) (heretter Blindes Produkter) innga tilbud på levering av forstørrende videosystemer og lydbokspillere. Begge tilbudene ble avvist. Mobile Speak Norge ANS (heretter Mobile Speak) fremsatte tilbud på program konvertering. Tilbudet ble avvist. Begrunnelsen var for alle de nevnte produkter at tilbudene inneholdt vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen, jf. forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) § 21-13 første ledd bokstav e.

Blindes Produkter tok 26. mai 2008 ut stevning mot Staten ved Arbeids- og velferdsdirektoratet med krav om at Statens beslutning om å avvise selskapets tilbud skulle settes til side. Mobile Speak anla 10. juli 2008 et tilsvarende søksmål. Søksmålene ble forent til felles behandling av tingretten. Begge de saksøkende selskapene fremsatte også begjæring om midlertidig forføyning. Begjæringene ble imidlertid trukket da Staten gikk med på å ikke inngå kontrakt med andre før tingretten hadde avsagt dom.

Oslo tingrett avsa 26. september 2008 dom med slik domsslutning:

1. Staten ved Arbeids- og velferdsetaten frifinnes.

2. Blindes Produkter AS dømmes til å betale 36.710 – tretisekstusensyvhundreogti – kroner i saksomkostninger til Staten ved Arbeids- og velferdsetaten inne 2 – to – uker fra forkynnelse av dommen.

3. Mobile Speak Norge ANS dømmes til å betale 36.710 – tretisekstusensyvhundreogti – kroner i saksomkostninger til Staten ved Arbeids- og velferdsetaten innen 2 – to – uker fra forkynnelse av dommen.

Blindes Produkter og Mobile Speak har anket dommen og har på ny fremsatt begjæring om midlertidig forføyning. Selskapene vil for enkelthets skyld bli omtalt som ”de ankende parter” også i forføyningssaken. Ankesakene er undergitt felles behandling også i lagmannsretten. Ankeforhandlingen er berammet til 26. mai 2009.

Rettsmøte til behandling av begjæringen om midlertidig forføyning ble holdt 22. desember 2008. For Blindes Produkter møtte styreleder Sverre Fuglerud og for Mobile Speak møtte styreleder John Ulriksen. Begge avga forklaring. Det ble ført to vitner. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

-2- 08-146318ASK-BORG/01 De ankende parter har i det vesentlige gjort gjeldende:

Ingen av tilbudene inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene.

I konkurransegrunnlaget fremgår det i punkt 3.4 at garantireparasjoner skal være endelig gjennomført innen en uke fra bestilling samtidig som det fremgår samme sted at reparasjonsarbeider av lydbokspillere skal være utført innen 10 arbeidsdager fra bestilling. I første kravspesifikasjon står at reparasjonsarbeider av lydbokspillere skal være utført innen 10 arbeidsdager fra bestilling. I fjerde kravspesifikasjon punkt 3.3.12 er angitt at ”hovedprodukter, tilbehør og reservedeler skal være levert på avtalt leveringstid innen to uker fra bestilling mens garantireparasjoner skal være endelig gjennomført innen en uke fra bestilling”. Reparasjonstiden for lydbokspillere fremgikk i punkt 7. Disse skulle fortsatt være utført innen 10 arbeidsdager fra bestilling.

Det var etter dette uklart hvilken reparasjonsfrist som gjaldt for garantireparasjoner som gjaldt lydbokspillere. Anbudsdokumentene må tolkes objektivt og uklarhet må gå utover den som har utformet dokumentene, jf. Rt. 2007 side 1489. Det bør legges til grunn at kravet var 10 dager for garantireparasjoner som gjaldt lydbokspillere.

Når det gjelder Blindes Produkter, var det ikke selskapets mening at tilbudet skulle avvike fra konkurransegrunnlaget. Det vises til brevet hvor tilbudet inngis, og hvor det uttrykkelig er sagt at selskapet godtar vilkårene i anbudets konkurransegrunnlag/kravspesifikasjon, og at tilbudet var basert på premissene utbyder der hadde gitt. Når Blindes Produkter likevel skrev10 dager i anbudsskjemaet i rubrikken ”Leveringstid i arbeidsdager – reparasjoner omfattet av garantien”, så dreide det seg om en åpenbar feil. Konklusjonen bør være at tilbudet ikke avvek fra konkurransegrunnlaget.

Når det gjelder Mobile Speaks tilbud, er problemstillingen særlig om de 10 dagene selskapet har oppgitt som leveringstid for garantireparasjoner, dekker samme tidsperiode som anbudsgrunnlagets frist på fem dager.

Konverteringsprogrammet Mobil Speak har inngitt tilbud på, installeres i mobiltelefoner. Det er uomtvistet at tiden som går med til reparasjon hos mobiltelefonens verksted, ikke skal regnes med i fristen.

Det er i tilbudet gjort oppmerksom på at daglig leder i firmaet er synshemmet, og at det er han som har stått for utforming av tilbudet. Det ble bedt om at dette ble hensyntatt hvis tilbudet skulle inneholde mangler.

Det fremgår av punkt 3.2.5 i tilbudet fra Mobil Speak at de 10 dagene som er oppgitt for garantireparasjoner, også omfatter den tiden det vil ta å få telefonen reparert hos

-3- 08-146318ASK-BORG/01 mobiltelefonleverandøren. Det er derfor reelt sett ikke avvik mellom tilbudet og konkurransegrunnlaget.

Hvis lagmannsretten kommer til at det foreligger avvik mellom tilbudene og konkurransegrunnlaget, anføres at avviket ikke er vesentlig. Bare vesentlige avvik skal føre til avvisning, jf. forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) § 20-3

(1) d) og e). Det samme er sagt uttrykkelig i konkurransegrunnlaget.

Konkurransegrunnlaget signaliserte at man kunne legge inn andre verdier enn det som fremgikk der.

Reparasjonstid for garantiarbeider var ikke et tildelingskriterium. Det skaper uklarhet når man ber om å få oppgitt forhold som ikke er en del av tildelingskriteriene. Det vises til avgjørelse i Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) 2003/190 premiss 37-40.

Det er svært få garantiarbeider på produktet. Når det gjelder hva som er vesentlig, vises til Rt. 2003 side 1531 premiss 42 og til avgjørelse i KOFA 2003/219.

Avgjørelsen i KOFA sak 2008/127 er ikke sammenlignbar med vår sak selv om det dreier seg om samme konkurranse. Den gjelder en annen produktgruppe og reparasjoner utenfor garantien. Den gjaldt dessuten forstørrende videosystemer som er mye mer kritisk for brukerne enn lydbokspillere og program konvertering.

Det gir ikke leverandøren økonomiske fordeler om reparasjonstiden er fem eller 10 dager.

Når det gjelder vilkårene for å treffe en midlertidig forføyning, understrekes at hovedkravet er sannsynliggjort.

Det følger av lov om offentlige anskaffelser § 7 annet ledd at retten bare kan sette beslutninger truffet under anskaffelsesprosedyren til side inntil kontrakt er inngått. Det foreligger derfor sikringsgrunn. Hovedkravet blir umulig å forfølge når kontrakt signeres. Staten har gjort det klart at man ikke kan vente med å inngå kontrakt frem til ankeforhandlingen i mai 2009.

Det foreligger fare ved opphold. Det vises til Schei m.fl. Tvisteloven kommentarutgave, side 1568. Saker om formuesverdier er i kjerneområdet for tvisteloven § 34-2 annet ledd. Det skal foretas en interesseavveining. I denne forbindelse synes det klart at konsekvensene for de ankende parter er mye alvorligere enn konsekvensen av at staten må vente til etter mai 2009 med å inngå kontrakt. Blindes Produkter vil tape inntekter på ca syv millioner kroner. Inntektene skulle brukes til arbeid for blinde og synshemmede. For Mobile Speak vil konsekvensen bli at selskapet vil bli nedlagt.

-4- 08-146318ASK-BORG/01 De ankende parter bør ikke henvises til å ta ut søksmål om erstatning for det tilfellet at staten inngår kontrakt med andre selskaper.

De ankende parter har nedlagt slik påstand:

1. Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet forbys å tildele kontrakt på lydbokspillere frem til lagmannsrettens dom i hovedsaken foreligger. 2. Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet forbys å tildele kontrakt på program konvertering frem til lagmannsrettens dom i hovedsaken foreligger. 3. Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet bærer sakens omkostninger.

Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet har i det vesentlige gjort gjeldende:

Staten erkjenner at kravet til sikringsgrunn i tvisteloven § 34-1 første ledd a) er oppfylt. Staten har til hensikt å inngå kontrakt før ankeforhandling i saken. De ankende parter har imidlertid ikke sannsynliggjort hovedkravet, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd. Bestemmelsen i § 34-2 annet ledd er ikke anvendelig.

Konkurransegrunnlaget angir reglene og rammene for konkurransen. Kravene er også tatt inn i kravspesifikasjonen.

Kravene til leveringstid er oppstilt av hensyn til brukerne. Kravene til garantireparasjoner og reparasjonsarbeider av forstørrende videosystemer ble ikke endret på noe tidspunkt.

Det er opp til det offentlige selv å velge hva slags ytelse man ønsker å anskaffe – herunder hvilke krav som skal stilles til ytelsen og til leveringstid med videre. Det er et klart utgangspunkt at det er leverandørens ansvar å sørge for at tilbudet er fylt ut riktig. Det vises blant annet til FADs veileder til reglene om offentlige anskaffelser punkt 12.5.2 angående ”tillatte avklaringer og retting av åpenbare feil ved anbudskonkurranser”.

Statens plikt til likebehandling innebærer at det ikke kan tas særskilte hensyn til enkelte leverandørers individuelle forhold. FOA § 17-3 kan bare brukes hvis det er tale om kontrakt som er reservert for en bestemt gruppe virksomheter med funksjonshemmede ansatte, jf. FOA § 3-12.

De ankende parters tilbud avvek vesentlig fra krav i konkurransegrunnlaget og avvisningen var derfor berettiget, jf. FOA § 20-13

(1) e).

Anførselen om at det er gjort en særregulering for garantiarbeider på lydbokspillere, kan ikke før frem. Garantireparasjoner og andre reparasjonsarbeider reguleres av forskjellige avtaler.

-5- 08-146318ASK-BORG/01 Leveringstid for garantiarbeider relaterer seg til rammeavtalen for kjøp av produkt. (s. 29 og 35) Leveringstid for andre reparasjonsarbeider relaterer seg til rammeavtalen for kjøp av service.(s. 47)

Tilbudene avvek vesentlig fra kravene. Det vises til FADs veileder til reglene om offentlige anskaffelser punkt 13.2.1. Hvilke avvik som anses som ”vesentlige” må vurderes konkret i hvert enkelt tifelle. Dersom avviket medfører en risiko for at leverandøren får en konkurransefordel, er avviket vesentlig og tilbudet må avvises.

(156) Det vises også til KOFAs sak 2008/58

(104) samt Dragsten/Lindalen Offentlige anskaffelser side 1056.

(115)

I den foreliggende saken taler både hensynet til like konkurranseforhold, formålet med kravet og formuleringen av det, for at avviket anses vesentlig. Tiden for reparasjoner er doblet. Det er tale om et avvik på hundre prosent. De ankende parter kunne ikke tillates å delta på andre vilkår enn de andre deltakerne.

Det vises til KOFAs sak 2008/127.

Det forelå ikke adgang for staten til å avklare tilbudene. FOA § 21-1 oppstiller strenge rammer for avklaringsadgang. Det er ikke anledning til å endre leveringstid. Adgangen til avklaring gjelder bare ”uklarheter og ufullstendigheter i tilbudene”. Det er ikke adgang til avklaring dersom uklarhetene og ufullstendighetene er slik at tilbudet skal avvises i henhold til § 20-13.

Det vises til FADs veileder til forskrifter om offentlige anskaffelser punkt 12.5.2 og KOFAs sak 2008/43.

(89)

Staten har bare snever adgang til ensidig retting av tilbud, jf. FOA § 21-1 (3). Det kreves at det foreligger ”åpenbare feil” og at det er ”utvilsomt” hvordan feilen skal rettes. Det vises til FADs veileder punkt 12.5.2 og Rt. 2003 side 1351. Vilkårene for ensidig retting er ikke oppfylt i den foreliggende saken. Det var ikke åpenbart at tilbudet var fylt ut feil, og det var heller ikke utvilsomt hvilken leveringstid tilbyderne eventuelt hadde ment å føre opp.

Det vises til Dragsten/Lindalen Offentlige anskaffelser side 1177.

Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet har nedlagt slik påstand:

1. Begjæringen tas ikke til følge. 2. Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

-6- 08-146318ASK-BORG/01 Lagmannsretten bemerker:

Etter tvisteloven § 34-2 første ledd kan midlertidig forføyning bare besluttes dersom kravet det begjæres forføyning for og sikringsgrunnen er sannsynliggjort. I den foreliggende saken er det ikke omtvistet at det foreligger sikringsgrunn. Staten er således enig i at gjennomføringen av de ankende parters krav ville bli vesentlig vanskeliggjort hvis midlertidig forføyning ikke besluttes da staten ønsker å inngå kontrakt med det selskapet som ligger an til å vinne anbudskonkurransen. Når kontrakt er inngått, kan retten ikke lenger sette til side beslutninger som er truffet under en anskaffelsesprosedyre, jf. lov om offentlige anskaffelser § 7 annet ledd.

Staten bestrider imidlertid at de ankende parter har sannsynliggjort hovedkravet, som går ut på at det ikke var anledning til å avvise deres tilbud.

I følge FOA § 20-13 første ledd bokstav e har oppdragsgiver plikt til å avvise tilbud som inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget.

Av konkurransegrunnlaget går det frem at NAV Drift og utvikling utlyste en åpen anbudskonkurranse for synstekniske hjelpemidler. Del I i anbudsgrunnlaget er ”betingelser for konkurransen”, del II er ”rammeavtale for kjøp av synstekniske hjelpemidler” og del III er ”rammeavtale for kjøp av service – synstekniske hjelpemidler”. Konkurransegrunnlaget besto videre av et ”produkt- og prisskjema” som tilbyderne skulle fylle ut.

I versjon 4.0 av konkurransegrunnlaget (kunngjort i www.doffin.no 19. februar 2008) punkt 3.4 som gjelder leveringstid, står det at garantireparasjoner skal være endelig gjennomført innen en uke fra bestilling. I kundens kravspesifikasjon punkt 3.3.12 som også gjelder leveringstid, står i annet ledd at garantireparasjoner skal være endelig gjennomført innen en uke fra bestilling. I forbindelse med anbudskonkurransen lagde NAV et dokument kalt ”spørsmål og svar” som tilbyderne hadde adgang til. I NAVs svar til spørsmål 15 er det klargjort at en uke betyr fem arbeidsdager og to uker er 10 arbeidsdager. Det er videre opplyst at man i produkt- og prisskjemaet skulle legge inn arbeidsdager.

Det er på det rene at Blindes Produkter i tilbud av 25. mars 2008 i rubrikken ”leveringstid arbeidsdager – reparasjon omfattet av garantien”, oppga 10 arbeidsdager for produktene Lese Tv Vision Ultra, Lese Tv Affinity TFT og Lese Tv Affinity Supreme. Mobile Speak har gjort det samme i sitt tilbud som gjaldt program konvertering. Det fremgår av selskapets produkt- og prisskjema. Begge selskaper hevder at dette ikke representerer avvik fra kravspesifikasjonen.

-7- 08-146318ASK-BORG/01 Særlig om tilbudet fra Blindes Produkter AS

Lagmannsretten er ikke enig med Blindes Produkter i at det er skapt uklarhet når det gjelder hvilke vilkår som gjaldt for konkurransen, og at det derfor ikke kan anses for å være et avvik når man i tilbudet har oppgitt 10 dager for reparasjoner som er garantiarbeider. Det er riktig at det i konkurransegrunnlaget punkt 3.4 står at reparasjon av lydbokspillere skal være utført innen 10 arbeidsdager fra bestilling og at det samme står i punkt 7.0 i kundens kravspesifikasjon. Dette kan imidlertid ikke med rimelighet tolkes som et unntak fra den generelle regelen om at garantireparasjoner skulle skje innen en uke. Lagmannsretten har i denne forbindelse særlig lagt vekt på at det i produkt- og prisskjemaet var én rubrikk for garantireparasjoner og én rubrikk for andre reparasjoner. Dette gav grunn til å forstå punkt 7 i kundens kravspesifikasjon slik at garantireparasjoner falt utenfor regelen om at reparasjoner av lydbokspillere skulle skje innen 10 dager.

Staten har også anført at leveringstid for garantiarbeider relaterer seg til rammeavtalen for kjøp av produkt, mens leveringstiden for andre reparasjonsarbeider relaterer seg til rammeavtalen for kjøp av service. Anførselen er ikke imøtegått fra den annen parts side.

Det er riktig at Blindes Produkter oppga i tilbudsbrevet at selskapet godtok vilkårene i konkurransegrunnlaget og kravspesifikasjonene. Lagmannsretten er likevel ikke enig i at det dreide seg om en ”åpenbar feil” og at dette bør føre til at det skal legges til grunn at tilbudet ikke avvek fra konkurransegrunnlaget. NAV hadde således heller ikke adgang til ensidig retting av tilbudet etter FOA § 21-1 tredje ledd.

Særlig om tilbudet fra Mobile Speak ANS

Mobile Speak har inngitt tilbud på konverteringsprogrammer som installeres i mobiltelefoner. Det er ikke omtvistet at eventuell tid som går med til reparasjon hos leverandøren av selve telefonen, ikke skal inngå i tiden på fem dager. Lagmannsretten er ikke enig i at tilbudet fra Mobile Speak må tolkes slik at denne tiden inngår når selskapet har oppgitt 10 dager for garantireparasjoner, og at det derfor ikke foreligger avvik fra konkurransegrunnlaget. Den naturlige forståelsen av tilbudet, sett fra oppdragsgivers side, var at perioden som var oppgitt for garantireparasjoner, gjaldt den tiden tilbyder selv ville bruke på reparasjonene.

Mobile Speak oppga i tilbudet at daglig leder for selskapet var synshemmet. Lagmannsretten er kommet til at dette forholdet ikke kan hensyntas. Ved anbudskonkurranser må det gjelde et strengt likebehandlingsprinsipp som medfører at det ikke kan tas særskilte hensyn til den enkelte leverandørs individuelle forhold.

-8- 08-146318ASK-BORG/01 Vedrørende de ankende parters felles anførsler

Det følger av FOA § 20-13 første ledd bokstav e at tilbudene bare kunne avvises hvis avvikene fra konkurransegrunnlaget/kravspesifikasjonene var vesentlige.

Lagmannsretten er kommet til at en dobling av leveringstiden for garantireparasjoner representerer et vesentlig avvik. Det er i denne forbindelse lagt vekt på at det dreier seg om produkter som det er vanskelig å klare seg uten for brukerne. Det kan heller ikke utelukkes at forholdet kan ha konkurransevridende effekt.

Det kan ikke være avgjørende i denne sammenheng hvorvidt leveringstiden var tildelingskriterium. Den foreliggende saken gjelder spørsmålet om avvisning av tilbud på grunn av vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget, mens KOFAs avgjørelse i sak 2003/190, som de ankende parter har påberopt, gjaldt tildeling på grunnlag av et ikke lovlig tildelingskriterium.

De ankende parter har anført at det er svært få garantiarbeider og at avviket derfor ikke er vesentlig. Det er i denne forbindelse vist til Rt. 2003 side 1531, særlig avsnitt 42. Spørsmålet der var om uklarhet vedrørende prising burde føre til avvisning i medhold av NS 3400 pkt. 12.4. Høyesterett uttalte at det ikke var plikt til avvisning og viste til at uklarheten bare gjaldt én prosent av kontraktsummen.

De ankende parter har også vist til KOFAs avgjørelse 2003/219 hvor det ble lagt vekt på at avvikene prismessig ble anslått til mellom 100 000 og 300 000 kroner, mens anskaffelsens samlede verdi var på over fem millioner kroner. Avvikene hadde en ”ubetydelig effekt på anskaffelsens samlede pris, kvalitet og levering”. Det forelå derfor ikke plikt til å avvise tilbudene.

Lagmannsretten ser ikke bort fra at avvikene i leveringstid for garantiarbeider vil ha en økonomisk verdi som er relativt liten sett i forhold til den samlede kontraktsummen i den foreliggende saken. Det dreier seg imidlertid likevel om avvik som kan ha stor betydning for den enkelte bruker og da må det være anledning til å legge vekt på dette i vesentlighetsvurderingen slik KOFA har gjort i sak 2008/193 ( se avsnitt 35) som gjelder samme anbudskonkurranse som den lagmannsretten behandler, men et annet produkt.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at de ankende parter ikke har sannsynliggjort hovedkravet og vilkårene for å treffe midlertidig forføyning etter tvisteloven § 34-2 første ledd er ikke oppfylt.

-9- 08-146318ASK-BORG/01 Vedr. tvisteloven § 34-2 annet ledd

Etter tvisteloven § 34-2 annet ledd kan midlertidig forføyning besluttes selv om hovedkravet ikke er sannsynliggjort. Vilkåret er da at det er fare ved opphold. Schei m.fl. skriver i Tvisteloven kommentarutgave, side 1568, at det må være tale om en kvalifisert grad av fare ved opphold. Om det foreligger tilstrekkelig fare, må avgjøres etter en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle, der også sannsynlighetsgraden for hovedkravet må hensyntas, samt konsekvensene av en avgjørelse i den ene eller annen retning.

Ulempen for de ankende parter er i den foreliggende saken beskrevet som forholdsvis betydelige. Det er opplyst at Blindes Produkter vil få et inntektsbortfall på syv millioner kroner, og at Mobile Speak vil bli nedlagt hvis tilbudene ikke aksepteres. I denne forbindelse er det imidlertid bare følgene av at det ikke gis midlertidig forføyning som skal vurderes. De uheldige virkningene reduseres fordi det er adgang til å reise erstatningssøksmål mot staten for å få et eventuelt tap dekket. Et slikt søksmål kan reises også etter at NAV har inngått kontrakt med andre selskap.

Hvis det besluttes midlertidig forføyning, er følgen for NAV at man må vente med å inngå kontrakt til etter ankeforhandlingen som er berammet til 26. mai 2009. Det er opplyst fra statens side at nye kontakter skulle vært inngått med virkning fra 1. juli 2008, men at man på grunn av søksmålet måtte forlenge eksisterende kontrakter for forstørrende videosystemer og synstekniske hjelpemidler inntil 31. desember 2008. Fra dette tidspunkt er man uten avtaler for levering av aktuelle hjelpemidler. NAV er etter folketrygdloven § 10-7 pålagt å skaffe personer, som oppfyller lovens vilkår, nødvendige og hensiktsmessige hjelpemidler.

Staten har videre opplyst at søksmålet har ført til at NAV har måttet be tilbyderne om å forlenge vedståelsesfristen for tilbudene frem til 31. desember 2008. Dette medfører at de øvrige tilbyderne låser sine ressurser knyttet til tilbudene for en lang periode.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at det ikke foreligger en slik kvalifisert fare ved opphold at midlertidig forføyning bør besluttes etter tvisteloven § 34-2 annet ledd.

Saksomkostninger

Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet har vunnet saken og har krav på full erstatning for sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd. Det foreligger ikke etter lagmannsrettens vurdering, tungtveiende grunner som tilsier helt eller delvis fritak for erstatningsansvaret, jf. bestemmelsens tredje ledd.

- 10 - 08-146318ASK-BORG/01 Staten har fremlagt sakskostnadsoppgave på 26 000 kroner hvorav 20 400 kroner er salær og 5 600 kroner er utgifter. Det er ikke fremkommet innvendinger fra motparten, og oppgaven legges til grunn.

De begjærende parter er solidarisk ansvarlige for omkostningsbeløpet.

Kjennelsen er enstemmig.

- 11 - 08-146318ASK-BORG/01 SLUTNING 1. Begjæringen tas ikke til følge.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Adaptor AS og Mobile Speak ANS 26 000 – tjuesekstusen – kroner til staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet innen 2 – to – uker fra forkynnelse av kjennelsen.

Svein Kristensen Hakon Huus-Hansen John Asland

Rettledning om ankeadgangen i sivile saker vedlegges.

Bekreftes for førstelagmannen:

- 12 - 08-146318ASK-BORG/01 Rettledning om ankeadgangen i sivile saker Reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 om anke til lagmannsretten og Høyesterett regulerer den adgangen partene har til å få avgjørelser overprøvd av høyere domstol. Tvisteloven har noe ulike regler for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger.

Ankefristen er én måned fra den dagen avgjørelsen ble forkynt eller meddelt, hvis ikke noe annet er uttrykkelig bestemt av retten.

Den som anker må betale behandlingsgebyr. Den domstolen som har avsagt avgjørelsen kan gi nærmere opplysning om størrelsen på gebyret og hvordan det skal betales.

Anke til Høyesterett Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser.

Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta til behandling anker over kjennelser og beslutninger dersom de ikke reiser spørsmål av betydning utenfor den foreliggende saken, og heller ikke andre hensyn taler for at anken bør prøves, eller den i det vesentlige reiser omfattende bevisspørsmål.

Anke over lagmannsrettens kjennelse og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling i Høyesteretts ankeutvalg.

- 13 - 08-146318ASK-BORG/01 - 14 - 08-146318ASK-BORG/01