Borgarting 2009: Avlysning av anbudskonkurranse etter tildeling var lovlig

BORGARTING LAGMANNSRETT

Avsagt: 30.03.2009 i Borgarting lagmannsrett,

Saksnr.: 08-135286ASD-BORG/01

Dommer: Førstelagmann Nils Erik Lie Kst. lagdommer Elin Holmedal Ekstraordinær lagdommer Eystein F. Husebye

Ankende part Georg Andresen & Sønner AS Advokat Andreas Rostveit

Ankemotpart Bærum kommune Advokat Bård Nordby

Ikke begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

DOM

Saken gjelder krav om erstatning for avlysing av byggeprosjekt etter avsluttet anbudskonkurranse.

Saksforholdet er i korthet følgende:

Bærum kommune inviterte høsten 2005 til anbudskonkurranse for fem nye barnehager i kommunen, herunder Liom barnehage i Fagertunveien 120.

Prosjektet Liom barnehage, slik det forelå da anbudsmaterialet ble sendt ut 23. november 2005, innebar riving av eksisterende barnehagebygning og oppføring av en ny og større bygning. Den nye bygningen var forutsatt trukket inn i et bakenforliggende grøntareal, som er utlagt som en del av fremtidig grøntstruktur i kommuneplanens arealdel. Bygningen ble plassert her for å kunne opprettholde et tilfredsstillende utendørs lekeareal for barnehagen. Plasseringen ville nødvendiggjøre dispensasjon fra kommuneplanen i medhold av plan- og bygningsloven § 7. Kommunens avdeling for prosjekt og utbygging sendte dispensasjonssøknad sammen med søknad om rammetillatelse 26. oktober 2005.

Anbudsgrunnlag ble sendt aktuelle anbydere 23. november 2005. Under ”Spesielle tilbudsbestemmelser” er det bl.a. uttalt:

Gjennomføringen av prosjektet er avhengig av administrative, finansielle og politiske vedtak. Tilbyder kan ikke kreve erstatning for utsatt eller avlyst entreprise.

Nødvendigheten av dispensasjon fra kommuneplanens arealdel ble ikke omtalt i anbudsmaterialet.

Anbudsbefaring ble holdt 16. desember 2005.

Den ankende part Georg Andresen & Sønner AS (heretter Andresen) og to andre entreprenørfirmaer inga anbud. Andresens anbud var på kr. 21 195 074 inklusive merverdiavgift.

24. januar 2009 skrev kommunens avdeling for prosjekt og utbygging bl.a. slik til Andresen:

Bærum kommune har innstilt på at kontrakt tildeles Deres firma – Georg Andresen & Sønner AS, under forutsetning av nødvendig politisk og administrativt vedtak. I henhold til lov om offentlig anskaffelse gis det klagefrist på innstillingen. Frist for innsigelse er satt til 3.2.2006.

Vi kommer til å innkalle til møte med det første. Ettersom byggetiden er knapp bør vi komme i gang snarest med søknadsprosessen for igangsetting - dog med forbehold så lenge klageadgang gjelder.

For øvrig er det greit å få garanti og forsikringsdokumentasjon så raskt som mulig.

Med de ovenfor nevnte forbehold setter vi herved Deres anbud i bestilling.

I E-post av 6. februar 2006 til Andresen skrev kommunens prosjektleder bl.a. slik:

Det er ikke kommet innsigelser på innstilling av Dere for kontraktstegning.

Rammesøknaden er godkjent (men ikke mottatt) mht riving av eksisterende bygg og således kan igangsettingstillatelse for dette sendes nå. Vi ønsker derfor at dere allerede nå i størst mulig grad forbereder søknad om igangsetting av riving, og etablering rigg (bygget blir tømt 7.-8. februar).

Byggesaken er ikke ferdigbehandlet, da Plan- og Miljøutvalget tar opp saken først den 9. februar.

Til møtet i kommunens plan- og miljøutvalg 9. februar 2006 hadde rådmannen foreslått følgende vedtak:

Med hjemmel i plan- og bygningslovens § 7 gir plan- og miljøutvalget dispensasjon fra kommuneplanens arealdel for bygging i område for grøntstruktur og det gis dispensasjon fra reguleringsplan nr. 1963-030 for annen plassering enn vist på plankartet. Særlig grunn for å dispensere er at barnehager er samfunnsviktige tiltak.

Utvalget traff følgende vedtak:

Saken tilbakesendes til rådmannen. Det må foretas en ny vurdering av sakens kompleksitet med henhold til utnyttelsesgrad, trafikk, parkering.

I E-post 17. februar 2006 til Andresen skrev prosjektlederen bl.a. slik, etter å ha underrettet om at prosjektet ville bli forsinket:

Det er fra Plan og miljøutvalget stilt krav bl a til hensyntagende til grøntdrag bak prosjektert bygning. Dette innebærer endret plassering og detaljer for bygningen. Arkitekt og øvrige arbeider for å finne løsninger som imøtekommer de forhold som er påpekt.…Vi håper at omprosjekteringen begrenses til et omfang som kan betraktes som endringer knyttet til konkurransegrunnlaget, og at det forhåpentligvis dermed heller ikke er påkrevd med ny utlysing av entreprisen”.

Ved den fortsatte administrative behandling av saken ble det konstatert at kravene til areal for parkering og utelekeplass gjorde det umulig å innplassere en bygning av forutsatt størrelse uten å berøre grøntdraget. Dette innebar at det ikke ville la seg gjøre å gjennomføre prosjektet i det omfang som opprinnelig var forutsatt. Administrasjonen

besluttet derfor å avlyse prosjektet fordi prisen pr. plass ville bli for høy. I brev av 10. mars 2006 til Andresen ble det blant annet uttalt:

Som dere nå er kjent med ble rammesøknaden ikke godkjent i Plan- og miljøutvalget 9. februar 2006. En betydelig omprosjektering med redusering av byggets størrelse er påkrevd dersom byggesaken skal kunne godkjennes. Dermed blir tilsiktet barneplassøkning ikke mulig og tomteforhold ikke akseptabel og da heller ikke kost/nytte ved en redusert utbygging.

Vi beklager å måtte meddele at Generalentreprisen dermed må avlyses som følge av både administrative, finansielle og politiske vedtak.

Saksforholdet for øvrig fremgår av tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger i det følgende.

Ved stevning av 11. oktober 2007 reiste Andresen sak mot kommunen med krav om erstatning for tapt fortjeneste ved entreprisen.

Asker og Bærum tingrett avsa 22. mai 2008 dom med slik domsslutning:

1. Bærum kommune frifinnes.
2. Georg Andresen & Sønner AS betaler innen 2 - to uker i saksomkostninger til Bærum kommune kr 190.000 - kroneretthundreognittitusen - med tillegg av forsinkelsesrente etter lov 17.12.1976 nr 100 § 3 fra forfall til betaling skjer.

Andresen har i rett tid anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 19. og 20. mars 2009.

Andresens anførsler for lagmannsretten kan sammenfattes slik

Prinsipalt er det gjort gjeldende at det er inngått bindende avtale om utføring av oppdraget. Andresens tilbud ble akseptert av kommunen i brevet av 24. januar 2006. Klagefristen, som var fastsatt i henhold til bestemmelsen i § 17-3

(2) i forskriften av 15. juni 2001 nr. 616 om offentlige anskaffelser, som var gjeldende på det aktuelle tidspunktet, hadde til formål å gi andre tilbydere mulighet til å påklage tildelingen. Når fristen løp ut uten at dette skjedde, ble kommunen bundet, og pliktet da å inngå kontrakt med Andresen. Det var ikke lenger adgang til ensidig avlysing av konkurransen. Forskriftens bestemmelser om inngåelse av formell kontrakt er en formregel og ikke et gyldighetsvilkår. At forskriften skal forstås slik på dette punktet, fremgår av bestemmelsens forhistorie, herunder dens bakgrunn i EF-domstolens dom av 28. oktober 1999 i sak C-81/98 (Alcatel). Dens eneste formål er å sikre forbigåtte anbydere. Dette innebærer at annullering av tildelingen bare kan skje dersom beslutningen er gal i forhold til øvrige anbydere.

Denne forståelsen av bestemmelsen stemmer også best overens med kravet til forutberegnelighet i lov om offentlige anskaffelser § 5. Reelle hensyn og rimelighetsbetraktninger trekker i samme retning.

De forbehold som foreligger fra kommunens side, kan ikke medføre noe annet resultat. Forbeholdet i anbudsdokumentene er sjablonpreget og kan ikke være resultat av noen konkret vurdering. Ikke i noe fall kan det tas forbehold om gjennomføringen av oppdraget etter at tildeling har skjedd. Forbeholdet i brevet av 24. januar 2006 om ”nødvendig politisk og administrativt vedtak” er etter brevets ordlyd begrenset til ”så lenge klageadgang gjelder”, dvs, frem til 3. februar 2006. Uansett kan ikke forbeholdet dekke manglende rammetillatelse. Når kommunen ber Andresen om å starte arbeidet med igangsettingstillatelse, må nødvendigvis rammetillatelsen foreligge.

Subsidiært er det anført at kommunen i ethvert fall er bundet på avtalerettslig grunnlag, selv om utløpet av klagefristen etter forskriften § 17-3 ikke uten videre skulle medføre at avtale er inngått. Her har kommunen ikke fulgt forskriftens ordlyd, men foretatt en uttrykkelig bestilling av arbeidene i brevet av 24. januar 2006. At det er en bestilling, følger direkte av ordlyden. Kommunen har også bedt Andresen iverksette konkrete tiltak, så som å søke om igangsettingstillatelse og ordne med garanti og forsikring. Dette forutsetter at avtale er inngått. At arbeider iverksettes før kontrakten er formalisert, med den konsekvens at partene er bundet uavhengig av den etterfølgende formaliserte kontraktsinngåelsen, er vanlig, også i saker med Bærum kommune som byggherre. Partenes etterfølgende handlemåte viser også at de har ansett bindende avtale for å være inngått. Andresen har ansatt folk, bestilt betongelementer og for øvrig innrettet seg som om avtale var inngått, uten å motta noe korrektiv fra kommunen. Anbudsvilkåret om kort byggetid må også tillegges vekt.

Uansett er det kommunen som må ha risikoen for eventuell uklarhet når Andresen har oppfattet utspillene fra kommunen slik at det foreligger bindende avtale.

Ytterligere subsidiært er det anført at kommunen ikke i noe fall har hatt saklig grunn til å avlyse konkurransen. Vilkåret for avlysning er at det foreligger en årsak som både er saklig i seg selv, og som heller ikke kunne vært forutsett av kommunen da konkurransen ble kunngjort. Kommunen har bevisbyrden for at det foreligger saklig grunn.

Her er det på det rene at utbyggingen nødvendiggjorde dispensasjon fra en nylig vedtatt kommuneplan. Dette var kommunen klar over, men unnlot likevel å klargjøre det i anbudsgrunnlaget. Også for kommunen må utgangspunktet ha vært at dispensasjon ikke er kurant. Under disse omstendigheter er det en saksbehandlingsfeil at dispensasjonsbehovet ikke var tydeliggjort i anbudsgrunnlaget. De generelle forbeholdene som er tatt inn i anbudsdokumentene og i brevet av 24. januar 2006, gir ikke tilstrekkelig informasjon om dette forholdet. Det kan ikke i noe fall være adgang til å avlyse en anbudskonkurranse med bakgrunn i et forbehold som ikke er kunngjort. Kommunen har også kjent til problemet og

den risiko som lå i dispensasjonsbehovet, gjennom hele prosessen. Da foreligger ikke saklig grunn for avlysning. Det kan ikke forlanges at Andresen selv skulle foreta undersøkelser for å få finne ut hva forbeholdet kunne innebære. Anbudsgrunnlaget skal gi alle opplysninger anbyderen kan ha behov for å vurdere.

Det foreligger vesentlige og graverende saksbehandlingsfeil fra kommunens side, først og fremst ved at konkurransen ble avlyst uten saklig grunn. Hvis feilen ikke hadde blitt begått, hadde kommunen inngått kontrakt med Andresen. Det foreligger årsakssammenheng mellom feilen og Andresens tap ved ikke å få gjennomføre prosjektet, og selskapet kan da kreve sin positive kontraktsinteresse erstattet. Det er ikke grunnlag for å basere erstatningsberegningen på annet grunnlag enn selskapets egen kalkyle av prosjektet. Under enhver omstendighet er det grunnlag for å kreve erstatning av den negative kontraktsinteressen.

Andresen har nedlagt slik endelig påstand:

Prinsipalt: Bærum kommune ved ordføreren dømmes til å betale Georg Andresen & sønner AS erstatning for den positive kontraktsinteressen stor kr 1 736 867 inkl. mva med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 10. mars 2006 og frem til betaling skjer.

Subsidiært: Bærum kommune ved ordføreren dømmes til å betale Georg Andresen & sønner AS erstatning for den negative kontraktsinteressen stor kr 152 688 eks mva med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 10. mars 2006 og frem til betaling skjer.

I begge tilfeller Bærum kommune ved ordføreren dømmes til å betale Georg Andresen & sønner AS sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten.

Bærum kommunes anførsler for lagmannsretten kan sammenfattes slik

Bestemmelsen i forskriften § 17-3 regulerer tidspunktet for avtaleinngåelse, mens avlysing av konkurransen er omhandlet i § 17-1. Avlysning kan skje på alle stadier i anbudsprosessen, også etter at oppdragsgiver har gitt meddelelse etter § 17-3. Forarbeider og reelle hensyn støtter en slik løsning. Anbydernes interesser er i ethvert fall vernet gjennom kravet om at det skal foreligge en saklig grunn.

Kommunen har heller ikke bundet seg på avtalerettslig grunnlag. Meddelelsen om valg av leverandør innebærer ikke i seg selv noen slik binding, og både i brevet av 24. januar 2006 og etterfølgende korrespondanse er det tatt nødvendige forbehold. At Andresen i E-posten 6. februar 2006 ble oppfordret til å forberede søknad om igangsetting av riving, noe det forelå rammetillatelse for, og etablering av rigg, endrer ikke dette. Kommunen har ikke på noe tidspunkt gitt Andresen grunn til å tro at rammetillatelsen for prosjektet var innvilget.

Dessuten kan søknaden om igangsettingstillatelse alltid forberedes uten at rammetillatelse er gitt.

Andresen hadde all foranledning til selv å undersøke hva som lå i forbeholdet, men det ble ikke gjort. I tillegg ligger det alltid et betydelig usikkerhetselement i saker som skal behandles politisk.

Prosjektlederen, som har undertegnet all korrespondanse med Andresen, har ikke i noe fall hatt stillingsfullmakt til å inngå bindende avtale på vegne av kommunen.

I ethvert fall tilfredsstiller avlysningsgrunnen saklighetskravet i forskriften § 17-1. Prosjektet ble innstilt fordi konflikten med grøntdraget medførte at det ikke ville få rammetillatelse slik det forelå, og tilpasning av et bygg av tilstrekkelig størrelse på det arealet som da sto til rådighet, lot seg ikke gjøre. Dette er en saklig grunn.

At prosjektet måtte innstilles på dette grunnlaget, kunne ikke forutses. I denne forbindelse er det kunnskapen hos administrasjonen, som fremmer prosjektet, som er avgjørende. Barnehager var en politisk prioritert oppgave, og det har vært dispensert fra kommuneplanen for andre barnehager. Verneverdien av grøntdraget var tvilsom. At bygget ble tømt før politisk behandling, viser også at administrasjonen hadde tro på at prosjektet ville bli godkjent politisk. Gjeldende reguleringsplan, som ikke var blitt opphevet da kommuneplanen trådte i kraft, var heller ikke til hinder for gjennomføring av prosjektet. Avlysningsgrunnen er dekket av de forbeholdene som er tatt. At tilbud kan antas med forbehold, er på det rene. At manglende politisk behandling innebar en risiko, var synbart for Andresen.

Selv om lagmannsretten skulle komme til at det er begått saksbehandlingsfeil fra kommunens side, er ikke feilen tilstrekkelig graverende til at det er grunnlag for å tilkjenne erstatning for den positive kontraktsinteressen. Det foreligger heller ikke årsakssammenheng mellom en eventuell feil og det påståtte tapet, idet avlysning uansett hadde blitt resultatet. Ikke i noe fall kan erstatning for den positive kontraktsinteressen fastsettes med utgangspunkt i Andresens kalkyle for dette konkrete prosjektet, all den stund den generelle fortjenestemarginen for de aktuelle årene har ligget betydelig lavere.

Heller ikke i forhold til negativ kontraktsinteresse foreligger det årsakssammenheng. Det er ikke sannsynlig at saksøker ville latt være å inngi anbud selv om han var blitt gjort kjent med behovet for dispensasjon.

Kommunen har nedlagt slik påstand

1. Anken forkastes.
2. Bærum kommune tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten har kommet til samme resultat som tingretten.

Det prosjekt saken gjelder, går inn under loven om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 og den tidligere gjeldende forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 nr. 616. Forskriften har i § 17-1 første ledd følgende bestemmelse om avlysning for saker som ikke overstiger terskelverdien i § 2-2 på 41,25 millioner kroner for bygge- og anleggskontrakter:

Oppdragsgiver kan avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger en saklig grunn.

Andresen har prinsipalt anført at kommunens adgang til å avlyse konkurransen etter denne bestemmelsen er avskåret etter at karenstiden – den frist som er fastsatt i medhold av forskriften § 17-3 annet ledd for å klage over beslutningen om hvem som skal tildeles kontrakten – er løpt ut. Lagmannsretten er ikke enig i dette.

NOU 1997:21 inneholder det opprinnelige utkast til loven om offentlige anskaffelser med tilhørende forskrift. Forskriftsutkastet hadde følgende bestemmelse i § 19-19 nr. 1:

Foreligger det saklig grunn, kan oppdragsgiver avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning.

Endringene i bestemmelsen frem til endelig ordlyd i § 17-1 første ledd er av redaksjonell art og innebærer ingen endring i det materielle innholdet.

Utvalgets kommentarer til bestemmelsen (NOU 1997:21 side 139) inneholder blant annet følgende uttalelser:

Bestemmelsen er ny i forhold til gjeldende REFSA. Bestemmelsens utgangspunkt er at det normalt ikke foreligger noen kontraheringsplikt for oppdragsgiver. I nr. 1 åpnes det således for at oppdragsgiver kan avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning. En slik beslutning kan tas på alle stadier i anskaffelsesprosessen. ---- Avlysning vil særlig være aktuelt dersom det oppstår forhold som gjør at konkurransen og/eller anskaffelsen ikke kan gjennomføres og har ikke noe med vurderingen av konkurransedeltakerne å gjøre.

Dette kan vanskelig forstås på annen måte enn at oppdragsgiver skulle kunne avlyse konkurransen helt frem til bindende avtale med en leverandør eventuelt var inngått. Spørsmålet om når bindende avtale skulle anses inngått, ble imidlertid ikke problematisert i denne fasen av lov- og forskriftsarbeidet.

Etter at loven var vedtatt sendte Nærings- og Handelsdepartementet ut et nytt høringsnotat vedrørende forskriften 19. desember 2000. I dette notatet er det blant annet uttalt:

Norsk rett gir ikke adgang for en leverandør som ikke har nådd opp i konkurransen til å få en beslutning om tildeling av kontrakt kjent ugyldig etter at kontrakter er inngått,---. Tidspunktet for når kontrakt anses inngått har tradisjonelt vært oppfattet som tidspunktet for når vinneren av en konkurranse får muntlig beskjed om at han har vunnet konkurransen. Dette har sammenheng med at muntlig orientering til en deltaker i konkurransen om at han vil bli tildelt kontrakt har vært oppfattet som et bindende tisagn. I praksis vil det da være vanskelig for de øvrige anbyderene å gå til midlertidig forføyning eller å be domstolene omgjøre beslutningen, idet kontrakten ofte vil være inngått før de får kunnskap om kontraktstildelingen.

EU domstolen har i den såkalte Alcatel-avgjørelsen tolket EU-reglene (som er identiske med EØS-reglene på området) slik at det påligger medlemsstatene å innføre prosedyrer i intern rett som gjør det praktisk mulig for øvrige parter i anbudskonkurransen å få en beslutning om tildeling av kontrakt kjent ugyldig. Dette innebærer at de øvrige tilbyderene må varsles i rimelig tid om utfallet av konkurransen før kontraktsinngåelsen.

Departementet foreslår på denne bakgrunn at bindende kontrakt først skal anses inngått ved undertegningen av det endelige kontraktsdokumentet.

Etter dette ble den såkalte karensbestemmelsen innført i forskriften § 17-3. Bestemmelsens første, annet og tredje ledd har følgende ordlyd:

(1) Oppdragsgivers beslutning om hvem som skal tildeles kontrakt skal skriftlig meddeles samtidig til alle deltakerne i rimelig tid før kontrakt inngås. Med ”kontrakt er inngått” menes tidspunktet for undertegning av kontrakt av begge parter. (2) Meddelelsen skal inneholde en begrunnelse for valget og angi frist for leverandører til å klage over beslutningen. (3) Dersom oppdragsgiver etter at meddelelsen er gitt finner at beslutningen om å tildele kontrakt ikke er i samsvar med § 17-2 kan beslutningen annulleres frem til kontrakt er inngått.

På bakgrunn av denne forhistorien finner lagmannsretten det klart at bestemmelsene i § 17-3 ble innført for å etablere en klageprosedyre som skulle gi eventuelle klagere en reell mulighet til å få kjent oppdragsgiverens valg av leverandør ugyldig. Bestemmelsen har således sin bakgrunn i hensynet til eventuelle forbigåtte anbydere. Det kan ikke legges til grunn at annulleringsbestemmelsen i tredje ledd eller karensbestemmelsens øvrige innhold var ment å innebære noen innskrenkning i oppdragsgiverens adgang til å avlyse konkurransen etter § 17-1 inntil bindende avtale måtte være inngått.

Denne forståelse av forskriften er også lagt til grunn i avgjørelser fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser. I sak KOFA-2004-165 er det uttalt (avsnitt 24):

Klagenemnda bemerker for øvrig at konkurransen ikke kan anses avgjort i og med tildelingsbeslutningen. Den foreløpig innstilte tilbyder kan ikke bygge krav om å få utføre oppdraget før bindende kontrakt er inngått – etter regelverket forutsetningsvis ved tidspunktet for undertegning av kontrakt. Tilbyder kan før bindende avtale måtte avfinne seg både med avlysning etter § 17-1(1) og omgjøring etter § 17-3(3). Konkurransen mellom leverandørene pågår i prinsippet helt frem til avtaleslutning ettersom det inntil dette er hjemmel både for avlysning, klage og omgjøring.

Det er vist til denne uttalelsen i sak KOFA-2005-189.

Saken dreier seg om forståelsen av en regel som har bakgrunn i en avgjørelse fra EF- domstolen, og gjelder på et område hvor det må legges til grunn at EØS-retten samsvarer med EF-retten. Forståelsen av tilsvarende bestemmelser i nasjonale organer innen EU må da også kunne tillegges vekt ved avgjørelsen. Lagmannsretten nevner derfor at det standpunkt som er tatt av KOFA, også er lagt til grunn av det danske Klagenævnet for Udbud, som uttalte i en avgjørelse av 22. mars 2002 (jnr. 01-213.807):

Tjenesteydelsesdirektivets artikel 12, stk. 2, fastsætter ikke udtrykkeligt, at en annullation som omtalt ikke kan foretages efter den underretning om kontraktstildelingen, der er foreskrevet i bestemmelsen. Det alminnelige fortolkningsprincip, der ifølge EF-domstolens gentagne tilkendegivelser skal anvendes ved fortolkningen af udbudsdirektiverne, fører endvidere ikke til indfortolkning af en sådan regel i bestemmelsen. I henhold til det nævnte fortolkningsprincip skal udbudsdirektiverne fortolkes således, at deres effektive virkning tilgodeses, og det vil ikke tilgodese Tjenesteydelsesdirektivets effektive virkning at fortolke direktivets artikel 12, stk. 2, som hævdet af klageren. Derimod ville den fortolkning, som klageren gør gældende, efter omstændighederne kunne modvirke direktivets effektive virkning.

At det er forhold på oppdragsgiverens side som forutsetningsvis skal kunne begrunne avlysning av konkurransen, er også lagt til grunn i juridisk teori. I Dragsten og Lindalen: Offentlige anskaffelser, kommentar bind II, side 1689, er det uttalt:

Med ”avlysning” av konkurransen menes at konkurransen avsluttes fordi det har oppstått forhold som gjør at oppdragsgiver ikke har mulighet eller ønsker å fortsette konkurransen. Avlysning av konkurransen knytter seg normalt til utenforliggende forhold eller forhold på oppdragsgiverens side. Det kan for eksempel være at utenforliggende forhold medfører at oppdragsgivers behov endrer seg.

All den stund det er forutsatt at avlysning skal kunne finne sted uavhengig av den innbyrdes rangering av anbyderne, måtte det etter lagmannsrettens syn også ha kommet atskillig klarere frem i forskriften dersom avlysningsadgangen skulle være avskåret allerede ved utløpet av klagefristen. Ved vurderingen må det ytterligere legges vekt på at hensynet til anbyderne i ethvert fall er tilstrekkelig ivaretatt ved vilkåret om at avlysning skal ha saklig grunn, og på at det også vil være den rettsteknisk beste regel å benytte kontraktsinngåelsen som skjæringstidspunkt.

Lagmannsretten har etter dette kommet til at oppdragsgivers adgang til å avlyse konkurransen etter forskriften § 17-1 i utgangspunktet er i behold inntil det er inngått kontrakt med en av leverandørene, uavhengig av om fristen for å klage over beslutningen om kontraktstildeling er løpt ut eller ikke.

Subsidiært har Andresen gjort gjeldende at kommunen i ethvert fall har bundet seg på avtalerettslig grunnlag, selv om det ikke er inngått formell kontrakt. Til dette bemerkes innledningsvis at forskriften om offentlige anskaffelser ikke utelukker at oppdragsgiver kan bli bundet på avtalerettslig grunnlag, uavhengig av formell kontraktsinngåelse. Den overtredelse av forskriften dette innebærer, kan gi grunnlag for overtredelsesgebyr etter forskriften § 7b, men innebærer ikke at avtalen blir ugyldig.

Lagmannsretten har imidlertid kommet til at heller ikke dette grunnlaget kan føre frem.

Det kan ikke sees at brevet av 24. januar 2006 gir Andresen rettigheter ut over det som følger av forskriften § 17-3. Innledningsvis er det vist til at det dreier seg om en bestilling ”med forbehold” og det er presisert at innstillingen gjelder ”under forutsetning av nødvendig politisk og administrativt vedtak”. Det er deretter uttrykkelig vist til ”lov om offentlig anskaffelse” og til klagefristens utløp. Avslutningsvis er anbudet satt i bestilling ”med de ovenfor nevnte forbehold”. At brevet benytter betegnelsen ”bestilling” og ikke det korrekte ”beslutning om hvem som skal tildeles kontrakt” kan ikke være avgjørende. Det fremgår også av sammenhengen at forbeholdet ”så lenge klageadgang gjelder” bare er knyttet til søknadsprosessen for igangsetting og ikke gjelder generelt. Lagmannsretten er enig med kommunen i at det ikke er grunn til å lese brevet slik at rammetillatelse er gitt.

I E-posten av 6. februar 2006 ble Andresen underrettet om at igangsettingstillatelse for riving kunne sendes, og oppfordret til å forberede søknaden om igangsetting av rivingen og etablering av rigg. Samtidig ble det presisert at byggesaken ikke var ferdigbehandlet, og at den skulle behandles politisk i plan- og miljøutvalget i møtet 9. februar.

I utgangspunktet er lagmannsretten enig med Andresen i at konkludent atferd fra oppdragsgivers side kan være tilstrekkelig til at han må anses bundet på avtalerettslig grunnlag, selv om det ikke er inngitt formell aksept, jf. Rt. 1994 side 1222, hvor det ble lagt til grunn at en anmodning til en anbyder om å foreta massekontroll, bare kunne forstås som et tilkjennegivende av at oppdragsgiver hadde akseptert anbudet.

På den annen side vil ikke enhver aktivitet fra anbyderens side resultere i at oppdragsgiveren blir bundet, heller ikke om han er oppfordret av oppdragsgiveren til å utføre vedkommende handling. Særlig i saker som den foreliggende, hvor det var forutsatt kort byggetid, vil det være naturlig at en entreprenør som er innstilt, foretar enkelte forberedende handlinger i forkant av den endelige kontraktsinngåelsen, uten at

oppdragsgiveren mister adgangen til å avlyse, og det vil også være naturlig at oppdragsgiver i den forbindelse kommer med enkelte forslag eller anvisninger, uten at han dermed blir bundet. I ethvert fall må dette gjelde så lenge det dreier seg om handlinger det i ethvert fall hører under entreprenøren å foreta, så lenge byggherrens utspill ikke medfører noen endringer i partenes gjensidige forpliktelser etter anbudsgrunnlaget, men bare gjelder tidspunktet for entreprenørens foretakelse av vedkommende handlinger. Dersom man, som i avgjørelsen i Rt. 1994 side 1222, innlater seg i forhandlinger som etter anbudsgrunnlaget først skulle finne sted etter at byggherren hadde bundet seg til anbudet, blir situasjonen en annen. Avgjørende må være, slik det er uttrykt i Frostating lagmannsretts dom av 21. august 2000 i sak LF-2000-879, om ”innbyder uten å sende formell aksept starter opp kontraktsavviklingen på en måte som anbyder med rimelighet må tro innebærer at han er antatt”.

Andresen har i denne forbindelse påberopt at kommunen har oppfordret ham til å innhente garanti og sørge for forsikring, og også til å forberede søknad om igangsettingstillatelse for rivingen og etablering av rigg.

Det kan reises spørsmål om rekkevidden av disse oppfordringene. Dette spørsmålet er det imidlertid ikke behov for å ta standpunkt til, idet det i ethvert fall må legges til grunn at kommunen har tatt forbehold som innebærer at Andresen ikke kan bygge noen rett på de utsagn han har trukket frem.

I anbudsgrunnlaget er det således sagt i punkt C.02 tredje avsnitt:

Gjennomføringen av prosjektet er avhengig av administrative, finansiell og politiske vedtak. Tilbyder kan ikke kreve erstatning for utsatte eller avlyste entreprise.

Tildelingsbrevet av 24. januar 2006, som er gjengitt ovenfor, inneholdt en rekke forbehold. I E-posten av 6. februar 2006, som er den første aktiviteten fra kommunens side etter at karenstiden hadde løpt ut, ble det gjort uttrykkelig oppmerksom på at byggesaken ikke var ferdigbehandlet, og at den skulle behandles politisk 9. februar 2006. De utsagn som etter Andresens syn innebærer at kommunen har forpliktet seg, er hentet fra disse to dokumentene. Etter lagmannsrettens syn fremgår det tilstrekkelig tydelig av forbeholdene at kommunen ikke i noe fall vil kunne være bundet før saken er ferdigbehandlet politisk. Oppfordringene som er rettet til Andresen kan ikke ses isolert fra forbeholdene, og kan da ikke i noe fall medføre at kommunen er bundet på avtalerettslig grunnlag. Saken atskiller seg på dette punkt fra avgjørelsen i Rt. 2004 side 1222, hvor det ble lagt til grunn at et forbehold om at ”massekontroll og kontraktsforhandlinger ikke skulle medføre overraskelser” som var påberopt fra oppdragsgivers side, ikke hadde noe rettslig innhold.

Det gjenstår å avgjøre om kommunen hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen. Det er enighet om at kravet til saklig grunn er todelt. For det første må det foreligge en

avlysningsgrunn som objektivt sett er saklig. I tillegg må det kreves enten at avlysningsgrunnen ikke kunne forutses eller at det er tatt tilstrekkelig forbehold med hensyn til den aktuelle avlysningsgrunnen i anbudsmaterialet. I Dragsten og Lindalen: Offentlige anskaffelser, kommentar bind II, side 1690, er det uttalt:

Selv om det ikke fremgår av bestemmelsens ordlyd, er det i forarbeidene lagt til grunn at saklighetskriteriet er todelt. For det første må avlysningsgrunnen i seg selv være skalig. For det andre må avlysningsgrunnen enten ikke kunne forutses av oppdragsgiver eller oppdragsgiver må ha opplyst om avvisningsgrunnen i konkurransematerialet.

I Amdal og Roll-Matthiesen: Lov og forskrift om offentlige anskaffelser, kommentarutgave (2. utgave), s. 624, er det ytterligere uttalt:

Ved vurderingen av om kravet til saklig grunn er oppfylt er oppdragsgivers plikt til å sikre ivaretakelse av hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet relevant. Det må antakelig legges til grunn at en konkurranse kan avlyses selv om oppdragsgiver kunne forutse avlysningsgrunnen, så lenge det gjøres tilstrekkelig klart overfor leverandørene at konkurransen hviler på et usikkert grunnlag. For forutsigbare forhold gjelder det altså et krav om synbarhet i relasjon til hvilke forhold som lovlig kan begrunne en avlysning.

Grunnen til at konkurransen ble avlyst i det foreliggende tilfellet, er at plan- og miljøutvalget ikke ville gi det rammetillatelse slik det forelå, som følge av konflikten med grøntdraget, og at de reduksjoner av arealene som dette nødvendiggjorde, medførte så liten kapasitetsøkning at et nybygg ikke kunne forsvares. At dette isolert sett er en saklig grunn for avlysning, finner lagmannsretten klart.

Til spørsmålet om hva oppdragsgiver kunne forutse, bemerkes at det her må tas utgangspunkt i hva som kunne forutses av de ansvarlige i kommunens avdeling for prosjekt og utbygging. Ved den politiske behandlingen har ikke den del av administrasjonen som fremmer en sak, noen særstilling i forhold til eksterne søkere. Etter lagmannsrettens syn hadde de prosjektansvarlige god grunn til å tro at dispensasjon og rammetillatelse ville bli gitt. Barnehageutbygging var prioritert, både rikspolitisk og på lokalnivå, og grøntdraget, som besto av en bratt skråning, fremsto ikke som særlig verneverdig. Prosjektet var heller ikke i strid med gjeldende regulering, selv om det på dette punktet ikke var samsvar mellom reguleringsplanen og kommuneplanens arealdel. På den annen side var de prosjektansvarlige klar over de usikkerhetsmomentene som fulgte av at saken skulle behandles politisk og at gjennomføring av prosjektet nødvendiggjorde dispensasjon etter plan- og bygningsloven § 7. Det må derfor legges til grunn at oppdragsgiver kunne forutse at prosjektet ikke ville bli godkjent ved den politiske behandlingen av saken.

Spørsmålet blir derfor om kommunen har gitt tilstrekkelig informasjon om den aktuelle avlysningsgrunnen i konkurransematerialet. Etter lagmannsrettens syn tilfredsstiller de forbeholdene som er tatt i anbudsgrunnlaget, brevet

av 24. januar 2006 og E-posten av 6. februar 2006, dette kravet. Avgjørende i denne forbindelse må være at det kommer tilstrekkelig tydelig frem at prosjektet skal behandles politisk, og at dette innebærer en reell risiko for at den politiske behandlingen av saken kan resultere i at prosjektet allikevel ikke kan gjennomføres. At det ikke er presisert i forbeholdene at prosjektet krever dispensasjon etter plan- og bygningsloven § 7, kan under disse omstendigheter ikke være avgjørende.

Det må etter dette legges til grunn at avlysningen av konkurransen ikke er i strid med forskriften om offentlige anskaffelser § 17. Det er da heller ikke grunnlag for å tilkjenne erstatning etter lov om offentlige anskaffelser § 10. Det følger av det som er sagt at det heller ikke er begått noen saksbehandlingsfeil i kommunen. Erstatning kan da heller ikke tilkjennes på annet grunnlag.

Anken blir etter dette å forkaste, jf. tvisteloven § 29-23 annet ledd.

Anken har vært forgjeves. Lagmannsretten har ikke sett saken som tvilsom, og kommunen må tilkjennes saksomkostninger ved ankebehandlingen, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd. Omkostningsoppgave er inngitt. Omkostningene fastsettes overensstemmende med oppgaven til kr. 47 500, som i sin helhet utgjør salær.

Dommen er enstemmig.

SLUTNING

1. Anken forkastes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Georg Andresen & Sønner AS 47 500 – førtisjutusenfemhundre – kroner til Bærum kommune. Oppfyllelsesfrist er 2 – to – uker fra forkynnelsen av dommen.

Nils Erik Lie Elin Holmedal Eystein F. Husebye

Bekreftes for førstelagmannen: