Borgarting: Avvisning for manglende opplysninger om UE

Hovedspørsmålet var om oppdragsgiver hadde rett til å avvise et tilbud fordi leverandøren ikke oppga hvilke underentreprenører som skulle benyttes. Saken gjaldt også om leverandøren kunne kreve erstatning dersom avvisningen var rettmessig eller konkurransegrunnlaget var uklart.

Modum kommune kunngjorde i oktober 2006 en åpen anbudskonkurranse for tilbygg, ombygging og rehabilitering av Søndre Modum ungdomsskole og ungdomshus. Konkurransen gjaldt en hovedentreprise, med sideentrepriser for elektro, heis, ventilasjon og varme/sanitær. I konkurransegrunnlaget var det uttrykkelig opplyst at tilbyder i tilbudsskjemaet skulle oppgi de underentreprenører og leverandører han akter å benytte. I tilbudsformularet var det en matrise for fag, navn på underentreprenør og godkjennelseskode, og det sto at listen måtte fylles ut for at tilbudet skulle regnes som fullstendig. Det fulgte også vedlegg om seriøst arbeidsliv, med krav om norske lønns- og arbeidsvilkår hos både egen virksomhet og underentreprenører.

Det kom inn tre tilbud. De to øvrige tilbyderne fylte ut matrisen med konkrete fag og firmanavn. Trio Entreprenør AS, som hadde rundt 20 ansatte, skrev derimot "ALLE" under fag og "IKKE BESTEMT" under underleverandør. Modum kommune avviste tilbudet 15. januar 2007. I senere korrespondanse viste kommunen også til forbehold i tilbudet knyttet til rigg og drift. Trio reiste søksmål med krav om erstatning for positivt, subsidiært negativt kontraktsinteresse. Tingretten frifant kommunen, og Trio anket.

Lagmannsretten tok utgangspunkt i forskrift om offentlige anskaffelser 15. juni 2001 § 8-10. Etter annet ledd bokstav a kan et tilbud avvises når det ikke inneholder opplysninger som er forlangt. Retten fant det åpenbart at Trios tilbud ikke inneholdt de opplysninger konkurransegrunnlaget krevde om underentreprenører, og at kommunen derfor hadde full adgang til å avvise tilbudet på dette grunnlaget.

Retten viste til at kravene fremgikk flere steder i konkurransegrunnlaget: punkt 2.5 i tilbudsbestemmelsene, selve matrisen i tilbudsformularet og teksten om at listen måtte fylles ut for at tilbudet skulle anses fullstendig. Kravet måtte dessuten ses i sammenheng med kontraktsbestemmelsene om bruk av underentreprenør, forbud mot ulovlig arbeidskraft og vedlegget "Manifest for seriøst arbeidsliv i Modum". Samlet etterlot dette, etter lagmannsrettens syn, ingen tvil om at oppdragsgiver krevde så fullstendige opplysninger som mulig på tilbudstidspunktet om planlagte underentreprenører.

Lagmannsretten avviste Trios anførsel om at kravet var uklart eller ulovlig. Retten mente bestemmelsene ikke forutsatte at bindende kontrakter med underentreprenører allerede måtte være inngått. Det kunne være tilstrekkelig at tilbyder oppga hvem man hadde tilbud fra eller intensjon om å benytte, med senere underretning og godkjenning ved endringer. Oppdragsgiver sto dessuten fritt til å fastsette hvilke krav som var nødvendige for anskaffelsen, og kontrollen med underentreprenører og arbeidsvilkår ble ansett som et sentralt hensyn i konkurransen.

Retten fant heller ikke at det forelå usaklig forskjellsbehandling. Samme krav var stilt til alle tilbyderne, og de to øvrige hadde gitt de etterspurte opplysningene. Tvert imot ville det, etter rettens syn, ha vært en forskjellsbehandling i Trios favør å akseptere tilbudet uten opplysninger om underentreprenører.

Når det gjaldt forbeholdene om rigg og drift, fant lagmannsretten det unødvendig å ta endelig standpunkt til om avvisning også fulgte av § 8-10 første ledd bokstav d. Retten bemerket likevel at de mangelfulle prisopplysningene skapte reelle problemer for sammenligningen av tilbudene, og viste til rådgiverens vurdering av at forbeholdene var nærmest umulige å prisbedømme. Retten nevnte samtidig at det forelå visse uklarheter i konkurransegrunnlaget på akkurat dette punktet, uten at dette fikk betydning for resultatet. Siden avvisningen var berettiget, var det heller ikke grunnlag for erstatning.

Lagmannsretten kom til at Modum kommune var berettiget til å avvise Trios tilbud fordi det ikke inneholdt de opplysningene om underentreprenører som konkurransegrunnlaget krevde. Avvisningen hadde hjemmel i forskrift om offentlige anskaffelser 2001 § 8-10 annet ledd bokstav a. Retten fant ikke grunnlag for Trios innsigelser om uklarhet, ulovlighet eller usaklig forskjellsbehandling. Erstatningskravet førte heller ikke frem. Anken ble derfor forkastet, og Trio ble dømt til å betale kommunens sakskostnader for lagmannsretten.

Dommen illustrerer at oppdragsgiver kan avvise tilbud som mangler uttrykkelig etterspurte opplysninger, også når opplysningene gjelder planlagte underentreprenører. Når konkurransegrunnlaget klart angir at en liste må fylles ut for at tilbudet skal være fullstendig, vil leverandøren normalt bære risikoen for manglende utfylling. Dommen viser også at krav knyttet til kontroll med underentreprenører og seriøsitetsbestemmelser kan være saklige og sentrale i bygg- og anleggskontrakter. Samtidig peker avgjørelsen på at uklarheter i konkurransegrunnlaget om prisforutsetninger kan skape problemer, selv om dette i den konkrete saken ikke ble avgjørende for utfallet.