Hele dommen
BORGARTING LAGMANNSRETT
Avsagt: 12.02.2009 i Borgarting lagmannsrett,
Saksnr.: 08-103502ASD-BORG/02
Dommer: Lagdommer Steingrim Bull Lagdommer Anne M. Samuelson Ekstraordinær lagdommer Rolf Nielsen
Ankende part Thyssenkrupp Monolift AS Advokat Robert Myhre
Ankemotpart Arbeids og Velferdsdirektoratet Advokat Ole Marius Emberland
Ikke begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse
Saken gjelder søksmål om å sette til side avvisning av tilbud i åpen anbudskonkurranse som NAV Drift og utvikling har innbydd til. NAV Drift og utvikling omtales nedenfor som NAV og er en enhet i Arbeids- og velferdsetaten.
Innledningsvis gis en kort beskrivelse av de forhold som utgjør bakgrunnen for søksmålet.
Anbudskonkurransen gjelder rammeavtaler for ulike løfteplattformer og trappeheiser, som hjelpemidler for bevegelseshemmede, til sammen 22 ulike typer. Konkurransen ble kunngjort 26. november 2007. Tilbudsfristen ble da satt til 14. januar 2008, men ble siden endret til 1. februar 2008.
Det ble avholdt informasjonsmøte om konkurransegrunnlaget en drøy uke etter kunngjøringen. Der møtte også representanter for ThyssenKrupp Monolift AS (Thyssen). Det var lagt opp til at mulige tilbydere også etterpå kunne stille spørsmål om forståelsen av konkurransegrunnlaget, hvoretter svarene skulle legges ut på det offentliges innkjøpsportal, DOFFIN, og dessuten sendes dem som hadde mottatt konkurransegrunnlaget. I samsvar med forskrift om offentlige anskaffelser § 17-2 var det tatt inn bestemmelse i konkurransegrunnlaget om at oppdragsgiver kunne foreta mindre endringer.
Etter å ha mottatt spørsmål fra en tilbyder om pris for ettersyn av trappeheiser ble NAV klar over at det ikke var tatt med en særskilt kolonne for dette i prisskjemaet for trappeheiser. Den 18. desember 2007 ble det derfor lagt ut informasjon på DOFFIN om at dokumentet inneholdende prisskjemaet for trappeheiser ble endret (omtalt som bilag 2), og at den nye versjonen (nr. 3) av dette bilaget var tilføyd kolonne for pris for ettersyn. Denne informasjonen ble også sendt direkte til Thyssen mfl. Det er ikke omtvistet at tilføyelsen utgjorde en slik mindre endring som konkurransegrunnlaget åpnet for. Endringen førte med andre ord til at prisskjemaet for trappeheiser ble tilføyd én kolonne.
Samlet var det ca. 45 kolonner å fylle ut i forannevnte prisskjema. Kolonnene var bokstavert, slik at den første var betegnet A og den siste AZ. Kolonnen tilføyd etter kunngjøringen ble betegnet L, slik at en drøy firedel av de øvrige kolonnene ble stående foran og bortimot tre firedeler lenger ut. Prisskjemaet skulle utfylles og leveres i excel format.
Thyssen gav tilbud innen fristen, både for løfteplattformer og trappeheiser. Siste kolonnen i prisskjemaet for trappeheiser var ikke utfylt. Den kolonnen gjaldt ”Leveringstid i arbeidsdager – demontering”. Medarbeideren hos Thyssen som hadde fylt ut prisskjemaet, har under ankeforhandlingen forklart at hun ved utformingen av tilbudet brukte versjon 2, som var uten kolonne L for pris for ettersyn. Derved glemte hun å fylle ut pris for slikt ettersyn. Før oversendelsen av tilbudet til NAV husket hun likevel å bruke versjon 3. Utfyllingen av den versjonen skjedde ved at hun kopierte utfyllingen av versjon 2 og satte
inn i versjon 3, slik at alt fra kolonne L og ut kom i kolonnen foran der svaret var ment innført.
I brev 13. februar 2008 fra NAV til Thyssen ble det meddelt at tilbudet på alle typer trappeheiser ble avvist. Brevet var kortfattet, og de vesentlige deler av begrunnelsen lød slik:
I Bilag 2 Produkt – prisskjema, 183009 Trappeheiser, mangler priser i kolonnen Timepris reparasjoner. Det synes å være en forskyving til venstre for flere kolonner i dette arket, og at en av priskolonnene er slettet.
[…]
I overnevnte situasjon har NAV ikke mulighet til å beregne tildelingskriteriet Totalkostnad for oppdragsgiver, og dermed ikke grunnlag for å sammenligne tilbudet med de øvrige tilbudene.
Det bemerkes at kolonnen Timepris reparasjoner, som det er vist til i brevet foran, var merket O i prisskjemaet og plassert tre kolonner til høyre for kolonne L, som gjaldt prisen for ettersyn. For de enkelte produktene hadde Thyssen fylt ut kolonne O med enten ”inne” eller ”ute”, med andre ord helt meningsløst.
Thyssens klage over vedtaket førte ikke fram, og 9. mars 2008 tok Thyssen ut stevning til Oslo tingrett med påstand om at NAVs beslutning om å sluttføre konkurransen skulle settes til side. Staten v/Helse og sosialdepartementet ble saksøkt. Siden ble saksøkte endret til staten v/ Arbeids- og velferdsetaten, og det ble lagt ned subsidiær påstand om at avvisningen av tilbudet blir satt til side. Samtidig ble det fremmet begjæring om midlertidig forføyning, men denne ble trukket fem dager etterpå. Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet, jf. arbeids- og velferdsforvaltningsloven § 9 første ledd, tok til motmæle mot stevningen og la ned påstand om frifinnelse.
Tingretten avsa 21. mai 2008 dom med denne domsslutning:
- Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet er frifunnen.
- Kvar av partane må betale sine kostnader.
Tingretten la til grunn at tilbudsreglene (reglene om offentlige anskaffelser) ikke var til hinder for at NAV gav Thyssen en kort frist for å justere det oversendte excel skjemaet og legge inn en pris for ettersyn. Avvisningen av tilbudet ble likevel ikke satt til side, idet det ble lagt vekt på at beslutningen om dette ikke ble vurdert som kvalifisert urimelig, og at domstolene bør være forsiktige med å sette til side beslutninger etter § 7 i lov om offentlige anskaffelser.
Thyssen anket i rett tid tingrettens dom. I anken er det lagt ned påstand om at beslutningen om avvisning av tilbudet settes til side. Samtidig ble det fremmet begjæring om midlertidig forføyning med påstand om at Arbeids- og velferdsetaten forbys å tildele kontrakt i denne konkurransen om trappeheiser. Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet tok til motmæle mot begjæringen og la ned påstand om at den ikke tas til følge. Det ble også tatt til motmæle mot anken og lagt ned påstand om stadfestelse av tingrettens dom. I prosesskriv
3. september 2008 har Thyssen meddelt at partene har avtalt at begjæringen om midlertidig forføyning trekkes mot at saksøkte forplikter seg til å avvente kontraktsinngåelse for postene 11–17, 19 og 22 fram til rettskraftig dom foreligger, og at begjæringen på den bakgrunn trekkes.
Ankeforhandling ble holdt 3. februar 2009. Stedfortrederen for Thyssen gav forklaring. To vitner ble avhørt, og det ble ført de skriftlige bevis som det er vist til i rettsboka. Mange av disse var nye, idet det ble ført bevis om NAV’s oppfølging av tilbud fra noen av Thyssens konkurrenter for å belyse en ny anførsel om usaklig forskjellsbehandling. For øvrig foreligger saken i vesentlig samme stilling som for tingretten, likevel slik at NAV har inngått avtale om noen av postene i Thyssens tilbud. Thyssen har som følge av dette begrenset sin påstand til å gjelde de postene som det ikke er inngått kontrakt om, jf. lov om offentlige anskaffelser § 7 andre ledd. Om saksforholdet for øvrig vises til tingrettens dom.
ThyssenKrupp Monolift AS har i korte trekk anført:
Før tilbudet ble avvist, har NAV unnlatt å vurdere om feilen i tilbudet medførte tvil om hvordan det skulle bedømmes i forhold til de andre tilbudene. En slik vurdering er en forutsetning for å avvise etter forskrift om offentlige anskaffelser (forskriften) 20-13 første ledd bokstav f.
Subsidiært er det anført at det ikke er godtgjort at det foreligger tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de andre tilbudene, jf. forskriften 20-13 første ledd bokstav f. Thyssen har begått en åpenbar feil. Det er også utvilsomt hvordan denne feilen skal rettes opp. Oppretting skulle ha skjedd ved å flytte alle svar på kolonnene L og ut en kolonne til høyre. Kolonne L ville da ha framstått som ikke utfylt. Det er ikke om den kolonnen anført at det er åpenbart hvordan den skulle ha vært utfylt. Men prisen for ettersyn var av NAV på forhånd antatt å utgjøre bare en liten del, ca. tre prosent, av totalkostnadene, som ifølge konkurransegrunnlaget bare skulle tillegges 30 prosent vekt ved evalueringen av tilbudene. For øvrig skulle brukervennlighet, funksjonelle egenskaper og leveringstid vektlegges. Dessuten var NAV klar over hvordan Thyssen hadde priset ettersyn i rammeavtalen som løp fram til 30. juli 2008.
I stedet for å avvise tilbudet burde NAV på denne bakgrunn ha innhentet en klarlegging av hvilken pris som ble tilbudt for ettersyn, eventuelt burde Thyssens tilbud ha vært ansett slik at Thyssen ved inngåelse av en eventuell avtale ikke ville ha vært berettiget til å kreve mer enn gjengs pris. Det forelå også den mulighet å anse
prisen for ettersyn medregnet i andre poster i tilbudet ut fra en analogisk anvendelse av regelen i forskriften § 21-2.
Atter subsidiært er det anført at de andre tilbyderne hadde mangler ved sine tilbud, men at disse manglene ikke førte til avvisning. Dette gjaldt både manglende samsvarserklæringer, som etter konkurransegrunnlaget skulle ha fulgt med tilbudet, og poster i produkt- og prisskjemaet som ikke var utfylt. Det er også innkommet tilbud som ikke har oppfylt konkurransegrunnlagets krav til vertikal skinneavslutning innendørs for trappeheis med sete i trapp med sving eller repos, jf. kravet i post 19. NAVs avvisning av Thyssens tilbud strider derved mot likhetsprinsippet.
ThyssenKrupp Monolift AS har lagt ned denne påstand:
- Beslutning om avvisning av tilbud fra ThyssenKrupp Monolift AS for postene 11– 17, 19 og 22 settes til side.
- ThyssenKrupp Monolift AS tilkjennes sakskostnader.
Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet har i korte trekk anført:
Det var grunn til å tvile på hvordan Thyssens tilbud skulle bedømmes i forhold til de andre tilbudene. Selv om det var klart at det var begått en feil, var det likevel uklart for NAV hvilken post i pris- og produktskjemaet som reelt sett ikke var utfylt. Derved var det også uklart hvordan tilbudet skulle bedømmes i forhold til de andre tilbudene, og det var da forbudt for NAV å inngå i forhandlinger med Thyssen, jf. forskriften § 21-1 første ledd jf. andre ledd bokstav a andre punktum.
Selv om det i utgangspunktet forelå adgang for NAV til å få Thyssens tilbud avklart, var det ikke oppstått en plikt til å foreta slik avklaring. For det første ville det være et brudd på grunnleggende anskaffelsesprinsipper, idet det ville innebære en forhandling om innholdet i tilbudet. Under enhver omstendighet ville en avklaring som ikke stred med forhandlingsforbudet, ikke hindret at tilbudet fortsatt inneholdt ikke ubetydelige uklarheter. Det ville da ikke ha vært usaklig å anvende avvisningsadgangen etter forskriften § 20-13 andre ledd bokstav a.
Bestemmelsen i forskriften § 21-2 er uten interesse i denne saken, idet leveranse av trappeheiser ikke gjelder et bygge- og anleggstilbud selv om leverandøren må foreta en montering.
Det foreligger ikke brudd på likhetsprinsippet. De påberopte forhold som knyttet seg til konkurrentenes tilbud, var ikke av betydning for hvordan disse skulle bedømmes i forhold til andre tilbud. Det er tale om tilleggsinformasjon til bruk for kvalifiseringen av tilbyderne, jf. forskriften § 21-3 og § 21-4.
Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet har lagt ned denne påstand:
- Anken forkastes.
- Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet tilkjennes sakens omkostninger for begge rettsinstanser.
Lagmannsrettens vurdering:
Begrunnelsen for avvisningen av tilbudet er gjengitt foran. Som hjemmel for denne avvisningen er påberopt bestemmelsen i forskriften § 20-13 første ledd bokstav f som sier at et tilbud skal avvises når
det på grunn av avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene.
Bestemmelsens betydning begrenses av regelen i forskriften § 21-1 tredje ledd første punktum, som lyder slik:
Dersom oppdragsgiver blir oppmerksom på åpenbare feil i tilbudet, skal disse rettes dersom det er utvilsomt hvordan feilen skal rettes.
Om det foreligger feil som nevnt i sistnevnte bestemmelse, er det oppdragsgiveren som skal rette feilen.
Det er etter dette hensiktsmessig først å ta stilling til om det forelå plikt til å rette tilbudet.
Lagmannsretten er enig med Thyssen i at det forelå åpenbare feil. Flere av kolonnene var utfylt slik at utfyllingen ikke gav noen mening. Staten oppfattes å være enig i dette, selv om det ikke er kommet til uttrykk i begrunnelsen for avvisningen.
Lagmannsretten er likevel enig med staten i at det ikke forelå noen plikt til å rette tilbudet, idet det ikke var åpenbart hvordan feilen(e) skulle rettes. Som det indirekte er påpekt i avvisningsbrevet var det nærliggende å anta at utfyllingen av kolonne O skulle ha stått i kolonne P. I kolonne O var det bare gitt inne eller ute som svar, mens det i skjemaet var angitt at kolonne P bare kunne fylles ut med to svaralternativer, nemlig inne eller ute. Sammenholdt med at siste kolonne ikke var utfylt, og merkelige svar som var gitt på flere av de etterfølgende kolonnene, var det svært nærliggende å anta at samtlige kolonner fra P til den siste (AZ) var ment fylt ut med det som var fylt ut i kolonnen til venstre. Det er ikke nødvendig for lagmannsretten å ta stilling til om det var åpenbart at disse feilene skulle ha vært rettet på den måten, idet det ikke framstår som åpenbart hvordan kolonnene J til O skulle ha vært fylt ut.
Alle de sistnevnte kolonnene gjelder pris. I kolonne O skulle det oppgis timepris reparasjoner, mens det i kolonnene J til N skulle ha vært oppgitt enhetspriser for ulike ytelser. Også i kolonnene H og I skulle det oppgis enhetspriser. Men det er grunn til å tro at det har framstått som svært lite trolig at også de utfylte prisene i kolonne I for trappeheis medregnet frakt er forskjøvet én kolonne til venstre. Det ville ha innebåret svært høye kostnader til frakt, som kolonne J skal gjelde.
Det gjenstod etter dette å vurdere om det var utvilsomt hvor mange av kolonnene J til N som var besvart ved at de utfylte beløp hadde forskjøvet seg én kolonne til venstre. De fem kolonnene skulle gjelde enhetspriser for henholdsvis frakt fra bruker til lagringsplass, montering, ettersyn etter utløp av garantitiden, demontering, og den siste klargjøring og utsendelse medregnet frakt. Disse fem kolonnene var fylt ut med henholdsvis tall varierende fra 2 500 til 4 000, tall varierende fra 4 000 til 15 000, tall varierende fra 3 000 til 8 500, 1 700 og 530. Sistnevnte tall var det svært nærliggende var forskjøvet én kolonne mot venstre. Selv om en skulle mene det var nærliggende å tenke over muligheten for at tilføyelsen av kolonne L en drøy måned før tilbudsfristen hadde ført til at den var glemt utfylt, ville det ha framstått som noe spekulativt å legge til grunn at det var dette som var årsak til feilene. Det måtte tas i betraktning at det kunne foreligge andre årsaker. For det første gav ikke de øvrige tallene noe entydig svar på årsaken.
De fire øvrige kolonnene, kolonne J til M, var fylt ut med beløp som mer eller mindre var av samme størrelsesorden. Dessuten kan mangelfull oppmerksomhet ved utfylling av skjemaer i excel format skyldes mange forhold.
På denne bakgrunn kan det ikke ha framstått som utvilsomt hvordan feilene skulle rettes.
Lagmannsretten må så ta stilling til om feilene medførte tvil om hvordan tilbudet skulle bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, jf. forskriften § 20-13 første ledd bokstav f. Ut fra bevisførselen må det legges til grunn at NAV før avvisningen ikke vurderte hvor stor forskjell det kunne tenkes å være mellom en riktig forståelse av Thyssens totalpris og konkurrentenes totalpris, og at NAV heller ikke vurderte hvordan tilbudet totalt sett ville bli å vurdere i forhold til de andre tilbudene. Det bemerkes i denne sammenhengen at totalprisen ifølge konkurransegrunnlaget bare skulle telle 30 prosent. Teoretisk kunne en da tenke seg at uansett hvordan det ville være riktig å forstå Thyssens tilbud, slik det var framsatt med sine åpenbare feilutfyllinger, ville ha kommet godt nok ut i forhold til konkurrentenes tilbud til å bli antatt. I så fall kan det hevdes at det ville være unaturlig å fastslå bedømmelsestvil.
Lagmannsretten er likevel ikke enig med Thyssen i at NAV i den forannevnte situasjonen hadde foranledning til å foreta en nærmere analyse av hvordan Thyssens tilbud kunne tenkes å komme ut i forhold til de andre tilbudene. Etter forskriften er det tilstrekkelig for avvisning at tilbudet ”kan medføre tvil” om bedømmelsen. Etter lagmannsrettens syn kan
det ikke hindre avvisning at én forståelse framstår som mer sannsynlig enn alle de andre. Det må være tilstrekkelig å fastslå at det ved fortolkingen av tilbudet kan oppstå en rimelig begrunnet tvil om det vil komme godt nok ut til å bli antatt. Det vises blant annet til 13.3.1 i den veiledning til forskriften som er gitt av Fornyings- og administrasjonsdepartementet, der det er uttrykt at det ”skal i praksis ofte lite til” for å fastslå såkalt relativ bedømmelsestvil.
Lagmannsretten er kommet til at den utfullstendige utformingen av Thyssens tilbud alene gav grunnlag for å fastslå tilstrekkelig bedømmelsestvil. Det er lagt vekt på at det var knyttet betydelig uklarhet til hvordan det var riktig å forstå tilbudet. Det vil si det var usikkert hvilken av fem priskolonner som reelt sett var unnlatt utfylt. Videre var det usikkert om det ville være riktig å forstå den ikke utfylte kolonnen som et tilbud om at vedkommende ytelse var innkalkulert i andre poster, eller som et tilbud om at ytelsen ville bli gitt mot en gjengs pris, eventuelt for samme eller tilsvarende pris som i forrige rammeavtale Thyssen hadde inngått med NAV. Samlet utgjorde dette så mange usikkerhetsmomenter at det etter lagmannsrettens bedømmelse var grunnlag for å fastslå at det var nærliggende å tenke seg at minst én av flere mulige tolkingsalternativer ville kunne få betydning for bedømmelsen i forhold til de øvrige tilbudene. Dette samsvarer også med de overveielser vitnet Lund fra NAV gjorde rede for var gjort før avvisningen.
Av hans forklaring gikk det fram at det var lagt vesentlig vekt på at det kunne tenkes mange muligheter for hvordan tilbudet var ment.
Det gjenstår etter dette å ta stilling til om avvisningen må settes til side på grunn av usaklig eller urimelig forskjellsbehandling.
Thyssens tilbud er avvist under henvisning til en av reglene som følger av forskriften § 20- 13 første ledd. Den bestemmelsen oppregner de tilfeller der tilbud skal avvises. Dersom det skal være aktuelt å fastslå urimelig forskjellsbehandling, må det i det minste påvises tilbud fra andre som skulle ha vært avvist etter den bestemmelsen. Lagmannsretten kan ikke se at det er påvist noen slike tilbud.
En viss tvil knytter seg riktignok til en del av tilbudet fra Access Vital. Det omhandler blant annet en trapp med sving som ikke har vertikal avslutning, noe som er i strid med kravspesifikasjonene i konkurransegrunnlaget. Et slikt avvik fra kravspesifikasjonene kan tenkes å måtte bli avvist i henhold til forskriften § 20-13 første ledd bokstav e. Men forutsetningen er at det dreier seg om et vesentlig avvik. Det er ikke ført bevis som belyser om dette dreier seg om et vesentlig avvik. Under enhver omstendighet er det tale om en vurdering som er nokså annerledes enn den Thyssens tilbud måtte bli gjenstand for. Både bokstav e og f i forskriften § 20-13 første ledd gir anvisning på skjønnsmessige vurderinger. Men det dreier seg om helt ulike skjønnstemaer. Etter lagmannsrettens syn er det tale om feil i de to tilbudene som er så lite sammenlignbare at det er kunstig å tale om usaklig forskjellsbehandling. Ut fra en tilsvarende tankegang har lagmannsretten ikke
funnet grunn til å legge vekt på at NAV i epost 17. juni 2008 til Handicares representant har påpekt at Minivator 2000 ikke har stoppfunksjonalitet.
For øvrig har Thyssen påberopt at flere av de andre tilbudene som ikke er blitt avvist, manglet vedlagte samsvarserklæringer, slik konkurransegrunnlaget stilte krav om. Lagmannsretten har vanskelig for å se at disse feilene rammes av noen av reglene i forskriften § 20-13 første ledd, heller ikke regelen i bokstav e. Det er kunstig å si at manglende samsvarserklæring, som er bekreftelse på at produkter er i samsvar med internasjonale standarder eller regler, innebærer avvik fra kravspesifikasjonene. Under enhver omstendighet dreier det seg om en type feil som det er lite naturlig å betrakte som en feil som med nødvendighet må likestilles med feilen i Thyssens tilbud.
Ved bedømmelsen av om det foreligger usaklig forskjellsbehandling, har lagmannsretten heller ikke funnet grunn til å legge vekt på at tilbydere er kommet med tilleggsinformasjon om produktene etter at tilbudet ble avgitt. At det er gitt tilleggsinformasjon, gir ikke grunnlag for å avvise tilbudet etter forskriften § 20-13 første ledd.
Lagmannsretten tilføyer at det ikke er påberopt at noen av de andre tilbudene inneholdt feil som er tillatt rettet etter forskriften § 21-1 tredje ledd.
Staten blir etter dette å frifinne, slik at anken forkastes.
Det har framstått som noe uklart hvor mye som skal til for å fastslå bedømmelsestvil. Lagmannsretten har likevel ikke funnet saken så tvilsom at det foreligger tilstrekkelig tungtveiende grunner til å gjøre unntak etter regelen i tvisteloven § 20-2 tredje ledd bokstav a. Eventuelle andre grunner til å gjøre unntak fra erstatningsplikten etter § 20-2 kan ikke ses å foreligge. I samsvar med framlagte kostnadsoppgaver settes Thyssens erstatningsansvar for sakskostnader til kr 44 400 for tingretten og kr 61 700 for lagmannsretten.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
- Anken forkastes.
- I sakskostnader for tingretten og lagmannsretten betaler ThyssenKrupp Monolift AS 106 100 – etthundreogsekstusenetthundre – kroner til staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet innen 2 – to – uker fra forkynnelse av dommen.
Rolf Nielsen Anne M. Samuelson Steingrim Bull
Bekreftes for førstelagmannen: