Borgarting 2009: Ingen erstatning etter forkastelse av alle tilbud i idrettshall-konkurranse

BORGARTING LAGMANNSRETT

DOM

Avsagt: 23.02.2009 i Borgarting lagmannsrett,

Saksnr.: 08-074693ASD-BORG/03

Dommer: Lagdommer Regine Ramm Bjerke Lagdommer Ragnhild Dæhlin Ekstraordinær lagdommer Ola R. Melheim

Ankende part Mester Yrkesbygg Bergen AS Advokat Samuel Skrunes

Ankemotpart Fredrikstad kommune Advokat Lars Tobiassen

Ikke begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

Saken gjelder krav om erstatning etter lov om offentlige anskaffelser (offanskl) § 10.

I forbindelse med ombygging og rehabilitering av Hurrød skole i Fredrikstad, ble det foreslått å bygge en ny idrettshall i nærheten av skolen. Byggingen var tenkt finansiert blant annet ved tilskudd fra tippemidler. Fredrikstad kommunestyre fattet den 27. mars 2003 følgende vedtak:

1. Fredrikstad kommune engasjerer seg i bygging av idrettshall Gressvik/Hurrød, og omgjøring av nåværende gymsal til klasserom på Hurrød skole.
2. Det benyttes en totalentrepriseform hvor taket settes til 20 millioner kroner som omfatter alle kostnader inklusive prisstigning.
3. Det forutsettes at det gis tilsagn til tippemidler/eksterne midler + momsrefusjon før bygging igangsettes slik at kommunens andel blir inntil 14 millioner kroner (avsatt i Handlingsplan 13,9)
4. Formannskapet tar stilling til realisering av prosjektet innen 1. desember. Hvis ikke prosjektet lar seg realisere, fortsettes rehabilitering av eksisterende gymsal på Hurrød skole.

Formannskapet oppnevnte en styringsgruppe med fem politikere som skulle lede arbeidet med å gjennomføre prosjektet. Konkurransen ble kunngjort i pressen og på kommunens hjemmeside under overskrift ”TILBUDSKONKURRANSE TOTALENTREPRISE”. Av kunngjøringen fremgikk at innlevering skulle skje innen 29. august 2003 til Fredrikstad Byggettersyn AS (heretter også kalt Byggettersyn). Etter dagjeldende forskrift om offentlige anskaffelser (FOR-2001-06-15-616, heretter også kalt anskaffelsesforskriften) § 6-4 skulle kunngjøring på skjema fastsatt av departementet også vært sendt Norsk lysningsblad for kunngjøring i DOFFIN-databasen. Ved en feil ble dette ikke gjort.

I kommunens tilbudsinnbydelse var det opplyst at Byggettersyn var engasjert for å lede det praktiske arbeidet med sammenfatning av tilbudsdokumentene. Kommunestyrets vedtak av 27. mars 2003 er gjengitt i innbydelsen. Videre fremgikk at det skulle holdes felles tilbudsåpning i Fredrikstad rådhus den 29. august 2003 kl 13.15 med anledning for tilbyderne til å være tilstede.

I innledningen til tilbudsinnbydelsen heter det at tilbudet på ny idrettshall skulle omfatte ”alt fra dagens tomt og frem til ”Nøkkelen i døra”. Det er opplyst at dette betyr at tilbyder selv må ta ansvar for, og innkalkulere i sine priser en rekke utgifter, herunder alle nødvendige godkjenninger vedrørende byggesaksbehandling og planforhold. Videre heter det:

For begge objektene er det for øvrig utarbeidet generelle kravspesifikasjoner samt overordnet materialbeskrivelse. Disse skal følges, og evt avvik skal skriftlig gjøres rede for i eget brev.

Fra tilbudsinnbydelsens punkt A.4 Orientering om prosjektet, gjengis:

Tilbudet skal være komplett inkl. alt nødvendig utstyr og inventar. Ytelsesspesifikasjonen er å betrakte som en orienterende veiledning og ikke endelig bindende eller begrensende for entreprenøren. Tekniske krav er imidlertid bindende.

Fra tilbudsgrunnlaget punkt A.10 Tilbudsregler, gjengis:

1. Omfatter ikke tilbudet ytelser som er foreskrevet i tilbudsgrunnlaget, eller som må inngå i funksjonsdyktig leveranse, skal tilbyder gjøre spesielt oppmerksom på dette i tilbudsbrevet.
2. Tilbyder plikter før avtale inngås å gjennomgå sitt tilbud sammen med byggherren særlig med sikte på å klargjøre hvorledes byggherrens krav til funksjon, kvalitet og fremdrift er tenkt gjennomført i totalentreprisen.
3. Forbehold av enhver art må være spesifisert og inntatt i tilbudsbrevet for å anses gyldig. Tilbyder må være forberedt på at forbehold som ikke godtas av byggherren blir kostnadsberegnet ved tilbudsavgjørelsen og senere blir avløst av kronebeløp. Forbehold som under tilbudsvurderingen ikke lar seg kostnadsberegne kan føre til at tilbudet anses ufullstendig og avvises.
4. Tilbyder skal gi et komplett tilbud på grunnlag av det vedlagte materiale, som består av to sett.

Tilbudet skal sammenstilles i tilbudsskjemaene i det trykte grunnlaget slik at det etter eventuelle forhandlinger kan inngås fastpriskontrakt.

…

8. Det tilbud som anses mest fordelaktig vil bli valgt.

Ved vurderingen tas hensyn pris, kvalitet, fremdrift, forbehold, leveringstid, drifts- og vedlikeholdskostnader m.v.

…

12. Behandling, gjennomgåelse og bedømming

Tilbudsprotokollens opplysninger om deltagere og tilbudssummen er ikke unntatt fra offentligheten. Utskrift av tilbudsprotokollen vil bli sendt tilbyderne. Tilbyderne kan, før kontraktslutning pålegges å fremkomme med supplerende og nye tilbud etter tilbudsfristens utløp, f.eks. enhetspriser, tilbud på spesielle løsninger etc.

Tilbud som avviker vesentlig fra tilbudsgrunnlaget kan bli forkastet. Hvis tilbudet ikke er gitt etter forutsetningene i tilbudsgrunnlaget, kan byggherren for sammenligning med øvrige tilbud gi tillegg/fradrag etter eget skjønn. Ved bedømmelse av de innkomne tilbud, vil det foruten kostnader og byggetid, bli lagt vekt på løsninger og funksjonelle forhold. …

17. Byggherren forbeholder seg retten til å innhente supplerende opplysninger fra tilbyderne i evalueringsfasen, uten at det derved etableres et kontraktsforhold.

Byggherren har også rett til å endre omfanget av de beskrevne arbeider.

I tilbudsgrunnlaget punkt B.2 var det tatt inn egne tilbudsskjemaer for totalentreprisen for idrettshallen og gymsalbygget med henholdsvis 12 og 13 underposter som skulle fylles ut. Nederst på begge skjemaer var følgende tekst tatt inn:

Total tilbudssum skal omfatte, uavhengig av tilbudsskjema, alle ytelser som fremgår av kap. A, B, C, D og E.

Priser på alternative løsninger /materialer beskrevet i bakenforliggende ytelsesbeskrivelse skal fylles ut.

I tilbudsgrunnlaget punkt B.4, Regningsarbeider heter det:

Regningsarbeider er ikke aktuelt for prosjektet. Eventuelle byggherrebestilte endringer forutsettes avklart og endelig i f.b.m. kontraktsforhandlingsfasen.

I tilbudsgrunnlaget kapittel C, som inneholder ytelsesspesifikasjon, er det under punkt C.1 generelt gitt en overordnet materialbeskrivelse. Om disse heter det:

De ovenfor angitte kriterier er av generell og ideell art. Nedenfor er det konkretisert nærmere spesifikke krav/ønsker om standard i de enkelte rom.

Så følger en oppstilling over de enkelte arbeider, der det for de enkelte poster enten er opplyst: ”Byggherren har ingen spesifikke krav/ønsker” eller er gitt nærmere anvisninger om materialvalg m.m. Under noen av postene er det en åpen rubrikk for utfylling av alternative priser.

Under punkt C-1.2 er det opplyst følgende for idrettshallen:

Tanken med denne detaljeringen er til generell orientering og sjekkliste, og ikke begrenset for entreprenør, Spesielt beskrevne tekniske krav er bindende. Utover dette skal gjeldende lover og forskrifter gjelde. Ved alternative løsninger skal entydige priser oppgis for å muliggjøre valg uten nærmere avklaring og forhandlinger. For alle postene gjelder at minimumskrav i.h.h.t. lover og forskrifter uansett må følges.

Under punkt C.233 vinduer, dører m.m. er det angitt ”Solreflekterende isolerglass med aluminiumskarmer”.

Under punkt C.254 Gulv og overflate, heter det:

Hallen: Parkettgulv i.h.h.t. Kulturdepartementets krav Alternativ pris på sportsgulv Kr.

For ombygging av gymsalbygget ble det angitt aluminiumsbelagte trekarmer på vinduer og dører.

Under punkt C.4 Elkraftinstallasjoner heter det under punkt C.451 Kursopplegg for elvarme/varmeutstyr:

Oppvarmingen er i utgangspunktet basert på vannbåren varme. Benyttes elvarme skal ledningsføringer i hovedtrekk følge system som beskrevet i Post 4411. Eventuelle elektriske varmesystemer skal beskrives i tilbudet.

I ytelsesspesifikasjonen for varmeanlegget heter det under punkt 320 Generelt:

Arbeidene skal omfatte et komplett vannbårent varmeanlegg i ht. romprogram og øvrige spesifikasjoner med opplegg og utstyr ferdig montert.

Varmeanlegget skal i utgangspunktet baseres på oljekjel og el-kjel. Kjelene skal hver for seg kunne dekke varmebehovet. Kjelene og det som normalt hører til plasseres i eget fyrrom. I fyrrommet avsettes plass til en ev. varmepumpeinstallasjon.

Varmeanlegget skal utformes som lavtemperaturanlegg da det også ønskes alternativ pris på en komplett varmepumpeløsning.

Oppvarmingen i 1. etasje skal utenom hallen utføres av vannbåren gulvvarme. Oppvarming av 2. etasje besørges av radiatorer. Selve hallen varmes via ventilasjonsanlegget.

I punkt 37 Varmepumpeinstallasjon, heter det:

Det skal medtas en alternativ pris på en komplett varmepumpeinstallasjon. …

Videre er det gitt detaljerte beskrivelser av varmepumpanlegget.

Under punkt D, Romprogram idrettshallen, er det under Generelt opplyst at det kun skal medregnes minimumsløsning for å tilfredsstille Kulturdepartementets krav for tildeling av spillemidler. Det er tatt inn rubrikker for utfylling av tilleggspris for en rekke fakultative ytelser, blant annet søylefri løsning mellom tribune og idrettshall, tillegge for tribune for 200/400 personer, kjøkken, klatretårn og trimrom.

Mester Yrkesbygg Bergen AS (heretter også kalt Mester) innga tilbud den 27. august 2003. I oversendelsesbrevet heter det:

Tilbud ihht. innbydelse, unntatt vannbåren varme hvor rør er medtatt i garderobeavdeling:

Pris inkl. mva. kr. 19.771.800,- …

Justeringer vedr. prosjektet er mulig.

Vedlagt tilbudet var en byggebeskrivelse for flerbrukshall, der det var gitt en beskrivelse av bygget, men uten spesifikasjon av priser. Fra beskrivelsen gjengis:

Vinduer: Alle vinduer er av tre ferdigbehandlet ute/inn inkl. energiglass. …

Gulv i hall: Gulv i hall er av typen Pulastic 2000.

Videre hadde Mester utfylt tilbudsgrunnlagets skjema ”Tilbudskjema – idrettshall”. I skjemaet er total tilbudssum inklusive merverdiavgift oppgitt til kr 16.560.200. Av skjemaets 12 underpunkter for utfylling av priser for de forskjellige typer arbeider hadde Mester fylt ut syv poster. Tre poster sto åpne. For en post var det opplyst at den var inkludert i en annen. Endelig var posten ”Offentlige avgifter inkludert energiverkets anleggsbidrag”, ikke spesifisert, men fylt ut slik:

Avgifter ikke medtatt. Byggestrøm medtatt.

Tilbudsgrunnlagets skjema ”Tilbudsskjema – gymsalbygget” var av Mester kun utfylt med toltalsummen inklusive merverdiavgift kr 3.211.600. Skjemaets tretten underposter var ikke utfylt.

Mester hadde ikke fylt ut noen av de priser på alternative løsninger/materialer for idrettshallen og for ombygging av gymsalen som det var spurt om i den bakenforliggende ytelsesbeskrivelse i innbydelsen punkt C og i romprogrammet punkt D.

Etter anbudsåpning gjennomgikk Byggettersyn de innsendte tilbud i en innstilling/evaluering datert 8. september 2003. Seksten entreprenører hadde bedt om tilbudsdokumenter. Seks hadde meldt fra at de ikke ønsket å delta. Det var innkommet tre tilbud, alle inkludert merverdiavgift:

1. Selmer Skanska AS kr 23 644 692
2. AS Brødr. Holstad kr 23 403 960
3. Mester Yrkesbygg Bergen AS kr 19 771 800

Om tilbudet fra Mester uttalte Byggettersyn:

Tilbudet med vedlagte tileggsopplysinger er gjennomgått og det fremkommer at tilbudet ikke er komplett i.h.t. forespørselen. I tilbudsbrev og utfylte tilleggsopplysninger i tilbudsdokumentet fremkommer det:

• Byggetid på 12 måneder.
• Fast pris uten forbehold om tid.
• Offentlige gebyrer og avgifter til byggesaksbehandling og tilknytningsavgifter til strøm, vann og avløp er ikke medregnet.

Ønsket tilleggsopplysninger og alternative priser i tilbudsforespørselen er ikke utfylt:

• Sportsgulv av type Pulastic 2000 er medregnet. Parkett er ikke priset.
• Tribune er medregnet. Separat pris er ikke oppgitt.
• Trimrom er medregnet. Separat pris er ikke oppgitt.
• Vannbårent varmeanlegg er ikke medregnet. Pris er heller ikke oppgitt.

NB! Tilbudet mangler flere opplysninger og kan derfor ikke sammenlignes med øvrige tilbud. Delposter i tilbudsskjema for gymsalbygg er heller ikke utfylt/priset.

Ut fra tilbudsforespørselens forutsetninger og betingelser er tilbudet mangelfullt og ikke komplett bl.a. grunn av manglende prising av off. avgifter, m.m. og manglende opplysninger m.h.t poster i tilbudsdokumentet. Til tross for dette finner vi imidlertid tilbudet å være det gunstigste i forhold til pris og omfang, da det er medregnet både tribune til 200 personer, trimrom og plass til klatrevegg.

Med utgangspunkt i tilbudet fra Mester, beregnet Fredrikstad Byggettersyn prosjektkostnad ved laveste tilbud:

Ny idrettshall: kr. 13.555.000,- Ombygging av gymsalbygg: kr. 2.590.000,- Tillegg for vannbåren varme (anslått): kr. 600.000,- Tillegg for parkett (anslått): kr. 250.000,- Sum entreprisekostnader eks. mva. kr. 16.795.000,-

Adm., prosjekt- og byggeledelse: kr. 450.000,- Utstyr - inventar som anskaffes direkte: kr. 364.051,- Utredning, forprosjekt ( påløpt): kr. 161.290,- Byggherrens utg., off.avg. og gebyrer: kr. 500.000,-

Sum eks. mva. kr. 18.270.341,- + 24 % mva.: kr. 4.384.882,-

Sum før reserve/uforutsett kr.22.655.223.-

+ Reserve/uforutsett 5 %, inkl. mva: kr. 1.100.000,-

Sum totalt, inkl. mva. = kr. 23.755.223,-

Byggettersyn konkluderte slik:

Ingen av tilbudene kan således realiseres innenfor vedtatt totalramme på kr. 20 mill. inkl. mva. hvor alle prosjektkostnader i.h.t. ovennevnte oppsett skal være medregnet. Ingen av tilbudene er komplette eller dekkende for tilbudsforespørselens forutsetninger og betingelser. Vi kan således ikke evaluere tilbudene med innstilling på valg av noen av tilbyderne.

Ved evt. økning av budsjettrammene må det vurderes å utlyse ny tilbudsrunde da enkelte påmeldte firmaer kan påberope seg at forutsetningene for å gi tilbud da er endret og stanse prosjektet av hensyn til likebehandling mellom leverandørene i.h.t lov om offentlige anskaffelse. Evt. kan det vurderes å gjennomføre nødvendige avklaringer med Mester Yrkesbygg Bergen AS som laveste tilbyder, men dette tilbudet er som nevnt ikke komplett i.h.t forespørsel eller kommunens tekniske krav.

Styringsgruppen bemerket i en oppsummering avgitt i begynnelsen av september 2003 at ingen av prosjektene lå innenfor kommunestyrets kostnadsramme, men at tilbudet fra Mester syntes mest innholdsrikt og var rimeligst. Gruppen anbefalte at kommunen gikk videre med avklaringer og eventuelle forhandlinger med Mester. Avklaringene ville gi svar på prosjektets endelige kostnad.

Saken ble behandlet i Fredrikstad formannskap den 25. september 2003, hvor rådmannen fremmet følgende forslag:

1. Det bygges ikke ny idrettshall på Hurrød.
2. Rehabilitering og utvidelse av eksisterende gymsal på Hurrød skole prioriteres i investeringsbudsjettet for 2004.

Rådmannens innstilling fikk ingen stemmer. Et forslag fra Fremskrittspartiet, Nei til Storkommune, Høyre og Pensjonistpartiet ble vedtatt med 9 mot 6 stemmer som følger:

1. Det bygges ny idrettshall på Hurrød.
2. Det inngås kontraktsforhandlinger med laveste anbyder.

Den 10. november 2003 sendte Mester et brev til Fredrikstad kommune ved styringsgruppens leder med tilleggsopplysninger. Firmaet opplyste at det kunne komme ”en del justering av priser i byggherrens favør”. Det er videre opplyst at det er vannbåren varme i dusj/garderobeavdeling. Det er opplyst for lagmannsretten at kommunens administrasjon anså brevet som et lovstridig forsøk på å endre pris og at det derfor ikke ble fremlagt for kommunens politiske organer.

I møte 13. november 2003 fattet Fredrikstad kommunestyre slikt vedtak:

1. Det skal bygges flerbrukshall på Hurrød skole.
2. Kommunen v/Byggekomiteen går videre med avklaring og eventuelle forhandlinger med Mester Yrkesbygg Bergen AS
3. Endelig bevilgningsramme fastsettes av kommunestyret etter at avklaringer og eventuelle sluttforhandlinger er gjennomført.
4. Søknad om tippemidler sendes innen 15. januar.

Forslaget ble vedtatt mot stemmene fra Arbeiderpartiet og Kristelig Folkeparti, som foreslo iverksettelse av ny anbudsrunde. I en protokolltilførsel påpekte representanten Terje Moland Pedersen fra Arbeiderpartiet at kommuneadvokaten hadde vist til at den vedtatte framgangsmåten kunne være i strid med lov om offentlige anskaffelser og anbefalt at det burde utlyses en ny anbudskonkurranse. Pedersen opplyste videre at Arbeiderpartiet aksepterte at det er flertall i kommunestyret for å realisere byggingen av hallen til en høyere kostnad enn hva kommunestyret tidligere hadde vedtatt som en øvre økonomisk grense.

Vedtaket førte til reaksjoner fra en av de andre tilbyderne. I e-post av 20. november 2003 fra kommunens utbyggingsavdeling ved Per Lyder Nyland til blant annet kommuneadvokaten og rådmannen, er det opplyst at Olav Bernhardsen i AS Brødrene Holstad hadde ringt og varslet at de ikke ville aksepterer at det ble bygget noe annet enn det beskrivelsen i tilbudsdokumentene tilsa. Firmaet gjorde gjeldende at det kunne levere billigere alternativer som fraviker tilbudsgrunnlaget.

Etter at det var innhentet et notat datert 8. desember 2003 fra kommuneadvokaten, fattet kommunestyret den 11. desember 2003 i samsvar med forslag fra Plan- og byggekomiteen og formannskapet slikt vedtak:

1. Kommunestyret forkaster mottatte tilbud på bygging av ny idrettshall og ombygging av gymsal.
2. Det utlyses ny anbudsrunde med forhandlinger i henhold konklusjon i kommuneadvokatens notat av 08.12.03.

Et av hovedpunktene i kommuneadvokatens notat var at det ved åpen anbudskonkurranse ikke er anledning til å endre tilbudene gjennom forhandlinger. Han ga uttrykk for at samtlige tilbud var ”ukorrekte, eller uakseptable i henhold til bl. a. de fastsatte kriterier for valg av anbud, (herunder pris og kvalitet)” og at samtlige tilbud saklig begrunnet kunne og burde vært avvist ganske raskt etter anbudsåpning. Videre ga han uttrykk for at det av samme grunn var saklig grunn til å forkaste samtlige anbud. Han anbefalte at anbudskonkurransen ble ”annullert” og at det ble utlyst en ny ordinær konkurranse med forhandling ”hvor det kan foretas en endring av alle sider ved tilbudene”.

I brev av 19. desember 2003 til tilbyderne meddelte kommunen uten nærmere begrunnelse at samtlige tilbud var forkastet.

Den 22. desember 2003 avga professor Lasse Simonsen en betenkning til kommunen.

I telefaks av 6. januar 2004 ba Mester om å få tilsendt kommuneadvokatens notat og om å få en nærmere redegjørelse for forkastelsen av tilbudet. I telefaks samme dag oversendte kommunen kopi av notatet. Kommune opplyste samtidig at avvisning var hjemlet i forskrift om offentlige anskaffelser § 15-10

(2) a).

Mester engasjerte advokat Steinar Molland, som i brev av 12. januar 2004 til Fredrikstad kommune skrev blant annet:

Anbudsdokumentene er grunnlag for totalprisen. Mester Yrkesbygg Bergen AS har gitt en pris på totalt kr. 19.771.800,-, som er under forutsetningene for maksimal anbudssum på kr. 20.000.000,-.

En totalentreprise er pr. definisjon total og det blir derfor totalentreprenørens risiko for å levere et bygg som fungerer ut fra grunnlagsdokumenter for entreprisen, og at bygget funksjonerer slik som forutsatt.

Det er da uhørt at Byggettersyn AS har korrigert totalentreprenørens pris. En ønsker opplysninger om begrunnelsen for dette.

Kommuneadvokat Lars Tobiassen har skrevet et notat av 04.11.03 hvor han bygger på at totalentreprisen er kr. 23,755.223,-. Dette er kommet i stand ved at Byggettersyn AS uten kontakt med anbyder ensidig har endret totalprisen på ca. 19,7 mill.

Dette er en utillatelig feilbehandling av anbud, særlig ved totalentrepriseanbud.

Advokat Tobiassen har rett i sin foreslåtte fremgangsmåte dersom prisen fra Mester Yrkesbygg Bergen AS hadde vært større enn 20 mill. Advokaten bygger imidlertid på feil faktum og kommunen er derfor kommet i skade for å følge advokatens anbefaling.

Brevet avsluttes med at Mester Yrkesbygg Bergen AS krevde kontraktsforhandlinger, eventuelt erstatning for positiv kontraktsinteresse.

Kommuneadvokaten svarte i brev av 21. januar 2004 at tilbudet var avvist etter forskriften § 15-10. I brevet anføres det videre:

Grunnen til dette ligger i store opplysningsmangler, som utelatelse av vesentlige deler av hva kommunen ba om tilbud på, samt alternative løsninger av mindreverdig kvalitet – som for eksempel levering av vinduer i tre i stedet for aluminium og sportsgulv i stedet for parkett. Til dels er heller ikke oppgitt hvilken type fliser eller hva slags kvalitet det er på gulvbelegg som skal leveres, og tillegget for varmepumpe som etterspørres i anbudsgrunnlaget er det ikke gitt noen pris på. Ennvidere er presiseringer og utfylling av oversikt over underentreprenører og prosjekterende, slik det er bedt om, utelatt.

Kommuneadvokaten viste videre til evalueringen fra Byggettersyn, og anførte at det var vanskelig å beregne prisforskjellene på de anførte mangler i tilbudet fra Mester.

Mester meddelte senere at firmaet ikke ville delta i den nye konkurransen. Etter ytterligere korrespondanse mellom partene tok Mester 30. oktober 2006 ut stevning mot Fredrikstad kommune med krav om erstatning for den negative kontraktsinteresse oppad begrenset til kr 1.000.000. Etter at Kluge Advokatfirma AS hadde overtatt som prosessfullmektig, fremla Mester en betenkning fra professor Kai Krüger. Mester gjorde i prosesskrift av 13. september 2007 gjeldende at konkurransen måtte anses som en konkurranse med forhandlinger. Det ble prinsipalt krevd erstatning for den positive kontraktsinteresse oppad begrenset til kr 2.000.000.

Fredrikstad tingrett avsa 12. mars 2008 dom med slik domsslutning:

1. Fredrikstad kommune frifinnes.
2. Mester Yrkesbygg Bergen AS dømmes til å erstatte Fredrikstad kommune sakens omkostninger med 38 250 –trettiåttetusentohundreogfemti- kroner innen 2 –to uker fra dommens forkynnelse.

Tingretten fant at anbudskonkurransen måtte anses som en åpen anbudskonkurranse uten forhandling, og at Mesters tilbud kunne ha vært avvist med hjemmel i anskaffelsesforskriften § 15-10 (2). De øvrige tilbud overskred kostnadsrammen. Kommunen hadde da saklig grunn til å forkaste samtlige tilbud etter forskriften § 17-1 (2).

Mester Yrkesbygg Bergen AS har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 13. og 14. januar 2009 i Borgarting lagmannsretts hus. Mester møtte ved styreleder Harald Nævdal, som avga forklaring. Kommune møtte ved sin prosessfullmektig. Det ble avhørt tre vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken. Begge parter har under ankeforberedelsen fremlagt ytterligere juridiske betenkninger til støtte for sitt syn.

Den ankende part, Mester Yrkesbygg Bergen AS, har i hovedtrekk anført:

Prinsipalt kreves erstatning for den positive kontraktsinteresse etter offanskl § 10. Kommunen har begått vesentlige feil ved å ikke gjennomføre varslede forhandlinger og avklaringer som var hjemlet i konkurransegrunnlaget, og i stedet vedta totalforkastelse av tilbudene.

Konkurransen må anses som en konkurranse med forhandling. Spørsmålet om det var en konkurranse med forhandling eller en anbudskonkurranse, må avgjøres på grunnlag av en objektiv fortolkning av konkurransegrunnlaget. Det påligger oppdragsgiver å sørge for at det var klart hvilken konkurranseform som gjaldt. At benevnelsen tilbud, alene og i sammensatte ord som tilbudsgrunnlag, tilbudsforespørsel og tilbudskonkurranse – og ikke

anbud - konsekvent er brukt i kommunens kunngjøring og tilbudsgrunnlag, indikerer klart at det er en konkurranse med forhandlinger.

Det fremgår av tilbudsgrunnlaget at kommunen innbød til alternative løsninger innenfor en stram økonomisk ramme på 20 millioner kroner. Tilbudsgrunnlaget forutsatte at tilbyderne utformet egne tegninger av bygget. Ytelsesspesifikasjonene var gjort veiledende. Dette måtte gi usammenlignbare prosjekter. Ved en så stor grad av frihet var det vanskelig med åpen anbudskonkurranse. Tilbudsgrunnlaget inneholder i tråd med dette bestemmelser om dialog, endring og suppleringer av tilbudene og om forhandlinger mellom oppdragsgiver og entreprenør i tiden mellom tilbud og kontraktsignering, jf. A.10 Tilbudsregler punkt 2, 4, 12 og 17. Det vises også til punkt B.4 om regningsarbeider. Dette opplegget er i samsvar med reglene om konkurranse med forhandling, jf. anskaffelsesforskriften § 16-3

(3) og (4), og ville være i strid med forhandlingsforbudet ved åpne anbudskonkurranser, jf. anskaffelsesforskriften § 16-1.

Mester oppfattet konkurransen som en konkurranse med forhandling. Det fremgår av Mesters tilbudsbrev at firmaet la til grunn at det skulle skje ytterligere forhandlinger. Mester kom i tråd med dette, og etter oppfordring fra et medlem i styringsgruppen, i brev av 10. november 2003 med presiseringer og åpning for forhandlinger. Kravet om forhandlinger ble gjentatt i firmaets telefaks av 6. januar 2004. At de to andre tilbudene var på over kr 20 millioner, viser at også disse firmaene la opp til forhandlinger.

Ved konkurranse med forhandling er unnlatelse av å forhandle en vesentlig feil. Ved konkurranse med forhandling plikter oppdragsgiver også å gjennomføre en prosedyre med forhandlinger før det besluttes å forkaste samtlige tilbud. Unnlatelse av å forhandle var i strid med god forretningsskikk og kravet om forutberegnelighet.

Dersom anskaffelsen var blitt håndtert i samsvar med anskaffelsesforskriften, er det klar sannsynlighetsovervekt for at Mester ville blitt valgt. Det vises til at tre kommunale instanser i første omgang innstilte på å velge Mester. Mesters tilbud var mest innholdsrikt og lå ca. 4 millioner kroner lavere enn det nest billigste tilbudet. Mester har bred erfaring med bygging av idrettshaller, og firmaet har en tilslagsprosent på 80-90 prosent i slike saker.

Også dersom det legges til grunn at konkurransen var en åpen anbudskonkurranse, har kommunen begått feil. Mesters tilbud var det laveste og var det eneste som lå under kommunens tak på kr 20 millioner. Taket må gjelde entreprenørkostnadene, og ikke kommunens samlede utgifter. Å inkludere kommunens øvrige kostnader var en grov feil, og et klart brudd på kravet til forutberegnelighet. Det var feil å foreta de øvrige påplusninger som er beregnet i evalueringen fra Byggettersyn. Adgangen til å foreta påplusninger i anbudene ved anbudskonkurranser er begrenset til åpenbare feil, hvor det er utvilsomt hvordan feilene skal rettes, jf. anskaffelsesforskriften § 16-1 (3).

Kommunen hadde ikke saklig grunn etter forskriften § 17-1

(2) til å forkaste alle tilbudene. Det er oppdragsgiver som har bevisbyrden for at det foreligger saklig grunn til totalforkastelse. Det fremgår ikke av kommunens vedtak hvilken grunn kommunen bygget på. Saklighetskravet må forstås i lys av det alminnelige krav om forutberegnelighet. Videre foreligger det ikke saklig grunn når oppdragsgiver kan klandres for den oppståtte situasjon. Hvis grunnen var at kommunen regnet med økte tippemidler og ønsket å gå bort fra taket på 20 millioner, gir det dårlig sammenheng med avvisning på grunnlag av overskridelse av taket.

Kommunen hadde ikke adgang til totalforkastelse med den begrunnelse at Mesters tilbud var mangelfullt. Adgangen til avvisning etter kan-reglen i forskriften § 15-10

(2) er fakultativ og forutsetter en konkret skjønnsmessig vurdering. Kommune må begrunne hvorfor de enkelte forhold må føre til avvisning. En slik vurdering er ikke gjort.

Kommunen måtte uansett ta stilling til avvisning så snart som mulig. Når leverandøren er vurdert i tildelingsomgangen, er det for sent å avvise tilbudet.

Det forelå ikke grunnlag for avvisning etter skal-regelen i forskriften § 15-10 (1). Om de mangler som kommunen har anført – manglende spesifikasjon av offentlige avgifter og alternative ytelser, uklarhet om vannbåren varme, valg av vinduer med trekarmer og sportsgulv i stedet for parkett – bemerkes at tilbudsinnbydelsen åpnet for slike avvik ved at ytelsesspesifikasjonene uttrykkelig er gjort veiledende. Hensynet til likebehandling var ivaretatt ved at tilbudsgrunnlaget åpnet for alternative løsninger. Det vises til prinsippet i EU-domstolens dom i Storebæltsaken, premiss 39 og 40. Mesters tilbud var i tråd med konkurransegrunnlagets forutsetning om gjennomføring av forhandlinger. Det erkjennes at Mesters tilbud var noe uklart når det gjaldt vannbåren varme, men dette er oppklart i Mesters brev av 10. november 2003, der det fremgår at tilbudet omfattet vannbåren varme i dusj og garderober. Rørene er det mest kostbare, og de er med i tilbudet. Eventuell uklarhet kunne dessuten lett ha vært oppklart. Eventuelle mangler i tilbudet var dessuten en følge av mangelfullt tilbudsgrunnlag.

Meromkostningene på de anførte postene ville uansett kunne ha vært dekket inn ved å utelate de fakultative tilleggene som inngikk i Mesters tilbud (tribune, heis, klatretårn og trimrom).

Det kreves erstatning for den positive kontraktsinteresse med opptil kr to millioner. Kravet omfatter normal tapt fortjeneste på prosjektet med 7,5 prosent av kontraktsummen, det vil si kr 1.500.000. For at Mester skal sitte igjen med en slik nettofortjeneste, har Mester i tillegg krav på å få dekket sine utgifter i forbindelse med anbudsberegningen, både interne utgifter og utgifter til underentreprenører som bisto med anbudsberegningene. Mester krever derfor også erstatning for påløpte utgifter med kr 550.000, som dog skal reduseres med fortjenesteelementet i disse utgiftene, kr 50.000

Subsidiært krever Mester erstatning for den negative kontraktsinteresse. Kommunen har brutt de grunnleggende kravene til klarhet, forutberegnelighet og god forretningsskikk i offanskl § 5 og forskriften § 6-2.

Kommunen har ikke oppfylt sin plikt til å sørge for at det ikke hersker tvil om konkurranseformen. Også ellers var det uklarheter i konkurransegrunnlaget. Kommunen har behandlet ytelsesspesifikasjonene som om de var bindende til tross for at det motsatte er sagt i tilbudsgrunnlaget. Det var uklarhet om hvilke utgifter beløpsgrensen på kr 20 millioner skulle omfatte. Uklarheten om konkurranseformen har villedet Mester til å utforme tilbudet i den tro at det ville bli forhandlinger.

Mester ville aldri levert inn tilbud hvis man hadde vært klar over at kommunen ville operere med et tak på kr 17,5 millioner eller at kommunen ville legge til ukjente beløp før tilbudet ble vurdert opp mot beløpsgrensen.

Kommunen har begått så klare feil at Mester ikke ville deltatt dersom man hadde vært klar over hvordan kommunen ville håndtert konkurransen. I rettspraksis stilles det ikke strenge krav til bevis for årsakssammenheng.

Eventuell avvisningsplikt - eller rett for kommunen, utelukker ikke erstatning for negativ kontraktsinteresse.

Det kreves erstatning for kostnadene ved arbeidet med utformingen av tilbudet og etterfølgende oppfølgning av dette med kr 550.000.

Det faller utenfor Mesters tapsbegrensningsplikt å delta i ny anbudsrunde.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Fredrikstad kommune dømmes til å betale Mester Yrkesbygg Bergen AS erstatning etter rettens skjønn, oppad begrenset til 2 MNOK, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 14 dager etter denne doms forkynnelse og til betaling skjer.
2. Fredrikstad kommune dømmes til å betale Mester Yrkesbygg Bergen AS sine saksomkostninger for tingrett og lagmannsrett.

Ankemotparten, Fredrikstad kommune har i hovedtrekk anført:

Konkurransen var en åpen anbudskonkurranse uten forhandling. Kommunen er enig i at anbudsformen må avgjøres på grunnlag av en objektiv vurdering av tilbudsgrunnlaget. Det må legges vekt på hvordan en normalt forstandig entreprenør vil lese kunngjøringen. At de øvrige tilbyderne har oppfattet konkurransen som en åpen anbudskonkurranse, fremgår av de reaksjonene som kommunen fikk etter vedtaket om å inngå forhandlinger med Mester.

Først under saksforberedelsen for tingretten, og etter at problemstillingen var reist i en betenkning som Mester innhentet fra professor Krüger i mars 2007, anførte Mester at det var en konkurranse med forhandling.

Ordbruken - tilbud eller anbud - kan ikke være utslagsgivende. Avgjørende er at det ikke står ”med forhandling”. Hvis dette tillegget ikke er med, er det en åpen anbudskonkurranse.

Videre er vilkårene i konkurransen i saken her i samsvar med sentrale kjennetegn som bare gjelder for åpne anbudskonkurranser. Tilbudene åpnes i et åpent møte. En slik fremgangsmåte er ulovlig ved konkurranse med forhandling. Videre er tilbudsprotokollen med opplysninger om deltakere og tilbudsummer ikke unntatt offentlighet.

Tilbudsreglene punkt A.10.17 første ledd, som gir kommunen adgang til å innhente supplerende opplysninger, gir liten mening hvis det hadde vært en konkurranse med forhandling. Selv om tilbudsgrunnlaget inneholder noen uheldige formuleringer, åpner det ikke for reelle forhandlinger i strid med forhandlingsforbudet i anskaffelsesforskriften. Poenget med de bestemmelsene Mester særlig har pekt på, har vært å åpne for avklaringer og eventuelle justeringer i samsvar med forskriften § 16-1

(2) til (4).

Kommunen har behandlet saken i samsvar med reglene for åpne anbudskonkurranser. Kommunen bestrider at det er begått vesentlige saksbehandlingsfeil.

Totalforkastelse ble besluttet etter en korrekt og saklig vurdering, jf. forskriften § 17-1 (2). Avgjørelsen skjedde etter en samlet forretningsmessig vurdering. Grunnlaget fremgår av kommuneadvokatens notat av 8. desember 2003 sammenholdt med evalueringen fra Byggreform. Det var mangler ved tilbudene, og alle tilbudene var i realiteten over taket på kr 20 millioner. Uansett satt kommunen igjen med bare én anbyder som kunne komme under taket, og kommunen kunne også av denne grunn avlyse konkurransen. Et moment i vurderingen var også at kommunen regnet med å bli tilført ytterligere tippemidler, noe som gjorde det mulig å gå bort fra taket på kr 20 millioner. Det var flertall i kommunestyret for å realisere bygget til en høyere kostnad, jf. Arbeiderpartiets protokolltilførsel i kommunestyret 13. november 2003. Det må også legges vekt på at Mester ved sitt brev av 10. november 2003 gjorde et ulovlig forsøk på å endre prisen og å bryte forhandlingstilbudet.

Det erkjennes at det ikke fremgikk klart av anbudsgrunnlaget at taket på kr 20 millioner gjaldt kommunens totalkostnad, og ikke bare entreprisen. Selv om man holder utenfor kommunens egne utgifter, fremgår det av Byggreforms beregninger at Mesters tilbud etter korreksjoner overstiger taket på kr 20 millioner. Mesters tilbud omfattet ikke et komplett vannbårent varmeanlegg. Da idrettshallen senere ble bygget, kom vannbåren varme på kr 835.000 pluss merverdiavgift. Selv om man trekker fra rør i dusj og garderobe, er tillegget

på kr 600.000 pluss merverdiavgift forsiktig anslått av Byggreform. Også de andre påslagene er forsiktig vurdert. I tillegg kommer offentlige avgifter inklusive energiverkets anleggsbidrag, som skulle tas med i tilbudsskjemaet, men som Mester ikke hadde fylt ut.

Det fremgår av evalueringen fra Byggettersyn at Mesters tilbud ikke inneholdt de opplysninger som var forlangt, og at det var så ufullstendig at det ikke lot seg evaluere eller sammenligne med de øvrige tilbudene.

Mesters tilbud omfattet som nevnt ikke et komplett vannbårent varmeanlegg, og Mester ga heller ingen beskrivelse av eventuelt alternativt elektrisk varmesystem. Mesters tilbud oppfylte ikke kravet om vinduskarmer i aluminium og om parkettgulv i idrettshallen. Merutgiftene ved å oppfylle kravene var ikke priset.

Det var mulig å gi tilbud på alternative løsninger, men disse måtte spesifiseres med priser. Mesters tilbud oppfylte ikke kravene i tilbudsreglene punkt A.10-3 om spesifikasjon av forbehold av enhver art og i tilbudsgrunnlaget punkt C.12 om å prisberegne alternative løsninger. Etter forskriften § 15-6

(3) kan et tilbud ikke ta vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene.

Mester oppfylte ikke kravet om å gi alternativ priser på flere punkter der dette var krevd, blant annet et komplett varmepumpesystem.

Mestere tilbud led etter dette av åpenbare feil som ikke kunne rettes etter forskriften § 16-1 (3). Mesters tilbud kunne vært avvist etter anskaffelsesforskriften § 15-10

(2) a og b og etter tilbudsreglene punkt 12, som fastslår at tilbud som avviker vesentlig fra tilbudsgrunnlaget kan forkastes. Oppdragsgiver må kunne velge mellom avvisning etter § 15-10 og forkastelse etter § 17-1

(2) når det ikke forelå akseptable tilbud.

Vilkårene for å tilkjenne erstatning for positiv kontraktsinteresse er ikke oppfylt. Mesters tilbud avvek i betydelig grad fra tilbudsgrunnlaget og Mester var derfor ikke i noen erstatningsrettslig vernet posisjon. Det er ikke sammenheng mellom påståtte mangler i konkurransegrunnlaget og manglene i Mesters tilbud.

Ved utmåling av eventuell erstatning for positiv kontraktsinteresse bestrides ikke at tapt fortjeneste kan settes til 7,5 prosent av kontraktsummen, kr 1,5 millioner, men det er da ikke grunnlag for ytterligere krav om erstatning for utgiftene til anbudsberegning.

Vilkårene for å kreve erstatning for den negative kontraktsinteresse er heller ikke oppfylt. Kommunen har ikke begått vesentlige saksbehandlingsfeil. Det er ikke årsaksammenheng mellom eventuelle feil fra kommunen og eventuelt tap. Det kan ikke bebreides kommunen at Mesters tilbud var mangelfullt.

Mester har handlet i strid med tapsbegrensningsplikten ved å ikke delta i den nye konkurransen, der det ikke ble satt noe utgiftstak. Mester ble uttrykkelig tilbudt å være med.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Anken forkastes.
2. Fredrikstad kommune tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten er kommet et annet resultat enn tingretten og bemerker:

Ved brudd på lov om offentlige anskaffelser eller forskrifter gitt i medhold av loven har Mester etter lovens § 10 krav på erstatning for det tap han har lidt som følge av bruddet.

Erstatning kan kreves enten for den positive eller for den negative kontraktsinteresse. Erstatning for den positive kontraktsinteressen skal sette leverandøren i samme økonomiske situasjon som om leverandøren hadde blitt tildelt kontrakten. Erstatning for den negative kontraktsinteresse skal dekke utgiftene leverandøren har hatt ved å delta i konkurransen.

I Rt-2001-1062 (Nucleus) er vilkårene for erstatning for positiv kontraktsinteresse oppsummert slik:

Det må vere eit visst rom for feil ved vurdering av anbod, både med omsyn til det faktiske grunnlaget og med omsyn til forståing av regelverket, utan at dette gir grunnlag for ansvar for den positive kontraktsinteressa. Etter mitt syn bør utgangspunktet vere at det må vere vesentlege feil. I vurderinga av om ein feil er vesentleg, må det takast omsyn både til storleiken på feilen, typen av feil og kor mykje oppdragsgivaren er å leggje til last.

Etter mitt syn bør det også skje ei tilstramming av beviskravet for årsakssamanheng samanhalde med det vanlege beviskravet. Ofte vil det vere vanskeleg å seie om ein feil har spela inn ved avgjerda. Det må krevjast at anbydar med klar sannsynlegovervekt viser at oppdraget skulle gått til vedkomande anbydar.

Dette synet er lagt til grunn i senere rettspraksis, senest i HR-2008-2134-A.

Om det også for den negative kontraktsinteresse stilles krav om at det må være begått vesentlige feil, er ikke avklart, jf. Rt-2008-982 avsnitt 47. Om kravet til årsakssammenheng ved krav om negativ kontraktsinteresse etter tidligere rettspraksis om anbudssaker (etter NS 3400) heter det i Rt-1997-574 (Firesafe):

Spørsmålet om anbyderne ikke ville ha deltatt om de var kjent med at de måtte konkurrere med Firesafe, vil måtte prøves ved en hypotetisk betraktning. Gode

grunner kan tale for at det ikke bør stilles strenge beviskrav for at anbyderne ikke ville ha deltatt. En bevistvil bør i tilfelle gå ut over innbyderen.

Lagmannsretten legger til grunn at tilsvarende må gjelde etter lov om offentlige anskaffelser, jf. også KOFA-2003-70.

Lagmannsretten tar først stilling til om kommunen har begått brudd på anskaffelsesloven eller forskrifter gitt i medhold av loven.

Mesters har anført at kommunen uriktig har behandlet konkurransen som en åpen anbudskonkurranse, og at det derfor var en feil at det ikke ble gjennomført forhandlinger.

Etter anskaffelsesforskriften § 11-1 skal anskaffelsen foretas som en åpen eller begrenset anbudskonkurranse eller ved en konkurranse med forhandling. Alternativet begrenset anbudskonkurranse er ikke aktuelt i saken her.

Nærmere regler om konkurranseformene er gitt i forskriften kapittel 16. Etter § 16-1

(1) er det ved åpen anbudskonkurranse ikke tillatt å endre tilbudene eller å forsøke å endre dem gjennom forhandlinger. Etter § 16-1 (2 ) er det adgang til følgende avklaringer av tilbudene:

a. Oppdragsgiver kan innhente nærmere opplysninger hos leverandørene for å få klarlagt uklarheter i tilbudene, så fremt uklarhetene ikke er slike at tilbudene skal avvises i henhold til § 15-10 (avvisning på grunn av forhold ved tilbudet). b. Når det gjelder løsninger, arbeidsmetoder eller materialer som leverandøren selv foreslår, kan oppdragsgiver be leverandøren foreta utdypninger og klargjøringer om hvordan kravene i konkurransegrunnlaget vil bli ivaretatt. c. Dersom det av tekniske eller funksjonelle grunner er nødvendig, kan det gjøres mindre justeringer i de løsninger leverandøren har fremsatt.

Adgangen til retting av feil i tilbudene er regulert i § 16-1(3):

Dersom oppdragsgiver blir oppmerksom på åpenbare feil i tilbudet, skal disse rettes dersom det er utvilsomt hvordan feilene skal rettes. Andre åpenbare feil vurderes etter regelen i § 15-10 (avvisning på grunn av forhold ved tilbudet).

I § 16-3 er det gitt følgende bestemmelser om konkurranse med forhandling.

(1) Oppdragsgiver skal velge ut hvem som skal inviteres til å forhandle blant leverandører som tilfredsstiller kravene for deltakelse i konkurransen. Utvelgelsen kan skje før eller etter at invitasjon til å levere inn tilbud sendes ut. Når utvelgelsen til forhandlinger skal skje før tilbudene er sendt inn skal invitasjon til å levere inn tilbud sendes samtidig til alle de utvalgte leverandørene. Når utvelgelsen til forhandlinger skal skje etter at tilbud er sendt inn skal invitasjon til å levere inn tilbud sendes samtidig til alle leverandører som ønsker å delta i konkurransen. Fristen

for innsendelse av dokumentasjon av leverandørenes kvalifikasjoner skal senest settes til tilbudsfristen. Konkurransegrunnlaget kan sendes ut etter hvert som leverandørene ber om å få delta i konkurransen. (2) Utvelgelsen skal skje på grunnlag av den foreliggende informasjon om leverandørens stilling og tekniske, økonomiske og finansielle kapasitet, jf. § 12-5 (kvalifikasjonskrav). (3) Det skal inviteres minst 3 leverandører forutsatt at det finnes et tilstrekkelig antall egnede deltakere i konkurransen. Det skal likevel bare forhandles med leverandører som har reell mulighet for å få tildelt kontrakten. (4) Det er adgang til å forhandle om endringer eller suppleringer av alle sider ved tilbudene, så som forretningsmessige vilkår, pris og tekniske spesifikasjoner. (5) Forhandlingene skal skje i samsvar med de alminnelige regler, herunder kravene til likebehandling, taushetsplikt og god forretningsskikk i kapittel 3 (alminnelige regler).

En sentral forskjell på de to konkurranseformer er således at det ved åpen anbudskonkurranse ikke er tillatt å endre tilbudene eller å prøve å endre tilbudene ved forhandling, mens det ved konkurranse med forhandling skal skje forhandling med adgang til å forhandle om alle sider ved tilbudene.

I saken her er det verken i kunngjøringen eller i tilbudsgrunnlaget tatt uttrykkelig stilling til hvilken konkurranseform som er valgt. Lagmannsretten har funnet spørsmålet om hvilken konkurranseform som må anses valgt, tvilsomt. Tvilen ville vært unngått hvis kommunen hadde oppfylt sin plikt etter forskriften § 5-1

(1) b nr 1 om å opplyse uttrykkelig hvilken anskaffelsesprosedyre som er valgt og etter forskriften kapittel 6 til å kunngjøre konkurransen på DOFFIN-basen. Kunngjøringsskjemaet har etter det opplyste en rubrikk for avkrysning av om konkurransen er med eller uten forhandling. At konkurranseformen ikke er opplyst er i seg selv uheldig, og i strid med det grunnleggende kravet til forutbergnelighet i offanskl § 5.

I mangel av uttrykkelig klargjøring må spørsmålet om hvilken konkurranseform som er valgt, løses på grunnlag av en objektiv fortolkning av konkurransegrunnlaget, det vil si kunngjøringen og tilbudsinnbydelsen med tilbudsgrunnlag. Vurderingen må bero på en samlet vurdering av konkurransegrunnlaget, herunder konkurransegrunnlagets beskrivelse av hvordan konkurransen skal gjennomføres, sammenholdt med anskaffelsesforskriftens regler om prosedyren ved de to konkurranseformene.

At konkurransegrunnlaget ikke inneholder uttrykket ”med forhandling” taler i noen grad for at det er en åpen konkurranse. Hensynet til forutberegnelighet tilsier at det gis klar beskjed om at partene har rett til å forhandle. Men lagmannsretten deler ikke kommunens oppfatning om at dette moment alene kan være avgjørende.

Den konsekvente bruk av ordet tilbud er et moment som i noen grad taler for at det er en konkurranse med forhandling. Lagmannsretten peker på at forskriften § 16-1 omhandler

”anbudskonkurranser”, mens ordet anbud ikke er nevnt i § 16-3 om konkurranse med forhandling. På den annen side bruker § 16-1 om anbudskonkurranser ordet ” tilbud” om anbudene fra leverandørene. Uttrykket tilbudskonkurranse er ikke brukt i forskriften, og dette uttrykket har ikke noe klart definert innhold. Språkbruken i praksis synes heller ikke konsekvent. Uttrykket tilbudskonkurranse er i rettspraksis og i KOFAs praksis også brukt synonymt med anbudskonkurranser, jf. Rt-2001-473 og KOFA-2003-70.

At det etter tilbudsinnbydelsen skulle skje felles tilbudsåpning med anledning for tilbyderne til å være tilstede, taler imidlertid etter lagmannsrettens syn med styrke for at konkurransen måtte oppfattes som en åpen anbudskonkurranse. Felles åpen tilbudsåpning er obligatorisk ved åpne anbudskonkurranser. Ved konkurranser med forhandling har oppdragsgiver ikke adgang til å gi opplysninger om innholdet i de øvrige deltakeres tilbud, jf. KOFA-2007-95 avsnitt 26 med videre henvisninger. Bakgrunnen er at leverandørene ikke skal kunne gjøre seg nytte av kunnskap om de øvrige leverandørers priser. Slik lagmannsretten ser det, dreier det seg her om en sentral forskjell mellom de to konkurranseformene.

Bestemmelsene i tilbudsgrunnlaget åpner for kontakt, endringer og forhandling mellom leverandør og oppdragsgiver i perioden fra anbudsåpning til kontraktsunderskrift som utvilsomt går lengre enn det som tillates i den meget begrensede adgang til avklaring og retting av tilbudene etter anskaffelsesforskriften § 16-1

(2) og (3). Lagmannsretten viser særlig til bestemmelsene i punkt A.10 Tilbudsregler, som er gjengitt i lagmannsrettens innledende bemerkninger ovenfor. Om disse bestemmelsene bemerkes generelt at i den utstrekning de er i strid med forskriften, går forskriften foran.

Tilbudsreglene punkt 2 synes å gi gir en mer omfattende klargjøringsadgang enn det som følger av forskriften § 16-1(2) b.

Punkt 4 annet punktum forutsetter mulighet for forhandlinger før inngåelse av fastpriskontrakt. Den mest naturlige forståelse er at punkt 4, som ellers inneholder krav til tilbudenes utforming, her må forstås som en henvisning til de øvrige bestemmelsene om forhandlinger, jf. nedenfor, og ikke som et selvstendig grunnlag for forhandlinger.

Punkt 12 første avsnitt gir kommunen adgang til etter tilbudsfristens utløp å pålegge tilbyderne å komme med supplerende og nye tilbud, for eksempel enhetspriser, tilbud på spesielle løsninger etc. Denne bestemmelsen er i strid med endringsforbudet i forskriften § 16-1 (1).

Punkt 12 annet avsnitt, som gir kommunen adgang til å beregne tillegg/fradrag etter eget skjønn, gir liten mening hvis det var anledning til å forhandle om alle sider ved tilbudene. En annen sak er at bestemmelsen gir en rettingsadgang som ikke harmonerer med den snevre adgangen til å rette feil etter forskriften § 16-1 (3).

Punkt 17 første avsnitt gir en generell avklaringsadgang for oppdragsgiver som går lengre enn den begrensede avklaringsadgang etter forskriften § 16-1

(2) og (3). Punktet gir imidlertid liten mening hvis det var adgang til forhandling og endring på alle punkter.

Punkt 17 annet avsnitt om byggherres rett til å endre omfanget av de beskrevne arbeider er i strid med endringsforbudet i forskriften § 16-1 (1).

Tilbudsinnbydelsen punkt B.4, Regningsarbeider slår først fast at regningsarbeider ikke er aktuelt. På den annen side åpner bestemmelsen for byggherrebestilte endringer, som forutsettes avklart i forbindelse med ”kontraktsforhandlingsfasen”.

Bestemmelsene som er gjennomgått ovenfor er uklare og gir dårlig sammenheng. De gir oppdragsgiver stor frihet til å endre kontraktstarbeidet og til å be om supplerende opplysninger og tilbud. At tilbudsgrunnlaget inneholder bestemmelser som er i strid med endrings- og forhandlingsforbudet, taler for å anse konkurransen som en konkurranse med forhandling. I samme retning taler at bestemmelsene kan gi leverandørene en forventning om forhandlinger. Men ingen av bestemmelsene i tilbudsgrunnlaget gir leverandørene uttrykkelig krav på forhandlinger eller påbyr at forhandlinger skal skje. Bestemmelsene åpner heller ikke for forhandlinger og endringer av alle sider av tilbudene, slik regelen er for konkurranse med forhandling, jf. forskriften § 16-3 (4).

Dersom det hadde vært en konkurranse med forhandling, hadde det videre vært naturlig at tilbudsgrunnlaget, som ellers er meget detaljert, hadde gitt en nærmere beskrivelse av forhandlingsprosedyren.

At ytelsesspesifikasjonene er gjort veiledende, legger etter lagmannsrettens syn ikke i seg selv opp til forhandlinger i strid med forhandlingsforbudet. Lagmannsretten viser her til punkt C.1.2 under punktet Generelt i kapitelet om ytelsesspesifikasjoner, der det fremgår at det ved alternative løsninger skal oppgis entydige priser ”for å muliggjøre valg uten nærmere avklaringer og forhandlinger”. Denne bestemmelsen taler etter lagmannsrettens syn i seg selv for at det dreier seg om en åpen anbudskonkurranse.

Lagmannsretten er etter en samlet vurdering under tvil kommet til at konkurransen i saken her må anses som en åpen anbudskonkurranse, og at det derfor ikke var en feil at kommunen ikke inngikk i forhandlinger med Mester.

Den uklarhet som har hersket om konkurranseformen er etter lagmannsrettens syn i strid med anskaffelseslovens grunnleggende krav om forutberegnelighet og må anses som en vesentlig feil.

I den videre saksbehandling er det etter lagmannsrettens syn begått flere brudd på grunnleggende krav til anbudskonkurranser.

Det fremgår av kommunestyrets vedtak av 27. mars 2003, som var inntatt i tilbudsinnbydelsen, at det skulle benyttes en totalentrepriseform hvor taket på kr 20 millioner skulle omfatte ”alle kostnader inklusive prisstigning”. Hvilke kostnader som skulle tas med i anbudene er nærmere beskrevet i tilbudsgrunnlaget, og kom til uttrykk i tilbudsskjemaene og de konkrete poster som leverandørene ellers var bedt om å fylle ut i tilbudsgrunnlaget. Leverandørene måtte derfor kunne gå ut fra at det var prisene som skulle oppgis i tilbudene som skulle måles mot taket på kr 20 millioner, og at de kunne utarbeide sine tilbud på dette grunnlag. Det var derfor i strid med det grunnleggende kravet til forutberegnelighet å plusse på kommunens egne utgifter til administrasjon, prosjekt- og byggeledelse, utstyr, inventar, utredning og forprosjekt før Mesters tilbud ble vurdert i forhold til taket. Det samme gjelder påplusningen for uforutsette utgifter.

Mester har anført at kommunen ikke hadde saklig grunn til å forkaste alle tilbudene etter forskriften § 17-1(2). Bestemmelsen gir oppdragsgiver adgang til å forkaste alle tilbudene hvis resultatet av konkurransen gir saklig grunn for det. Om forståelsen av uttrykket saklig grunn viser lagmannsretten til Rt-2007-983 med videre henvisning til Rt- 2001-473. Kravet til forutberegnelighet må anses som en del av saklighetskravet og referer seg til at reglene for anbudskonkurranser må følges. Det sentrale må være om forkastelsen etter en totalvurdering finnes å være saklig begrunnet og at avlysningen må hvile på en fullt ut forsvarlig økonomisk vurdering.

Etter forskriften § 3-8

(2) skulle deltagerne vært gitt en kort begrunnelse for forkastelsen. Det ble ikke gitt. Verken kommunestyrets vedtak av 11. desember 2003 eller de forutgående innstillinger fra plan- og byggekomiteen og formannskapet er begrunnet. Til grunn for behandlingen i alle instanser lå kommuneadvokatens notat av 8. desember 2003. Ved vurderingen av om det forelå saklig grunn til forkastelse, er dette notatet sentralt.

Det er lagt til grunn i kommuneadvokatens notat at det var saklig grunn til forkastelse at samtlige tilbud kunne og burde ha vært avvist etter anbudsåpning. Det var da saklig grunn til å forkaste samtlige tilbud. Kommuneadvokaten la generelt til grunn at samtlige tilbud var ukorrekte, eller uakseptable i henhold til blant annet de fastsatte kriterier for valg av anbud, herunder pris og kvalitet.

Spørsmålet er om Mesters tilbud led av slike mangler at det skulle ha vært avvist, jf. forskriften § 15-10 (1). Lagmannsretten bemerker at på grunn av avstanden mellom tilbudene er avvisningsbestemmelsen i § 15-10

(1) d ikke anvendelig. Spørsmålet er videre om tilbudet skulle avvises etter § 15-10

(1) om avvik fra konkurransegrunnlaget i strid med § 15-6. Etter lagmannsrettens syn er § 15-6 (3), som kommunen har vist til, ikke anvendelig, da den gjelder vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene, noe som ikke er

tilfelle her. De andre alternativene i § 15-6 er ikke anvendelige. Tilbudsreglene punkt 12 tredje avsnitt, som kommunen har vist til, kan ikke gi noe avvisningsgrunnlag ut over det som følger av forskriften.

Kommunen har videre anført at Mesters tilbud kunne avvises etter den fakultative bestemmelsen i forskriften § 15-10

(2) a og b. Mester har anført at forhold ved tilbudet som medførte at det kunne avvises etter forskriften § 15-10 (2), ikke kan gi saklig grunn for forkastelse av samtlige tilbud. Det er vist til at oppdragsgiver etter § 15-13 skal ta stilling til avvisningsspørsmålet snarest mulig, og at retten til avvisning ellers kan gå tapt, jf. Dragsten og Lindalen, Offentlige anskaffelser, Kommentarutgave side 1629 med videre henvisninger til rettspraksis og KOFA-praksis.

Lagmannsretten bemerker at selv om retten til avvisning av det enkelte tilbud kan gå tapt, kan det ikke utelukke at forhold som kunne ha ført til avvisning etter § 15-10

(2) kan trekkes inn i den bredere samlede forretningsmessige vurdering som skal foretas ved forkastelse etter § 17-1 (2). Det kan være saklig grunn til forkastelse at ingen av tilbudene er akseptable fordi de ikke oppfyller kravene i konkurransegrunnlaget. Det må videre kunne gi saklig grunn til forkastelse av samtlige tilbud hvis de ligger utenfor de økonomiske rammer som kommunen hadde midler til, forutsatt at forkastelsen bygget på forhold som til en viss grad var forutberegnlig for leverandørene. Endelig må det være saklig grunn til forkastelse at noen tilbud ikke oppfyller kravene og andre ligger over den økonomiske rammen. Det vises Dragsten og Lindalen side 1697 følgende.

I saken her fremgikk det uttrykkelig av tilbudsinnbydelsen at kommunen hadde satt et tak på kr 20 millioner.

Lagmannsretten legger til grunn at de to øvrige tilbudene klart overskred utgiftstaket på kr 20 millioner.

Mester har anført at taket på 20 millioner ikke kunne være saklig grunn til forkastelse etter at det ved kommunestyrets vedtak den 13. november 2003 var klarlagt at det var flertall i kommunestyret for å realisere byggesaken for en høyere kostnad. Lagmannsretten bemerker at taket inngikk i konkurransegrunnlaget og at kommunen ikke kunne endre konkurransegrunnlaget etter tilbudsfristens utløp, jf. forskriften § 12-4. Kommunens første vedtak, datert 13. november 2007, der det ble åpnet for en høyere ramme, var ikke i samsvar med denne bestemmelsen.

Spørsmålet er om Mesters tilbud i realiteten oversteg taket på kr 20 millioner. Totalsummen i Mesters tilbud var rett under utgiftstaket. Kommuneadvokatens notat inneholder ikke noen konkret vurdering av de enkelte tilbud. For så vidt gjelder kommunens vurdering av Mesters tilbud, er retten henvist til innstillingen fra kommunenes konsulent Byggettersyn.

Som det fremgår ovenfor, finner lagmannsretten at det ikke var forutberegnelig for leverandørene at kommunen ville plusse på egne utgifter ved vurderingen av om tilbudene overskred utgiftstaket. Overskridelse av taket på grunn av slike utgifter, kunne derfor ikke gi saklig grunnlag for forkastelse.

I Byggettersyns rapport er det plusset på flere poster i Mesters priser. Lagmannsretten bemerker at denne fremgangsmåten - som er i samsvar med punkt 3 i kommunens tilbudsregler - er i strid med den begrensede rettingsadgangen etter forskriften § 16-1 (3). Disse forhold skulle vært vurdert etter § 15-10.

I forhold til spørsmålet om totalforkastelse, måtte kommunen imidlertid kunne trekke inn i vurderingen om Mesters tilbud omfattet hele kontraktsarbeidet og om det inneholdt de opplysninger og priser som var forlangt.

I tilbudsskjemaet hadde Mester fylt ut delpost 9 ”Offentlige avgifter inkludert energiverkets anleggsbidrag” slik:

Avgifter ikke medtatt. Byggestrøm medtatt.

Når offentlige avgifter ikke er medregnet, har Mester tatt et forbehold som medfører at det ikke er gitt tilbud på hele kontraktsarbeidet. I tilbudet fra en av de andre leverandørene er delpost 9 beregnet til kr 490.000. Hva avgiftene ville beløpe seg til er for øvrig ikke nærmere belyst, men lagmannsretten finner det sannsynlig at denne posten i seg selv kunne medført at Mesters tilbud kom over taket på kr 20 millioner.

I tilbudsgrunnlaget var utgangspunktet et krav om vannbåren varme, men slik at eventuelle elektriske varmesystemer skulle beskrives i tilbudet. I Mesters oversendelsesbrev av 27. august 2003 het det at tilbudet var i henhold til innbydelsen ”unntatt vannbåren varme hvor rør er medtatt i garderobeavdeling”. Rekkevidden av Mesters forbehold var uklart. Lagmannsretten antar at et forsøk på klargjøring lett ville kommet i strid med endrings- og forhandlingsforbudet. Lagmannsretten tilføyer at tilbudet ikke oppfylte kravet om beskrivelse og prissetting av eventuelle alternative elektriske varmeanlegg. Også på dette punkt er det således tatt et forbehold som innebærer at det ikke er gitt tilbud på hele kontraktsarbeidet.

Om gulvet i idrettshallen var det opplyst i Mesters tilbud at det var av typen Pulastic 2000 (sportsgulv). I innbydelsen var utgangspunktet parkettgulv, men med mulighet for å oppgi alternativ pris for sportsgulv. Mester hadde ikke gitt alternativ pris.

Mesters tilbud omfattet for begge bygg vinduer av ferdigbehandlet tre. Til tross for at det i tilbudsinnbydelsen var krevd vinduer med aluminiumsrammer i idrettshallen, hadde Mester ikke oppfylt kravet om å prissette den alternative løsningen med vinduer i tre.

Samlet finner lagmannsretten at det fremstår som sannsynlig at tilbudet fra Mester i realiteten ville medføre entreprisekostnader over kr 20 millioner.

Mester har anført at firmaets tilbud omfattet flere fakultative tilleggsytelser (tribune, trimrom, klatretårn, heis og kjøkken) og at kommunen kunne redusert kostnadene ved Mesters tilbud til under 20 millioner ved å gi avkall på tilleggsytelser. Lagmannsretten bemerker at en slik fremgangsmåte var vanskeliggjort som følge av at Mester ikke hadde oppfylt tilbudsinnbydelsens krav om å gi egen pris på de fakultative tilleggsytelsene, slik det var krevd blant annet i tilbudsgrunnlagets punkt D. Avklaring av prisfradrag for de enkelte tilleggsytelser går etter lagmannsrettens syn ut over adgangen til å klarlegge uklarheter osv etter forskriften § 16-1 (2). Avklaring av prisfradrag for disse postene medførte derfor risiko for at kommunen ville bryte endrings- og forhandlingsforbudet.

For øvrig hadde Mester unnlatt å gi en rekke opplysninger som det var bedt om i tilbudsinnbydelsen.

I tilbudsgrunnlagets skjema ”Tilbudskjema – idrettshall” hadde Mester fylt ut tilbudssummen kr 16.560.200. Av skjemaets 12 underposter for utfylling av delpriser for de forskjellige typer arbeider var syv fylt ut. For en post var det opplyst at den var inkludert i en annen.

Tilbudsgrunnlagets skjema ”Tilbudsskjema – gymsalbygget” var av Mester kun utfylt med toltalsummen inklusive merverdiavgift kr 3.211.600. Skjemaets 13 underposter for utfylling av delpriser var ikke utfylt.

Mester hadde som nevnt ikke fylt ut noen av de priser på alternative løsninger/materialer for idrettshallen og for ombygging av gymsalen som det var spurt om i den bakenforliggende ytelsesbeskrivelse i innbydelsen punkt C og D. Dette gjelder alternativ pris på komplett varmepumpeinstallasjon og som nevnt samtlige rubrikker for utfylling av tilleggspris for de fakultative ytelsene som var med i Mesters tilbud. Mester hadde heller ikke gitt alternative priser for varmeanlegg; vannbåren varme med radiatorer og elektrisk fyring med panelovner.

Mester har anført at eventuelle mangelfulle opplysninger i tilbudet skyldes uklarheter i konkurransegrunnlaget. Som det fremgår ovenfor, har lagmannsretten under tvil kommet til at konkurransen ikke var å anse som en konkurranse med forhandlinger. Uklarheten var egnet til å medføre forventninger om forhandlinger hos leverandørene. Lagmannsretten kan imidlertid vanskelig se at det er noen sammenheng mellom manglene i

konkurransegrunnlaget og manglene i Mesters tilbud. Det var ingen uklarhet i tilbudsinnbydelsen om hvilke opplysninger og priser som var forlangt opplyst. At Mester eventuelt forventet forhandlinger, berettiget ikke å unnlate å gi de opplysninger som var forlangt. Det kan ikke tillegges vekt at ytelsesspesifikasjonene i tilbudsinnbydelsen var veiledende. Det fremgår klart av tilbudsgrunnlaget at leverandørene ved alternative løsninger skulle oppgi entydige priser.

Som det fremgår ovenfor, var kommunens saksbehandling frem til vedtaket om totalforkastelsen i strid med flere sentrale krav til offentlig anbudskonkurranser. Det er også en mangel at kommunen ikke ga en samtidig begrunnelse. Situasjonen for kommunen var imidlertid at to av anbudene klart overskred kommunens utgiftsramme. Mesters tilbud led av slike mangler at det ikke lot seg klargjøre sikkert om det overskred utgiftstaket, men dette fremsto som sannsynlig. Mesters totalpristilbud omfattet ikke hele kontraktsarbeidet og tilbudet manglet en rekke av de opplysninger som var forlangt i tilbudsgrunnlaget. Manglene medførte at det var en nærliggende risiko for at tilbudet ikke kunne aksepteres eller danne grunnlag for en avtale, uten at det ble gjennomført ytterligere forhandlinger om pris og endringer i strid med forhandlingsforbudet. Etter lagmannsrettens syn hadde kommunen da, til tross for mangelfull saksbehandling, saklig grunn for å forkaste samtlige tilbud.

Selv om totalforkastelsen etter lagmannsrettens syn var saklig begrunnet, har kommunen som det fremgår av lagmannsrettens bemerkninger ovenfor begått vesentlige feil ved behandlingen av anbudssaken. På grunn av manglene ved Mesters tilbud, kan det etter lagmannsrettens syn ikke legges til grunn at oppdraget skulle gått til Mester. Mester kan derfor ikke kreve erstatning for den positive kontraktsinteresse.

Spørsmålet blir dernest om Mester har krav på erstatning for den negative kontraktsinteresse. Det vises til lagmannsrettens bemerkninger ovenfor side 17-18 om de rettslige vilkår for negativ kontraktsinteresse. Lagmannsretten finner det mer enn sannsynliggjort at Mester ikke ville deltatt i anbudskonkurransen hvis firmaet hadde vært kjent med at anbudskonkurransen ville bli gjennomført i strid med sentrale krav og regler i loven og forskriftene.

Spørsmålet er om manglene ved Mesters tilbud medfører at Mester likevel er avskåret fra å kreve erstatning for den negative kontraktsinteresse. Spørsmålet er ikke løst i loven. Begrunnelsen for erstatning for den negative kontraktsinteresse er dels å forebygge brudd på reglene om offentlige anbudskonkurranser. Prevensjonshensyn- og effektivitetshensyn er en sentral begrunnelse for bestemmelsen, og disse hensyn gjør seg gjeldende uansett om feilen rammer leverandører som har gitt akseptable tilbud eller ikke. Dels er begrunnelsen reparasjonshensynet, at entreprenører skal få erstattet de utgifter de er påført ved å delta i anbudskonkurranser som ikke gjennomføres etter reglene. Reparasjonshensynet veier noe mindre tungt i forhold til en leverandør som leverer inn et tilbud som lider av slike feil at

det skal eller kan avvises. I Rt-1998-1951, som gjaldt rettstilstanden etter den tidligere NS- 3400, ble det lagt til grunn at en leverandør som hadde inngitt et anbud som skulle ha vært avvist, ikke ”var i en erstatningsrettslig vernet posisjon”. Saken gjaldt krav om erstatning for den positive kontraktsinteresse. Vurderingen må etter lagmannsrettens syn bli en noe annen ved den negative kontraktsinteresse, som nettopp gir et erstatningsrettslig vern i de tilfellene hvor det ikke kan legges til grunn at leverandøren ville vunnet konkurransen. At leverandøren av andre grunner uansett ikke ville fått oppdraget, får da mindre vekt. Videre atskiller saken seg fra saken her ved at tilbudet skulle vært avvist. Lagmannsretten er under noe tvil kommet til at det forhold at kommunen kunne ha avvist tilbudet etter den fakultative bestemmelsen, ikke er tilstrekkelig til at en leverandør er avskåret fra å kreve erstatning for den negative kontraktsinteresse når kommunen ikke tok stilling til avvisningsspørsmålet i samsvar med forskriften § 15-13. Lagmannsretten har også lagt vekt på at kommunen i saken her har begått svært grove feil.

Mester har krevd erstatning for egne og samarbeidspartneres utgifter i forbindelse med anbudsutarbeidelsen med kr 550.000, herunder utgifter til egen arkitekt. Lagmannsretten bemerker at anbudsutarbeidelsen var spesielt arbeidskrevende, blant annet fordi tilbyderne måtte utarbeide egne tegninger, og finner det sannsynliggjort at Mester har hatt utgifter i denne størrelsesorden.

Lagmannsretten kan ikke dele kommunens syn om at Mester har forsømt sin tapsbegrensningsplikt ved å ikke delta i den nye anbudskonkurransen. Deltakelse ville medført merutgifter for Mester, og det kan ikke legges til grunn at Mester ville fått oppdraget.

Mester har etter dette ikke fått medhold i sitt krav om erstatning for den positive kontraktsinteresse, men fått medhold i sitt krav om erstatning for negativ kontraktsinteresse. Saksomkostningsspørsmålet skal etter dette avgjøres etter tvisteloven § 20-3, både for lagmannsretten og tingretten, jf. § 20-9 (2). Mester har fått medhold av betydning uten å vinne saken. Lagmannsretten finner at tungtveiende hensyn tilsier at Mester tilkjennes delvis saksomkostninger. Som det fremgår ovenfor, har lagmannsretten funnet spørsmålet om konkurranseform tvilsomt. Kommunen har begått flere vesentlige feil ved behandlingen av anbudssaken og Mester hadde god grunn til å få saken prøvet. Mester har fått fullt medhold i sitt subsidiære krav om erstatning for den negative kontraktsinteresse med et ikke ubetydelig beløp, og mesteparten av saksomkostningene gjelder begge erstatningsformer.

Mester har inngitt samlet omkostningsoppgave for begge instanser som følger :

Salær prosessfullmektig kr 300.851.18 (Hvorav for tingretten kr 140.000) Betenkninger kr 35.000 Reise og opphold, tingretten kr 27.268 Reis og opphold, lagmannsretten kr 21.124

I tillegg kommer rettsgebyr for tingretten kr 6.880 og for lagmannsretten kr 23.220.

Lagmannsretten finner ikke at det bør tilkjennes erstatning for utgifter til juridiske betenkninger, som ikke finnes nødvendige.

Lagmannsretten tilkjenner omkostninger for tingretten som følger:

Salær kr 50.000 Reise og opphold, tingretten kr 27.268 Rettsgebyr kr 6.880 Til sammen kr 84.148

Lagmannsretten tilkjenner omkostninger for lagmannsretten som følger:

Salær kr 40.000 Reise og opphold, lagmannsretten kr 21.124 Rettsgebyr kr 23.220 Til sammen kr 84.344

Domsavsigelsen er blitt forsinket på grunn av sykdom og annet fravær.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning

1. Fredrikstad kommune betaler til Mester Yrkesbygg Bergen AS 550.000 - femhundreogfemtitisen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven fra forfall til betaling skjer.
2. I saksomkostninger betaler Fredrikstad kommune til Mester Yrkesbygg Bergen AS for tingretten 84.148 - åttifiretusenetthundteogførtiåtte - kroner og for lagmannsretten 84.344 - åttifiretusentrehundreogførtifire - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.

Regine Ramm Bjerke Ragnhild Dæhlin Ola R. Melheim

Bekreftes for førstelagmannen: