Norsk dom

Oslo tingrett: underleverandør manglet søksmålsinteresse

Oslo tingrett behandlet en begjæring om midlertidig forføyning og hovedsøksmål knyttet til Statens vegvesens valg av entreprenør i en anskaffelse av støyskjermer. Saksøkeren var en underleverandør som mente det valgte tilbudet inneholdt avvik fra konkurransegrunnlaget. Retten tok ikke stilling til de anskaffelsesrettslige innsigelsene, men avviste saken fordi underleverandøren manglet rettslig interesse. Begjæringen om midlertidig forføyning ble derfor heller ikke tatt til følge.

Hovedspørsmål

Hovedspørsmålet var om en underleverandør hadde rettslig interesse til å få prøvd gyldigheten av oppdragsgivers valg av tilbud i en offentlig anskaffelse. Subsidiært oppstod spørsmålet om det var grunnlag for midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse.

Saksdata: 07-137460TVI-OTIR, 2007-10-30, Oslo tingrett, FOA 2006, midlertidig forføyning og avvisningskjennelse.

Faktum

Saken gjaldt en anbudskonkurranse om oppsetting av støyskjermer ved Rv 22 Fetsund/Kringen. Tre selskaper innhentet konkurransegrunnlaget, og Polyfiber AS tilbød sitt produkt Polyplank til disse. To entreprenører leverte tilbud: Mesta, som baserte seg på Polyplank, og entreprenør Hans Martin Løhren, som tilbød en annen støyskjermløsning. Tildelingen skjedde etter pris, og Løhrens tilbud ble antatt. Mesta angrep ikke beslutningen, og vedståelsesfristen for Mesta var utløpt. Det var ennå ikke inngått kontrakt med Løhren, og vedståelsesfristen hans var forlenget under tvisten. Polyfiber AS reiste søksmål og begjærte midlertidig forføyning. Selskapet anførte at det valgte tilbudet ikke oppfylte kravet om støyskjermelementer av «resirkulert materiale av typen Polyplank eller tilsvarende», at tilbudet hadde avvik i utseende fra det beskrevne, og at tilbudet i realiteten inneholdt et alternativt tilbud selv om dette ikke var tillatt. Staten bestred både de materielle anførslene og at Polyfiber som underleverandør hadde søksmålsinteresse.

Rettens vurdering

Retten avgrenset vurderingen til spørsmålet om søksmålsinteresse etter tvistemålsloven § 54. Den tok derfor ikke stilling til om det forelå brudd på lov om offentlige anskaffelser §§ 1 og 5 eller forskriften § 11-11. Etter rettens syn måtte saken avvises fordi konsekvensene av en dom i samsvar med Polyfibers påstand ville være for indirekte og uavklarte for saksøkeren.

Retten viste til at selv om Polyfiber skulle få medhold i at antakelsen av Hans Martin Løhrens tilbud måtte settes til side, ville dette ikke innebære at Mesta hadde krav på å få sitt opprinnelige tilbud akseptert. Resultatet ville i så fall bare være at antakelsesbeslutningen falt bort, og at Statens vegvesen, dersom prosjektet fortsatt skulle gjennomføres, eventuelt måtte utlyse konkurransen på nytt med de vilkår oppdragsgiveren da ønsket å bruke. Retten uttalte imidlertid at dette ikke var det avgjørende argumentet.

Det avgjørende var at Polyfiber ikke hadde egne rettigheter etter avtaleforholdet mellom oppdragsgiver og entreprenøren. Selv ved et gunstig utfall for Polyfiber ville det være opp til Mesta om selskapet ønsket å delta i en ny konkurranse eller inngå noen ny avtale. Det ville også være opp til Mesta om Polyfiber skulle benyttes som underleverandør. Polyfibers rettslige stilling ble derfor bare meget indirekte berørt av utfallet. En eventuell dom ville i beste fall bare kunne sette Mesta i en posisjon hvor Mesta ensidig kunne tilby Polyfiber en avtalerettslig rolle. Retten mente at en slik tilknytning var for lite rettslig og for mye faktisk til å oppfylle kravet til rettslig interesse.

Retten bemerket at det kunne tenkes at Polyfiber, dersom faktum var som anført, kunne vurdere et rent erstatningssøksmål etter ulovfestet erstatningsansvar. Dette spørsmålet tok retten uttrykkelig ikke stilling til. Siden hovedsaken måtte avvises, fant retten det også åpenbart at noe krav som korresponderte med begjæringen om midlertidig forføyning ikke var sannsynliggjort. Begjæringen ble derfor ikke tatt til følge.

Konklusjon

Oslo tingrett avviste søksmålet fordi Polyfiber AS som underleverandør ikke hadde rettslig interesse i å få prøvd tildelingsbeslutningen. Retten mente at selskapets interesse i utfallet var for indirekte, siden en eventuell ny konkurranse og eventuell bruk av Polyfiber ville bero på selvstendige valg fra Mesta og oppdragsgiver. Retten tok derfor ikke stilling til de anførte avvikene fra konkurransegrunnlaget. Begjæringen om midlertidig forføyning ble ikke tatt til følge, og staten ble tilkjent sakskostnader på 18 400 kroner.

Praktisk betydning

Kjennelsen illustrerer at spørsmål om søksmålsinteresse kan være avgjørende i anskaffelsessaker, særlig når saken reises av aktører som ikke selv er tilbydere. Underleverandører står normalt svakere enn leverandører som har deltatt direkte i konkurransen, fordi deres interesse ofte anses avledet og avhengig av tredjeparts disposisjoner. For anskaffelsesretten er avgjørelsen et eksempel på at domstolen kan avvise saken uten å gå inn i de materielle spørsmålene om avvik, alternative tilbud eller avvisningsplikt. Kjennelsen viser også sammenhengen mellom søksmålsinteresse i hovedsaken og adgangen til midlertidig forføyning.

Refererte rettskilder

lov om offentlige anskaffelser §§ 1 og 5 — anført av saksøker som grunnlag for at antatt tilbud var i strid med anskaffelsesregelverket
forskrift om offentlige anskaffelser § 11-11 — anført i spørsmålet om avvik og avvisningsplikt
forskrift om offentlige anskaffelser § 11-3 — omtalt av staten i tilknytning til vurderingen av om tilbudet måtte avvises
tvistemålsloven § 54 — rettens grunnlag for å vurdere om saksøker hadde rettslig interesse
tvangsfullbyrdelsesloven § 15-2 annet ledd — anført av staten om interesseavveining ved midlertidig forføyning
tvistemålsloven § 175 første ledd — grunnlag for tilkjennelse av sakskostnader
forsinkelsesrenteloven § 3 — grunnlag for rente på sakskostnader

Hele dommen

OSLO TINGRETT

Avsagt: 30.10.2007

Saksnr.: 07-137460TVI-OTIR/07

Dommer: Tingrettsdommer Knut Erik Strøm

Saken gjelder:

Polyfiber AS Advokat Morten Lång

mot

Statens Vegvesen Advokat Fanny E. Platou Amble

Ikke begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

Det ble avsagt slik

kjennelse

INNLEDNING

Hovedsaken gjelder tilsidesettelse av en antakelse av et tilbud fra en entreprenør som hevdes å være i strid med lov om offentlige anskaffelser. Sak er reist av en underentreprenør, og saken er av den grunn også begjært avvist i sin helhet.

Stevning og begjæring om midlertidig forføyning innkom til Oslo tingrett den 14. september 2007. Tilsvar innkom i rett tid. Muntlig forhandling til behandling av spørsmålet om midlertidig forføyning, samt avvisning av saken, er blitt avholdt den 29. oktober 2007.

Opprinnelig var saksøkte oppgitt som Statens Vegvesen, men det er enighet om at rett betegnelse av saksøkte skal være Staten v/Samferdselsdepartementet. Videre var den entreprenør som saksøker ønsket å hindre kontraktsinngåelse med i påstandene betegnet som ”K. Manger Konsulenttjenester AS gjennom entreprenør Hans Martin Løhren” under den muntlige forhandling blitt endret til ”entreprenør Hans Martin Løhren”.

Saksøker har lagt ned slik påstand i hovedsaken: Prinsipalt:

1. Statens Vegvesens beslutning om å anta tilbudet fra entreprenør Hans Martin Løhren vedrørende støyskjerming ved Rv22 Fetsund/Kringen settes til side.

Ved antakelse av leverandør i henhold til anbudet skal de opprinnelig spesifikasjon i hht byggeplan av 5.6.2007, konkurransegrunnlag av 19.06.2007 og utlyst anbudskonkurranse 20.6.2007 legges til grunn.

Subsidiært:

2. Antakelse av anbud som foran nevnt settes tilside og det gis anledning innen en av retten satt frist til å gi nye alternative bud ut fra eventuelle endrede spesifikasjoner.

I begge tilfelle

3. Staten v/Samferdselsdepartementet dømmes til å betale sakens omkostninger.

Saksøker har lagt ned slik påstand i forføyningssaken:

Beslutningen om å akseptere Hans Martin Løhren sitt anbud settes tilside så lenge saken ikke er rettskraftig avgjort.
Staten v/Samferdselsdepartementet dømmes til å betale sakens omkostninger i den midlertidige forføyning.

Saksøkte har lagt ned slik påstand i hovedsøksmålet: Prinspalt: Saken avvises Subsidiært: Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes I begge tilfelle: Staten v/Samferdselsdepartementet tilkjennes sakens omkostninger med tillegg av renter etter forsinkelsesrenteloven §3 fra forfall til betaling skjer.

Saksøkte har lagt ned slik påstand i forføyningssaken:

Begjæringen om midlertidig forføyning forkastes.
Staten v/Samferdselsdepartementet tilkjennes sakens omkostninger med tillegg av renter for forsinkelsesrenteloven § 3 fra forfall til betaling skjer.

ANFØRSLENE I HOVEDSØKSMÅLET

Saken gjelder en anbudsrunde i forbindelse med oppsetning av støyskjermer. Det var tre selskaper som innhentet dokumenter for innbydelsen til å gi anbud. Saksøker sendte pristilbud til alle disse tre for sitt produkt Polyplank Bare to av selskapene inngav anbud. Dette var Mesta som brukte saksøkers Polyplank, og det var Hans Martin Løhren, som benyttet en støyskjerm fra en annen leverandør. Konkurransen gjaldt utelukkende pris, og Hans Martin Løhrens tilbud ble antatt. Mesta har ikke utfordret denne avgjørelsen, og vedståelsesfristen for dem er utløpt. Vedståelsesfristen fra Hans Martin Løhren er blitt forlenget på grunn av den pågående tvist, og er foreløpig forlenget til 1. november d.å, og det er ennå ikke tegnet kontrakt med Hans Martin Løhren.

Det var en betingelse i innbydelsen at støyskjermelementene skulle bygges av ”resirkulert materiale av typen Polyplank eller tilsvarende” Det er enighet om at både saksøkers Polyplank og det konkurrerende produkt er laget av resirkulerbare materialer, og at Polyplank også er laget av resirkulert materiale. Saksøker har videre hevdet at det konkurrerende produkt ikke er laget av resirkulert materiale, eller ihvertfall at dette ikke fremgikk av det anbud som ble inngitt og antatt. Staten hevder at en betydelig del av materialene til det konkurrerende produkt også stammer fra resirkulert materiale, samt at det heller ikke fremgikk av Mestas anbud at saksøkers produkter var laget av resirkulert materiale. Saksøker hevder at dette innebærer et avvik mellom budet som er antatt og innbydelsen, som innebærer brudd på lov om offentlige anskaffelser §§ 1 og 5, mens staten hevder at det ikke er noen relevant forskjell på produktene på dette punkt..

Det er enighet om at utseende på støyskjermene i det antatte anbud avviker fra det utseende som var beskrevet i innbydelsen. Saksøker hevder at også dette innebærer avvik som utgjør et brudd på reglene i lovens §§ 1 og 5 og forskriftenes § 11-11. Hadde saksøker visst hvor

store avvik som ville bli tålt her, kunne de også ha inngitt tilbud til entreprenørene på en billigere gjennomføring med annet utseende. Staten hevder at dette ikke er slike avvik som gjør at Veivesenet hadde plikt til å avvise tilbudet etter forskriftenes § 11-11 og § 11-3. Lovens § 5 gjør at når det vises til Polyplank i innbydelsen, må formuleringen ”eller tilsvarende” tolkes så vidt at den gir en reell mulighet for konkurrenter.

I og med at alternative tilbud ikke var tillatt, og i og med at Hans Martin Løhren har tatt med en henvisning til prissetting hvis saksøkers produkt var anvendt i sitt anbud, reiser saksøker også spørsmålet om anbudet ikke må sees som et tilfelle av alternative anbud. Dette avvises av staten.

ANFØRSLER OM AVVISNING

Saksøker hevder at det ikke var utvilsomt at hvis reglene var fulgt, ville Mesta fått sitt anbud godtatt, og de ville fått levert støyskjermene. De viser til at selve entreprenørene ikke har noen selvstendig mulighet til å produsere støyskjermene. En produsent av støyskjermer og særlig saksøker som har vært løpende orientert og konferert med under arbeidet med prosjektet, må sies å ha en slik tilknytning at nærheten til selve prosjektet er tistrekkelig til ha rettslig interesse etter tvml. § 54. Saksøker har en konkret og nærliggende interesse i å få delta som underentreprenør i en ny runde, utansett om det skulle være mulig å åpne den tidligere runden på nytt, eller om det slik staten hevder, må foretas en helt ny utløsning av en anbudskonkurranse som ikke er bundet av de tidligere vilkår.

Staten hevder det ikke foreligger noen rettslig adgang til å gjenåpne den konkurranse som har funnet sted. Hvis saksøker skulle få medhold, betyr det at Statens Veivesen må innby til en helt ny anbudsrunde, hvor det står fritt til å endre vilkårene. De står også fritt til å avstå fra å bygge støyskjermer eller finne helt andre løsninger. Hvis det innbys til en slik ny konkurranse kan Mesta velge å delta eller ikke, og de kan velge å delta med saksøkers støyskjermer eller med andre støyskjermer. Det er da ikke noen slik forbindelse mellom de påstander saksøker legger ned, og saksøker rettslige stilling, at kravene til søksmålinteresse i tvml. § 54 er oppfylt, og saken må følgelig avvises.

ANFØRSLER OM FORFØYNINGSGRUNN

Både saksøker og staten viser i hovedsak til de samme hensyn som forføyningsgrunn som det er redegjort for ovenfor vedrørende hvorfor de har rettslig interesse i hovedsøksmålet. Staten har også vist til tvfl. § 15-2 annet ledd, og hevder at den avveidning av ulemper som må gjøres etter denne bestemmelsen uansett vil føre til at krav om midlertidig forføyning ikke kan føre frem.

RETTENS BEMERKNINGER

Retten har funnet at saken må avvises idet det ikke foreligger rettslig interesse etter tvml. § 54 da konsekvensene av en dom i samsvar med saksøkers påstand vil være for indirekte og uavklarte for saksøker.

Meget taler i samsvar med det som er hevdet at staten, for at en dom i saksøkers favør ikke vil innebære at Mesta har noen krav på eller noen mulighet for å få sitt opprinnelige anbud godtatt. Det vil si at resultatet av en dom bare kan gå ut på en tilsidesettelse av antakelsen av Hans Martin Løhrens anbud, og at Statens Veivesen deretter, hvis de beslutter å fullføre byggingen, må utlyse konkurranse om anbud på nytt med de vilkår de da finner å ville bruke. Dette er imidlertid ikke det avgjørende argument for å avvise saken. Det avgjørende for retten er at saksøker ikke har noen rettigheter etter de avtaler som blir inngått mellom Statens Veivesen og entreprenøren. Hvis saksøker får medhold i sitt søksmål, ville det være helt opp til Mesta om de ønsket å inngå noen ny avtale, eller delta i noen ny konkurranse om å få oppdraget. Det vil også være helt opp til Mesta om de ønsker å benytte saksøker som underleverandør ved en slik deltakelse.

Saksøkers rettslige stilling vil altså bare meget indirekte bli berørt av dommen, som i beste fall for saksøker, bare vil gi Mesta en rettslig posisjon hvor de har en mulighet til ensidig å tilby saksøker en rettslig posisjon. Uansett om saksøker skulle kunne påvise at det foreligger en sterk faktisk sannsynlighet for et slikt tilbud vil komme, gjør dette at saksøkers tilknytning til saken er av en så lite rettslig karakter at dette ikke kan gi rettslig interesse etter tvml. § 54.

Retten er klar over det kan anføres at Mesta, hvis de valgte å delta i en ny konkurranse, eller i enda større grad hvis de skulle ha adgang til å få godtatt sitt opprinnelig anbud, rent faktisk ville være nødt til å bruke saksøker som underleverandør. Hvorvidt dette kan gi grunnlag for et rent erstatningssøksmål mot staten etter vanlig ulovfestet erstatningsansvar, er et spørsmål retten ikke trenger å ta standpunkt til i forbindelse med det nå foreliggende søksmål.

Saken må etter dette bli å avvise. Når saken avvises bortfaller også kravet om midlertidig forføyning. I den foreliggende sak er det åpenbart at intet krav som korresponderer med begjæringen om midlertidig forføyning er sannsynliggjort, når hovedsøksmålet må avvises. I og med at midlertidig forføyning kan begjæres separat forut for et søksmål, antar imidlertid retten at det vil være teoretisk mulig å anvende kjæremål separat for forføyningsspørsmålet, og at retten derfor bør formulere en slutning hvor begge forhold er tatt med.

Staten skal etter dette tilkjennes fulle saksomkostninger etter tvml. § 175 første ledd. Statens prosessfullmektig har innlevert en omkostningsoppgave på kr.18.400, hvorav kr. 18.000 er advokatsalær. Dette synes rimelig og nødvendig, og godtas av retten.

Slutning

Saken avvises.
Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge
Polyfiber AS betaler saksomkostninger til Staten v/Samferdselsdepartementet innen 2 –to- uker fra forkynnelsen av denne kjennelse med kr.18.400,- -kroner- attentusenfirehundre00/100- med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

Retten hevet

K.E.Strøm

Kjennelsen kan påkjæres til lagmannsretten. Kjæremålet må erklæres direkte for tingretten innen 1 – en – måned fra kjennelsen er forkynt.

I forbindelse med kjæremålet må den kjærende part betale kjæremålsgebyr, som er 6 ganger rettsgebyret. Dersom kjæremålet blir avvist, nektet fremmet eller hevet, betales 2 ganger rettsgebyret.

Emner: offentlige anskaffelser, midlertidig forføyning, søksmålsinteresse, rettslig interesse, underleverandør, avvisning, avvik, alternative tilbud, støyskjermer, Statens vegvesen