Borgarting lagmannsrett 05.05.2008 – erstatning ved forbigått tilbyder og feil i prissammenligning

BORGARTING LAGMANNSRETT

Avsagt: 05.05.2008

Saksnr.: 07-100623ASI-BORG/03

Dommere: Lagdommer Sidsel B. Lindseth Lagdommer Arild Kjerschow Ekstraordinær lagdommer Ola R. Melheim

Ankende part Norstraal AS Advokat Brynjulf Næss

Ankemotpart Staten v/Fornyings- og Advokat Anne Cathrine Haug administrasjonsdepartementet

Ikke begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

Saken gjelder krav om erstatning fra en tilbyder som hevder å være forbigått i en anbudskonkurranse.

Statsbygg besluttet i 2003 at det skulle gjennomføres rehabiliteringsarbeid på seks bygninger til bruk for Høgskolen Stord/Haugesund på Stord. Statsbygg inviterte i den anledning til en åpen anbudskonkurranse. Reglene for den aktuelle anbudskonkurransen følger av lov nr. 69 om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 og dagjeldende forskrift nr. 616 om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 som siden er avløst av forskrift nr. 402 av

7. april 2006. Den anslåtte verdi av oppdraget lå under terskelverdiene nevnt i forskriften § 2-2 første ledd. Det er derfor forskriftens del III som kommer til anvendelse, jf. § 2-1.

Statsbygg engasjerte konsulentselskapet Akvator AS (Akvator) til å bistå seg i anskaffelsesprosessen. Anbudskonkurranse ble kunngjort i Norsk Lysningsblad 6. april

2004. Om oppdraget het det følgende:

”Det skal utføres vedlikeholdstiltak ved 6 bygninger ved Statsbyggs eiendommer på Rommetveit, Stord. Denne entreprisen omfatter rehabilitering av fasader, og omfatter fagområdene betongrehabilitering, mur- og pussrehabilitering, overflatebehandling/maling av betong, mur/puss, vinduer, ytterdører og trekledning.”

Konkurransegrunnlaget var delt inn i en generell del og en teknisk del. Statsbyggs standard konkurranseregler og kontraktsbestemmelser for entrepriser, ”Blåboka”, var gjort til en del av avtalen.

I konkurransegrunnlagets generelle del s. 9 het det under overskriften ”(e)ntrepriseform”:

”Alle fagområder er samlet i en beskrivelse, og entreprenørene får anledning til å gi pris på ett, flere eller alle fag. Aktuelle anbudsformer er hovedentreprise eller delte entrepriser. Endelig valg vedrørende entrepriseform vil bli gjort etter anbudsevaluering og kontraktsforhandlinger.”

Om evalueringskriteriene fremgikk det i kunngjøringens punkt IV.2 at det økonomisk mest fordelaktige tilbudet ”vurdert på grunnlag av kriterier som oppgitt i konkurransegrunnlaget” skulle velges, jf. forskriften § 17-2 første ledd.

Under overskriften ”(v)urdering av tilbud” på side 13 i konkurransegrunnlagets generelle del fremgikk det at Statsbygg i tillegg til pris ville legge vekt på ”en rekke andre kriterier ved tildelingen”. Under ”Evalueringskriterier” samme sted het det:

”Anbudene vil bli evaluert etter følgende kriterier:

• pris
• kapasitet
• fremdrift
• kompetanse og erfaring
• bruk av egne ressurser (mannskap og maskiner)
• samarbeidspartnere inkl. bruk av underentreprenør
• organisering
• KS-system
• HMS-system
• eventuelle forbehold

Kriteriene er opplistet i tilfeldig rekkefølge.”

Ved anbudsåpning 25. mai 2004 var det kommet inn ni tilbud. Norstraal AS (Norstraal) ga tilbud både på totalentreprise og på delentrepriser, og var den eneste tilbyder som ga tilbud på totalentreprise. Av konkurransegrunnlagets tekniske del side 01-9 fremgikk det at rigg- og driftskostnader skulle spesifiseres på den enkelte delentreprise.

I Norstraals tilbud het det blant annet:

”Vi har gitt tilbud på alle arbeider. Det lar seg ikke enkelt beregne konsekvenser for rigg og drift hvis arbeidet skulle bli oppstykket. Dette punkt har jeg derfor ikke fylt ut. Jeg er villig til å forhandle om økonomiske konsekvenser hvis det skulle bli aktuelt med oppsplitting.”

Den 1. juni 2004 ble det holdt et avklaringsmøte mellom Statsbygg og Norstraal. Akvator ved sivilingeniør Reidar Nesse avga deretter anbudsinnstilling til Statsbygg den 10. juni

2004. Innstillingen hadde følgende konklusjon:

”Endelig valg av entreprenør(ar) vil avhenge av fleire forhold som pris, byggetid og ansvarsfordeling.

Dersom kort byggetid og ønskje om berre ein kontraktspartnar er viktig, er ein hovedentreprise for Norstraal AS det mest aktuelle.

Dersom prisen er viktigast, og kort byggetid av mindre betydning, vil alternativ 2 med tildeling av deler av prosjektet både til Byggspesialisten Stord AS og Norstraal AS vera mest aktuelt.

Prosjektet bør kunne gjennomførast på ein god måte enten ein velgjer alternativ 1 eller 2, og det må vera opp til byggherren å ta endeleg avgjerd om dette.”

Prosjektleder Inge Mundal i Statsbygg Vest utarbeidet innstilling til sin overordnede 11. juni 2004. I innstillingen het det blant annet:

”Den økonomisk rimeligste løsningen er å kontrahere tilbyder Byggspesialisten Stord AS som utførende for stillas og tømrerarbeid og tilbyder Nordstraal AS som utførende på betongrehabilitering og malingsarbeider. Denne kombinasjonen gir en

totalpris på mellom NOK 5,1 – 5,4 mill. inkl. mva., alt etter hvor stor rigg- og driftsposten til Nordstraal AS vil bli.

Det nest rimeligste alternativet er å tildele hele kontrakten til Nordstraal AS for en totalsum på kr 5 805 277,- inkl. mva.

Det finnes et tredje, teoretisk alternativ med å velge de absolutt laveste tilbyderne innenfor hver enkelt entreprise. Dette bør vi unngå da vi kan få et komplisert ansvarsforhold ved eventuelle reklamasjoner på betong- og malerarbeidet. Den rimeligste tilbyder på betongentreprisen har for denne varianten dessuten antydet at arbeidsomfanget da vil bli så lite at de vil måtte forlange en forholdsvis høy rigg- og driftspost. Dette vil mest sannsynlig kunne gjøre dette alternativet dyrere enn det som ovenfor er beregnet som det økonomisk rimeligste alternativet.

Det vises for øvrig til vedlagte innstilling fra konsulenten.

Innstilling Det opprettes kontrakt med Byggspesialisten Stord AS og Nordstraal AS som rimeligste tilbydere.”

Prosjektlederens innstilling ble godkjent i Statsbygg den 14. juni 2004. Meddelelse ble sendt tilbyderne samme dag.

I brev 17. juni 2004 til alle tilbyderne meddelte imidlertid Statsbygg at beslutningen om å tildele Norstraal betong- og malingsarbeidene ble annullert under henvisning til forskriften § 17-3 nr 3 og at tilbudet måtte avvises etter forskriften § 15-10 c og d. Statsbygg viste til at det var tatt et vesentlig forbehold i tilbudet knyttet til riggkostnader ved delentreprise. I samme brev opplyste Statsbygg at det ville bli opprettet kontrakt om malerarbeider med Torolf Blekenberg Malerforretning AS som rimeligste tilbyder og at konkurransen om betongarbeider var avlyst, fordi det kun forelå ett gyldig tilbud på disse arbeidene.

Den 18. juni 2004 avga Inge Mundal revidert tilbudsinnstilling til sine overordnede. I denne innstillingen het det under ”Evaluering”:

Norstraal AS sitt tilbud på totalt kr 5 805 277,- inkl.mva. er kr 100 253 høyere enn en sammenstilling av tilbudene fra Byggspesialisten AS, T. Blekenberg AS og Strand AS. Det er ingen andre tilbud på generalentreprisen. Vi velger derfor å fortsette evalueringen av konkurransen som delte entrepriser.

Videre fremgikk det at Byggspesialisten AS ble innstilt til stillas- og tømrerarbeidene og T. Blekenberg AS til malerarbeidene, begge under henvisning til at de to selskapene hadde levert de laveste tilbudene. For betongarbeidene ble det i innstillingen foreslått at det skulle foretas ”direkte anskaffelse” etter forskriften § 11-2. Innstillingen ble godtkjent i Statsbygg

22. juni 2004.

Den 23. juni 2004 ba Statsbygg Anskaffelseskomiteen om tillatelse til å foreta direkte anskaffelse av betongarbeider etter forskriften § 11-2 første ledd bokstav f. Slik tillatelse ble gitt 7. juli 2004.

Det ble deretter innledet forhandlinger om betongentreprisen. Norstraal AS, Strand AS og Malermester Thoralf Blekenberg AS ble invitert til å delta. Sistnevnte trakk seg under forhandlingene. Pristilbud fra Norstraal innkom 1. juli 2004. Det ble holdt forhandlingsmøte med Norstraal 13. juli 2004 og med Strand AS 10. august 2004. Norstraal ble innstilt for tildeling av kontrakten, og partene inngikk deretter avtale om utføring av betongarbeidene som regningsarbeid.

Den 20. september 2004 klaget Norstraal Statsbygg inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). Etter skriftveksling mellom partene og KOFA avga nemnda uttalelse i saken 29. august 2005.

Norstraal framsatte så krav om erstatning for den positive kontraktsinteresse. Grunnlaget var at Norstaal skulle vært tildelt totalentreprisen. Kravet om erstatning ble avvist ved Statsbyggs brev av 12. desember 2005. Den 10. mars 2006 tok Norstaal ut stevning ved Oslo tingrett mot staten ved Fornyings- og administrasjonsdepartementet med krav om erstatning.

Den 4. april 2007 avsa Oslo tingrett dom med slik domsslutning:

1. Staten v/ Fornyings- og administrasjonsdepartementet frifinnes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Norstraal AS har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 3. –

1. april 2008 i Borgarting lagmannsretts hus. For den ankende part møtte styreleder i Norstraal, Arne Eivind Andersen sammen med selskapets prosessfullmektig og forklarte seg. For ankemotparten møtte Inge Mundal og Yvonne Delfin, begge Statsbygg, sammen med statens prosessfullmektig. Inge Mundal forklarte seg som vitne, jf. tvistemålsloven §
2. Det ble avhørt ytterligere 5 vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

Den ankende part, Norstraal AS, har i hovedtrekk anført:

Statsbygg har tolket og vektlagt tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget feil. Feilene er vesentlige og Norstraal skulle fått totalentreprisen om feilene ikke var begått. Årsakskravet

er derfor oppfylt. Prinsipalt kreves erstatning for påført fortjenestetap – den positive kontraktsinteresse. Subsidiært kreves den negative kontraktsinteresse erstattet.

Statens anførsel om at det uansett ikke foreligger årsakssammenheng, fordi Norstraals anbud på totalentreprisen skulle vært avvist som følge av at Norstraal ikke oppfylte kravet om tømrererfaring, bestrides. Prinsipalt gjøres gjeldende at avvisning ikke kan påberopes i ettertid for å forhindre erstatningskrav, jf. G. Amdal og I. Roll-Matiessen, Lov og forskrift om offentlige anskaffelser, kommentarutgave, 2. utgave, side 68. Subsidiært gjøres det gjeldende at Norstraal oppfylte kvalifikasjonskravet i konkurransegrunnlaget, ”utført tilsvarende arbeid tidligere”. Det må være tilstrekkelig at det kan konstateres at Norstraal hadde utført en rekke ”rehabiliteringsarbeider” tidligere, og uansett fremgår det av referanselisten som fulgte som vedlegg til anbudet at Norstraal også hadde utført en god del tømrerarbeider. Statsbygg hadde da heller ikke noen innvendinger på dette punkt mens anbudskonkurransen pågikk. Dette indikerer at Statsbygg ikke så dette som noe problem. Det må her legges avgjørende vekt på de begivenhetsnære bevis.

Uansett ville kvalifikasjonskravet være oppfylt for eksempel ved tilbud om bruk av underentreprenør. Det er ikke avgjørende at underentreprenører ikke var oppgitt i anbudet. Forskriften § 15-10

(2) bokstav a om avvisning hvis tilbudet ikke inneholder alle opplysninger, oppgaver m.v. som er forlangt, er en ”kan”-regel, og kan derfor uansett ikke påberopes i ettertid. Realiteten må her være avgjørende ved at Norstraal hadde tilstrekkelig tømrererfaring gjennom planlagt bruk av Woxholt eller underentreprenører. Det forelå derfor ingen avvisningsplikt etter forskriften § 15-12

(1) bokstav a.

Norstraals erfaring med tilsvarende arbeider ble tilstrekkelig dokumentert i tilbudet. Spørsmålet om bruken av underentreprenør ble avklart ytterligere i avklaringsmøtet med Statsbygg. Bruk av underentreprenører var også tema i annen kommunikasjon mellom partene. Statsbygg kunne dessuten bedt om supplerende opplysninger, jf. forskiften § 16-2, noe de også var forpliktet til etter forvaltningsloven § 17. Uansett ville Statsbygg bare hatt en rett, ingen plikt til å avvise tilbudet i tilfelle mangelfull dokumentasjon, jf § 15-10 (2). Statsbygg avviste ikke Norstraals tilbud om totalentreprise på dette grunnlag og kan ikke påberope seg dette i ettertid.

Kontraktstildelingen til tre likestilte entreprenører var ulovlig. Anbudsevalueringen avgjøres etter et rettslig skjønn som kan overprøves av retten. Det var en feil at Norstraals tilbud ikke ble ansett som det økonomisk mest fordelaktige i henhold til forskriften § 17-2

(2) og evalueringskriteriene i konkurransegrunnlaget. Den avgjørelse som skal overprøves er den godkjente reviderte tilbudsinnstillingen av 18. juni 2004.

Korrekt prisforskjell var på bare ca. 4 200 kroner når det tas hensyn til tilbudenes prisreguleringsklausuler. Det var ikke korrekt å legge avgjørende vekt på denne marginale prisforskjellen. Det skulle også vært lagt vekt på kriteriene fremdrift, organisering og

forbehold som alle gikk i favør av Norstraal. Det må foretas en objektiv tolking av kriteriene, og ved vurderingen av hva som faktisk ble vektlagt må de begivenhetsnære bevis være avgjørende, ikke det som anføres i ettertid.

Kriteriet ”fremdrift” må forstås på bakgrunn av det som står om tidsfrister i konkurransegrunnlaget. Det viser at sikkerhet for rask fremdrift var viktig. Norstraals tilbud sikret dette. Opplegget med forsert fremdrift ved bruk av 2 arbeidslag og 12 timers dag 7 dager i uken skal dermed vurderes i favør av Norstraal. Det ble også gjort av Akvator i innstillingen til Statsbygg. Det kan ikke være avgjørende at Statsbygg i ettertid påstår at den raske fremdriften ville skape problemer. De problemer som angis er dessuten oppkonstruerte og i strid med de faktiske realiteter. Dette innebærer at det heller ikke var i strid med forhandlingsforbudet å omtale mulighetene for en mindre rask fremdrift i avklaringsmøte. Det innebar ingen forbedring av tilbudet. Norstraals fremdrift oppveidde den marginale prisforskjell i Norstraals disfavør. Det må legges vekt på at Byggspesialisten Stords fremdrift var vesentlig dårligere og dessuten inneholdt et vidt formulert værforbehold.

Dessuten ville det være en klar fordel med en totalentreprise fremfor delte entrepriser på grunn av enklere administrasjon og ansvarsforhold. Akvator vektlegger dette i sin innstilling. Også Statsbygg har lagt dette til grunn frem til rettssaken. Fordelen kan prissettes til ca. 200 000 kroner. Entrepriseformen faller ikke utenfor tildelingskriteriene, selv om begge former er oppstilt som aktuelle alternativer i konkurransegrunnlaget. Det må anses å inngå i kriteriet ”pris”. Det er ikke tale om kun interne kostnader, slik KOFA har lagt til grunn i sin uttalelse. Det er også tale om direkte utgifter til Akvator og kostnader på grunn av ansvarforhold. I alle fall må entrepriseform inngå i kriteriet ”organisering”. Staten kan ikke høres med at det etter konkurransegrunnlaget ikke var adgang til å legge vekt på entrepriseform.

Konklusjonen er at kriteriet ”pris” marginalt er i Norstraals disfavør, mens de øvrige kriterier går i selskapets favør. Det ser ut til at Statsbygg utelukkende har basert seg på en vurdering av priskriteriet. Tildelingen er derfor ulovlig.

Feilene må anses som vesentlige og det foreligger en klar årsakssammenheng mellom feilen og resultatet. Det er liten tvil om at Norstraal ville fått kontrakten dersom evalueringen hadde foregått på korrekt måte. Det dreier seg om feil innefor et tema som ikke er komplisert og Statsbygg er en profesjonell part. Det er tale om brudd på grunnleggende materielle regler vedrørende kontraktstildeling, nemlig ved selve anbudsevalueringen. Teori og rettspraksis etter Nucleusdommen - Rt.2001-1062 – underbygger at det ikke kan stilles for strenge krav til ”vesentlige” feil og ”klar” sannsynlighetsovervekt. Det er i teorien stilt spørsmål ved om krav til vesentlighet og klar årsakssammenheng kan være i strid med EØS-avtalens krav til effektive sanksjoner.

Norstraal har krav på erstatning for tapt fortjeneste i tilknytning til prosjektet, med fradrag for inntekter fra samme prosjekt. Tapt fortjeneste utgjør omsetningen i prosjektet med fradrag for variable kostnader som lønn, vareforbruk m.v. Norstraal greidde ikke i denne perioden å erstatte oppdraget med andre. Dette er heller ikke avgjørende. Basert på Norstraals gjennomsnittlige fortjeneste på andre prosjekter i perioden 2003-2006 er det sannsynlig at tapt fortjeneste utgjorde i størrelsesorden 35 prosent av anbudssummen, det vil si ca. 1,8 millioner kroner. Det er ikke avgjørende at gjennomsnittsfortjenesten i bransjen er lavere. I tillegg kommer kostnader påløpt som følge av tapt omsetning, beregnet til 420 000 kroner og avsavnsrente for perioden fra kontraktsbeløpet skulle vært utbetalt frem til tidspunktet hvor forsinkelsesrente kreves.

Subsidiært kreves erstatning for den negative kontraktsinteresse, det vil si kostnadene ved å ha deltatt i anbudskonkurransen, skjønnsmessig fastsatt til 50 000 kroner. Det må legges til grunn at Norstraal ikke ville deltatt i konkurransen, dersom en hadde vært kjent med feilene. Det kan ikke kreves at feilene kan betegnes som vesentlige og det kan heller ikke stilles krav til klar sannsynlighetsovervekt for årsakssammenheng.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Staten v/Fornyings- og administrasjonsdepartementet dømmes til å betale Til Norstraal AS et beløp, fastsatt etter rettens skjønn oppad begrenset til kr. 2.500.000,- med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 27. november 2005 til betaling finner sted.
2. Norstraal AS tilkjennes sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett, med Tillegg av lovens rente fra forfall til betaling finner sted.

Ankemotparten, staten v/Fornyings- og administrasjonsdepartementet, har i hovedtrekk anført:

Lagmannsretten må ta utgangspunkt i at Statsbyggs innkjøpsfaglige skjønn ikke kan overprøves. Det som kan prøves er om riktig faktum er lagt til grunn, om det foreligger myndighetsmisbruk og om tildelingen er i strid med preseptoriske regler. Det vises bl.a. til HR-2007-2114-A, avsnitt 44.

Vurderingen må som utgangspunkt skje på bakgrunn av tilbudene, slik de forelå ved tilbudsfristens utløp. Som følge av forhandlingsforbudet i forskriften § 16-1 er det bare en meget begrenset adgang til avklaringer og suppleringer, jf. forskriften § 16-1

(2) og § 16-2. Forhold som ikke er avdekket gjennom slike avklaringer og suppleringer, for eksempel kvalifikasjonskrav, kan ikke tas i betraktning. Oppdragsgiver kan heller ikke endre konkurransegrunnlaget etter tilbudsfristens utløp, jf. forskriften § 12-4 (1), for eksempel

ved at det i evalueringsomgangen introduseres en preferanse med hensyn til entrepriseform.

Vilkårene for å tilkjenne erstatning for den positive kontraktsinteressen fremgår av Rt-2001-1062: Det må foreligge feil, feilen(e) må være vesentlig(e), det må foreligge klar sannsynlighetsovervekt for årsakssammenheng og det må dokumenteres et økonomisk tap. Om vilkårene vises også til LB-2001-249, LH-2004-7353, LF-2004-24071 og LH-2006-51141.

Tildeling skulle etter konkurransegrunnlaget skje på grunnlag av ”det økonomisk sett mest fordelaktige tilbud”. Dette åpner for en samlet vurdering, hvor flere forhold enn pris er av betydning, jf. forskriften 10-2. Statsbygg har korrekt lagt til grunn at Norstraals tilbud om totalentreprise var dårligere enn det som ble valgt i forhold til kriteriene pris og fremdrift.

Den feil som ble begått ved at Norstraals tilbud på betongarbeider først ble valgt til tross for at det var tatt et vesentlig forbehold i tilbudet, ble rettet opp ved at tilbudet kort etter ble avvist. Anførsler om at det er tatt utenforliggende hensyn og at tildelingsbeslutningen var mangelfullt begrunnet er av Norstraal frafalt for lagmannsretten. Eventuelle feil har uansett ikke innvirket på tildelingsbeslutningen.

Statsbygg har korrekt lagt til grunn at det valgte alternativ ga en lavere pris. Det erkjennes at Statsbygg opprinnelig la inn prisregulering ved beregningen av Norstraals tilbud, mens dette ikke ble gjort for så vidt gjelder tilbudene til bl.a. Byggspesialisten Stord. Det er derfor enighet om et prisforskjellen isolert sett utgjør ca. 4 200 kroner i disfavør av Norstraals tilbud når det justeres for prisregulering i alle tilbudene. Det må imidlertid ved prisvurderingen også tas hensyn til at den forserte fremdrift Norstraaal la opp til ville medføre ekstrakostnader for Statsbygg, bl.a. for overtidsbetaling til Akvator i forbindelse med oppfølging av byggearbeidene, anslått til ca 45 000 kroner. De økte byggherrekostnadene må også kunne vektlegges under kriteriet fremdrift

Statsbygg har lagt til grunn en korrekt forståelse av evalueringskriteriet fremdrift. De øvrige tilbyderne la i sine tilbud opp til en fremdrift i tråd med hva som er beskrevet i konkurransegrunnlaget. Norstraals tilbud tok derimot sikte på en forsert fremdrift i strid med forutsetningene. En skrittvis og roligere fremdrift har klar støtte i ordlyden under overskriften ”tidsfrister”. Denne forståelsen var derfor synbar for tilbyderne. Forsert fremdrift var ingen ubetinget fordel. Vedlikeholdsarbeidene skulle foregå på bygninger i bruk og forutsetningen var at bygningene skulle kunne brukes mens arbeidene pågikk. Forsert fremdrift med 12 timers arbeidsdag 7 dager i uken gikk langt utover den normalarbeidsdagen som fulgte av NS 3430. Denne organiseringen stilte andre krav til oppdragsgivers muligheter til å følge opp arbeidet. Statsbygg ville bl.a. måtte reforhandle kontrakten med byggeleder, endre egen ressursbruk m.v.. Norstraals tilbud ble derfor

korrekt vurdert som dårligere i forhold til kriteriet fremdrift enn det alternativ som ble valgt. Den konkrete vurdering kan verken anses som vilkårlig eller sterkt urimelig.

Ut fra kriteriene i konkurransegrunnlaget er det ikke anledning til å ta i betraktning eventuelle fordeler ved å velge hovedentreprise fremfor delte entrepriser. De kriteriene som skal vektlegges ved vurderingen av hvilket tilbud som er ”økonomisk mest fordelaktig” må være oppgitt i konkurransegrunnlaget. Det følger av forskriften § 17-2 (2). Det vises også til Rt-2001-1062 (side 1075). Det fremgikk ikke av konkurransegrunnlaget at dette ville bli vektlagt. Totalentreprise og delte entrepriser er nevnt som likestilte alternativer i konkurransegrunnlaget, og entrepriseform er heller ikke nevnt i opplistingen av kriterier. Kriteriet organisering går på hvordan tilbyderen vil organisere sitt arbeid. Denne forståelse er også lagt til grunn i Klagenemndas uttalelse 29. august 2005.

Norstraal har heller ikke angitt noe om bruk av underentreprenør. Dette inngikk også i tildelingskriteriene.

Konklusjonen er at tildelingsbeslutningen er korrekt, og at eventuelle feil som er begått iallfall ikke har innvirket på resultatet. Beslutningen ligger innenfor rammene av Statsbyggs skjønn.

Subsidiært gjøres det gjeldende at det uansett ikke foreligger årsakssammenheng, fordi Norstraals totalentreprisetilbud skulle vært avvist i medhold av forskriften § 15-12 (1) bokstav a som en følge av at Norstraal ikke hadde tømrererfaring. Det fremgår av denne bestemmelsen at det foreligger en plikt til å avvise en leverandør som ”ikke oppfyller krav som er satt til leverandørenes deltakelse i konkurransen”. Av konkurransegrunnlaget fremgår det at ”det er en forutsetning at entreprenøren har utført tilsvarende arbeid tidligere”. Det fremgår også at den aktuelle del av arbeidet skulle utføres av fagarbeider i tømrerfaget. I Norstraals tilbud er det ingen dokumentasjon av selskapets tømrererfaring, og heller ikke av hvorvidt selskapet planla å knytte til seg underentreprenør med slik kompetanse. Verken av selskapets presentasjon, referanselisten eller selskapets godkjenning fremgår at selskapet har slik kompetanse. Eventuell etterfølgende dokumentasjon kan ikke tas i betraktning.

Det er ikke sannsynliggjort noe slikt økonomisk tap som Norstraal anfører. Den delentreprise Norstraal ble tildelt var meget gunstig. Videre hadde selskapet en tapsbegrensningsplikt som ikke er oppfylt.

Norstraal har heller ikke krav på erstatning for den negative kontraktsinteresse. Det foreligger ikke feil som kan gi grunnlag for dette. Det er under enhver omstendighet ikke sannsynliggjort at Norstraal ville latt være å delta i konkurransen om man hadde kjent til eventuelle feil.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Oslo tingretts dom i sak 06-040448TVI-OTIR av 4. april 2007, domsslutningens punkt 1 stadfestes.
2. Staten v/Fornyings- og administrasjonsdepartementet tilkjennes omkostninger For tingrett og lagmannsrett med tillegg av rente etter lov om renter ved forsinket betaling fra forfall til betaling skjer.

Lagmannsretten bemerker

Vilkårene for å tilkjenne en forbigått tilbyder erstatning for den positive kontraktsinteresse etter anskaffelsesloven § 10 er at oppdragsgiver har gjort vesentlige feil under anbudsprosessen, og at det er en klar sannsynlighetsovervekt for at anbyderen ville bli tildelt oppdraget om feilen(e) ikke var begått. I tillegg må det som ellers påvises økonomisk tap. Ved vurderingen av om en feil er vesentlig, må det tas hensyn til feilens størrelse, typen av feil og hvor mye oppdragsgiveren er å legge til last. Dette følger av avgjørelsene i Rt-2001-1062 og Rt-2007-983.

De generelle reglene om kriterier for valg av tilbud fremgår av anskaffelsesforskriften av 2001 § 17-2. I bestemmelsens første ledd fremgår det at tildelingen skal skje enten på basis av hvilket tilbud som er det mest økonomisk fordelaktige, eller utelukkende ut fra hvilket tilbud som har den laveste prisen. Som nevnt fremgikk det i konkurransegrunnlaget i vår sak at tildelingen skulle skje etter hvilket tilbud som var det økonomisk mest fordelaktige. Om tildelingen i slike tilfelle heter det i § 17-2 andre ledd.

”Dersom tildelingen av kontrakten skjer på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, skal alle kriterier som vil bli lagt til grunn oppgis enten i konkurransegrunnlaget eller i kunngjøringen. Kriteriene skal om mulig angis i prioritert rekkefølge. Det kan benyttes slike kriterier som pris, kvalitet, teknisk verdi, estetiske og funksjonelle egenskaper, service og teknisk bistand, oppfyllelsestid mv.”

Vilkåret om at det må være begått ”feil” vil for det første være oppfylt hvis det foreligger brudd på reglene i loven eller forskriften, myndighetsbruk eller feil i det faktiske grunnlaget for beslutningen. Men det vil også foreligge en feil hvis det er lagt vekt på kriterier som ikke fremgår av konkurransegrunnlaget eller hvis evalueringskriteriene er tolket uriktig. Som nevnt fremgikk det av konkurransegrunnlaget at kriteriene var opplistet i tilfeldig rekkefølge. Det vil si at det i konkurransegrunnlaget ikke er foretatt noen prioritering eller vekting av kriteriene, slik det etter § 17-2 andre ledd ”om mulig” skal skje. Dette innebærer at det konkrete skjønnet som er utøvd i tildelingsbeslutningen ikke kan settes til side med mindre skjønnsutøvelsen er vilkårlig eller sterkt urimelig.

Lagmannsretten presiserer at Norstraal ikke bestrider at beslutningen av 17. juni 2004 om å avvise selskapets delentreprise på betong- og malerarbeider var rettmessig. Erstatningskravet bygger på at Norstraal skulle vært tildelt totalentreprisen.

Staten har prinsipalt gjort gjeldende at det ikke foreligger noen vesentlige feil ved tildelingsbeslutningen, og at det iallfall ikke er tale om slike feil at kravet til bevis for årsakssammenheng er tilfredsstilt. Subsidiært har staten gjort gjeldende at det uansett ikke foreligger årsakssammenheng, idet Norstraals totalentreprisetilbud skulle vært avvist. Dette spørsmålet blir bare aktuelt dersom lagmannsretten kommer til at kravet til vesentlig feil og kravet til bevis for årsakssammenheng er oppfylt.

I motsetning til hva som var tilfellet for tingretten, har ikke Norstraal for lagmannsretten påberopt seg at det er begått saksbehandlingsfeil i anbudsprosessen. Lagmannsretten må likevel ved bevisvurderingen under spørsmålet om det er lagt vekt på kriterier som ikke inngår i konkurransegrunnlaget eller om tildelingskriteriene er brukt på uriktig måte, foreta en vurdering av den begrunnelse som er gitt fra Statsbyggs side under og etter behandlingen av tilbudene.

Som nevnt foran er forslaget til valg av delte entrepriser fremfor tilbudet om totalentreprise fra Norstraal i innstillingen fra Inge Mundal 18. juni 2004 basert på at det var en prisforskjell på ca 100 000 kroner. Andre kriterier enn pris er ikke nevnt i denne innstillingen. Statsbyggs godkjenning av Mundals innstilling skjedde ved påtegning på innstillingen og inneholder ingen begrunnelse. Dette trekker i retning av at andre kriterier enn pris ikke ble vektlagt, verken kriterier som er angitt i konkurransegrunnlaget eller kriterier som ikke er angitt.

Lagmannsretten finner imidlertid at man ved avgjørelsen av hvilke kriterier som faktisk ble vektlagt også må se på hva som fremgår av den beslutning som ble truffet 14. juni og annullert 17. juni 2004 og av forarbeidet til denne beslutning. Det må også legges vekt på hva som fremkommer om bruken av evalueringskriterier i tiden kort etter tildelingsbeslutningene. Parts- og vitneforklaringer om dette i ettertid tillegges mindre vekt.

I innstillingen fra sivilingeniør Nesse i konsulentfirmaet Akvator den 10. juni 2004, hvorav konklusjonen er gjengitt foran, nevnes byggetid og ønske om bare én kontraktspart som momenter i tillegg til pris. Byggetid nevnes her til fordel for Norstraal. Det samme gjelder ønsket om bare én kontraktspart.

I Mundals innstilling den 11. juni, gjengitt foran, fremheves prisdifferansen til fordel for å dele entreprisen mellom Byggspesialisten og Norstraal. I denne innstillingen anslås en prisdifferanse på mellom ca. 400 000 og 700 000 kroner i disfavør av Norstraals tilbud på totalentreprise. Det uttales også at det finnes et tredje, teoretisk alternativ med å velge de

laveste tilbyderne innenfor hver enkelt entreprise, men at dette vil gi kompliserte ansvarsforhold og usikkerhet om drifts- og riggkostnadene. Mundal viser avslutningsvis i innstillingen til sivilingeniør Nesses innstilling.

Referatene fra avklaringsmøtene Statsbygg hadde med henholdsvis Norstraal og Byggspesialisten Stord kaster også i noen grad lys over hvilke kriterier Statsbygg har lagt vekt på utover prisen. I begge referatene fremgår det under overskriften ”bakgrunn for møtene” at møtene ble holdt bl.a. for å avklare mulige alternativ når det gjaldt entrepriseinndeling og fremdrift. Det fremgår at fremdrift og byggetid var et tema i begge møtene. I referatet fra møtet med Norstraal fremgår det da også at det fremkom et forslag om at arbeidet kunne deles i to for samme pris, slik at arbeidet med spesialromsbygg, musikkbygg og aula kunne gjennomføres innen 19. august 2004, mens resten av arbeidet kunne gjennomføres i 2005. Det står også at opplegget til Norstraal medfører kort byggetid, men at det kan være vanskelig å forholde seg til dette for andre entreprenører i et prosjekt.

Fremdrift som kriterium i disfavør av Norstraal kom eksplisitt til uttrykk først etter at beslutningen om å velge delt entreprise fremfor Norstraals totalentreprise, var tatt. I et svarbrev fra Statsbygg til Norstraals advokat datert 7. juli 2004 uttaler Statsbygg at det er på evalueringskriteriene pris og fremdrift at Norstraals tilbud skiller seg ut, og at på de øvrige kriteriene vurderes tilbudet som likeverdig med konkurrentenes. Videre uttales det i brevet at Norstraals tilbud ligger ca 100 000 kroner høyere enn en samlet sum for de øvrige rimeligste tilbudene, og at en mulig gevinst med en forenklet entreprisemodell (generalentreprise) vurderes å være mindre enn prisforskjellen på 100 000 kroner. Om fremdriften heter det:

”…. Tilbudet forutsetter en svært rask gjennomføringstid, 120 arbeidsdager mot tilbudsgrunnlagets estimerte tid på 9 måneder pluss vinterpause.

En så rask fremdrift som Norstraal AS legger opp til vurderes ikke som en entydig positiv fordel. I tilbudsgrunnlaget legges det vekt på at to fasader ønskes ferdig før skolestart 2004 og at ett tak på en annen bygning skal være ferdig i november. Det er videre lagt til grunn at arbeidene kan ferdigstilles våren 2005. Det er altså i tilbudsgrunnlaget ikke lagt opp til noen spesielt hastig fremdrift. Usikkerhet omkring værforhold, behovet for uttørking av underlag før påføring av maling og behovet for et fornuftig tempo på taktekkingsjobben for å få denne skikkelig gjort, er faktorer som taler mot et høyt tempo i gjennomføringsfasen.”

Statsbyggs anførsler om ulempene ved den fremdrift Norstraal la opp til i sitt tilbud er senere gjentatt og utdypet. Bl.a. anføres det at det var en ulempe med forsert fremdrift siden det var tale om vedlikeholdsarbeider på bygninger i bruk, og at fremdriften satte økte krav til oppfølging fra byggherrens side. Under ankeforhandlingen uttalte Inge Mundal at det var viktig at vedlikeholdsarbeidene kunne foregå så stille som mulig, og at forsert fremdrift ville medføre økte kostnader. Reidar Nesse uttalte at det var viktig at ikke hele

skolen ble en byggeplass og at fire måneders byggetid ikke var realistisk, gitt at arbeidet skulle foregå på ett bygg av gangen. Han uttalte også at budsjettet var fordelt på to år. Lagmannsretten legger begrenset vekt på disse uttalelsene i forhold til de begivenhetsnære bevis.

Vurderingen av hva Statsbygg eventuelt har lagt vekt på utover pris blir på grunn av den svært mangelfulle begrunnelsen som er gitt, usikker. Det fremgår klart at Statsbygg har lagt vesentlig vekt på prisforskjeller i tilbudene. Men på bakgrunn av det som er nevnt foran finner lagmannsretten det sannsynliggjort at Statsbygg også har lagt vekt på det som er sagt om fremdriften i de inngitte tilbudene. Lagmannsretten legger videre til grunn at Statsbygg også har vurdert den praktiske og økonomiske betydningen av om det velges toltalentreprise fremfor delte entrepriser.

Lagmannsretten finner at Statsbygg la feil faktum til grunn ved den prissammenlikning som ble foretatt i forbindelse med tildelingsbeslutningen. Feilen fremkommer ved at det ved beregningen ble tatt hensyn til den prisregulering som var inntatt i Norstraals tilbud, mens Statsbygg ikke hadde beregnet prisregulering for de øvrige tilbudene. Etter at denne feilen er rettet fremkommer en prisforskjell i Norstraals disfavør på bare ca. 4 200 kroner. Partene er enige om dette. Prisforskjellen er så liten at det ville være urimelig å tillegge den avgjørende vekt.

Forståelsen av kriteriet fremdrift må vurderes på bakgrunn av det som står under headingen ”tidsfrister” i konkurransegrunnlagets generelle del. Her heter det bl.a.:

”Arbeidet skal gjennomføres bygg for bygg, slik at hver bygning ferdigstilles før arbeidene på neste bygning startes opp. Det er forutsatt følgende rekkefølge:

1. Spesialromsbygg
2. Aula
3. Kantine
4. Formingsbygg
5. Musikkbygg og Rotunde
6. Hovedbygg

Oppstart av arbeidene blir så tidlig som mulig og helst innen midten av juni. Det er et sterkt ønske at fasade sør-vest og sør-øst på Spesialromsbygget skal være ferdig til skolestart i august. For øvrig er det ønskelig at taket på Formingsbygget skal være skiftet innen utgangen av november 2004. Alle arbeider skal være ferdigstilt senest i mai 2005.”

I Norstraals tilbud til totalentreprise ble det opplyst at byggetiden ville bli 120 arbeidsdager fra bestilling. Arbeidet skulle som nevnt gjennomføres med to arbeidslag som skulle arbeide 12 timer syv dager i uken i fjorten dager hver. I avklaringsmøtet med Norstraal ble det avklart at Norstraal kunne starte arbeidet innen fjorten dager etter bestilling og at firmaet ikke ville ta fellesferie.

Byggspesialisten Stord AS som hadde den laveste prisen på tømrerarbeidet, oppga i tilbudet totalt 225 arbeidsdager, fordelt med 40 dager på spesialromsbygg, 35 dager på aula, 20 dager på kantine, 20 dager på hovedbygg og 110 dager på ”forming, musikk og rotunde”. I tilbudet ble det tatt forbehold om antallet arbeidsdager ”da dette er svært avhengig av været”. I avklaringsmøtet ble det avklart at Byggspesialisten Stord kunne starte arbeidet innen fjorten dager etter bestilling, at firmaet skulle avvikle fire ukers fellesferie og at byggetiden ville bli på ca. ti måneder basert på kontinuerlig arbeid.

Lagmannsretten legger til grunn at Norstraals fremdriftsplan bygget på at det skulle foregå arbeid på alle bygninger samtidig. Tilbudet fra Byggspesialisten Stord må forstås slik at det tar utgangspunkt i at bygningene skulle tas suksessivt. Verken Norstraals eller Byggspesialisten Stords tilbud inneholdt noe om ferdigstillelse av ”fasade sør-vest og sør- øst” på spesialromsbygget til skolestart i august eller ferdigstillelse av taket på formingsbygget i november, men antagelig lå det i Norstraals tilbud at disse ønskene kunne etterkommes. Iallfall gjelder dette for taket på formingsbygget.

Lagmannsretten legger til grunn at det normalt må anses som en fordel i relasjon til kriteriet ”fremdrift” at et anbudsarbeid kan gjennomføres raskt, og gjerne raskere enn de frister som er fastsatt i konkurransegrunnlaget. I dette tilfellet var det en betydelig forskjell mellom Norstraal og Byggspesialisten Stord på dette punkt. Lagmannsretten er enig med Norstraal i at det ut fra tilbudet måtte fremstå som tvilsomt om Byggspesialisten Stords tilbud ville oppfylle kravet om at alle arbeider skulle være ferdig innen 15. mai 2005. Det vises i den forbindelse også til at det i dette tilbudet var tatt et generelt værforbehold. Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å ta stilling til hvordan værforbeholdet skal tolkes.

Det fremgår imidlertid direkte av bestemmelsen om tidsfrister, gjengitt foran, at arbeidet skulle gjennomføres bygg for bygg, og at hver bygning skulle ferdigstilles før arbeidene på neste bygning ble påbegynt. Lagmannsretten er derfor ikke enig med Norstraal i at det fremgikk av konkurransegrunnlaget at raskest mulig fremdrift her som ellers måtte anses som en fordel ved evalueringen. Etter lagmannsrettens syn fremgår forutsetningen om en suksessiv ferdigstilling av den enkelte bygning helt tydelig av bestemmelsen. Det er da ikke grunnlag for å innfortolke en forutsetning om at raskest mulig fremdrift er en fordel, når den raskere fremdrift forutsetter at arbeidet gjennomføres parallelt på flere bygninger i strid med ordlyden. Det kan reises spørsmål om ikke Norstraals tilbud på dette punkt var direkte i strid med konkurransegrunnlaget, men Statsbygg har ikke opptrådt på en måte som tyder på at ordlyden på dette punkt er ment så absolutt.

I den forbindelse viser lagmannsretten også til at Reidar Nesse i sin innstilling 10. juni 2004 fremhevet den korte byggetiden som noe positivt, og at Mundal viste til Nesses innstilling uten noen egen kommentar til fremdriftskriteriet.

Lagmannsretten finner imidlertid at Statsbyggs forståelse av kriteriet har god forankring i ordlyden i konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten antar at en anbyder selv må bære risikoen for å utforme anbud som er i samsvar med konkurransegrunnlaget.

Begge parter har fremført synspunkter om hensiktsmessigheten av å utføre oppdraget slik Norstraal la opp til i sitt tilbud. Bl.a. er partene uenige om Norstraals opplegg ville føre til mer forstyrrelser for virksomheten ved høgskolen enn en trinnvis og mer langvarig rehabilitering. Det vises for så vidt til Statsbyggs brev 7. juli 2004 og til gjengivelsen av partenes anførsler foran. Lagmannsretten finner ikke at de skjønnsmessige vurderinger Statsbygg har foretatt kan settes til side, med mindre skjønnet som er utøvd må anses som vilkårlig eller sterkt urimelig. Etter lagmannsrettens syn sto Statsbygg her overfor valget mellom Norstraals tilbud som ville innebære en forsert fremdrift og - for så vidt gjaldt tømrerarbeidene - Byggspesialisten Stords tilbud som forutsatte en suksessiv rehabilitering hvor det kan reises tvil om arbeidet ville bli ferdig innen fristen 15. mai 2005. Det bemerkes at partene ikke har gått nærmere inn på kriteriet fremdrift i forhold til det firma som ble tildelt malerarbeidet.

Lagmannsretten finner ikke at det skjønnet som er utøvd ved at Statsbygg anså Byggspesialistens tilbud som bedre enn Norstraals i forhold til kriteriet fremdrift kan karakteriseres som vilkårlig eller sterkt urimelig.

Lagmannsretten finner ikke at Statsbygg hadde adgang til å ta hensyn til det endringsforslag til fremdrift som fremkom under avklaringsmøtet med Norstraal. Endring av tilbudet på dette punkt ville etter lagmannsrettens syn være i strid med forhandlingsforbudet i forskriften § 16-1. Lagmannsretten kan ikke se at noen av unntakene i denne bestemmelsen kommer til anvendelse.

Norstraal har som nevnt også gjort gjeldende at det skulle vært tatt hensyn til at en totalentreprise ville medført enklere administrasjon og ansvarsforhold og dermed medføre besparelser for Statsbygg både til intern administrasjon og godtgjøring til konsulent. Det hevdes at dette må inngå i kriteriet pris eller eventuelt i kriteriet organisering. Staten hevder som nevnt at det vil være i strid med konkurransegrunnlaget å ta hensyn til dette, dels fordi totalentreprise og delentrepriser er nevnt som likestilte alternativer og dels fordi disse forhold verken kan innfortolkes i kriteriet pris eller organisering.

Det fremstår som nærliggende at byggeherreoppgavene kan bli enklere og mindre ressurskrevende ved totalentreprise enn ved delentrepriser, og det ville derfor være i godt samsvar med anbudsreglenes formål å vektlegge ressursbruk hos byggherren. På denne bakgrunn kunne mye tale for at merkostnader og økt ressursbruk hos byggherren burde innfortolkes enten i kriteriet pris eller i kriteriet organisering. Det vises i den forbindelse også til at både Nesse og Statsbygg selv synes å ha ment at dette momentet er relevant.

Lagmannsretten er imidlertid under tvil kommet til at et slikt kriterium måtte ha kommet klarere til uttrykk. Lagmannsretten legger vekt på at bare kriterier som ”oppgis” i konkurransegrunnlaget kan vektlegges, jf. forskriften § 17-2 andre ledd. Kriteriet pris må naturlig forstås som prisen i tilbudet. Hva som ligger i kriteriet organisering ble ikke nærmere avklart av Statsbygg under ankeforhandlingen og fremstår etter lagmannsrettens syn - for øvrig i likhet med flere av de andre kriteriene som er opplistet - som nokså uklart. En alminnelig språklig forståelse av uttrykket organisering leder imidlertid tankene hen på hvordan tilbyderen vil legge opp sitt arbeid, og ikke hvordan tilbudet vil påvirke ressursbruken hos byggherren. KOFA har i sin uttalelse i saken av 29. august 2005 kommet til at det ikke fremgår av tildelingskriteriene at interne administrasjonskostnader ville bli vektlagt, og at det derfor er foretatt en forsvarlig vurdering ”ved bare å sammenligne tilbudssummen hos relevante tilbudskombinasjoner”.

Lagmannsretten antar at det samme må gjelde, uansett om byggherrekostnadene kan betegnes som interne administrasjonskostnader eller ikke.

Staten har på sin side gjort gjeldende at det i prisvurderingen må tas hensyn til at den forserte fremdriften Norstraal la opp til, ville medføre ekstra kostnader for Statsbygg, og at dette også kunne vektlegges under kriteriet fremdrift. Lagmannsretten finner at denne anførselen må vurderes på samme måte som den tilsvarende anførselen fra Norstraals side om økt ressursbruk hos byggherren ved valg av delentrepriser. Dette forholdet skal derfor ikke vektlegges.

Selv om saksbehandlingen til Statsbygg lider av flere klare svakheter, er lagmannsretten etter dette under tvil kommet til at Statsbygg ikke har tolket tildelingskriteriene feil eller lagt vekt på kriterier som ikke fremgår av konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten finner heller ikke at vektleggingen av tildelingskriteriene eller skjønnsutøvelsen for øvrig har vært vilkårlig eller sterkt urimelig. Det vises til at det ikke var gjort noen prioritering av tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget, og at Statsbygg derfor hadde anledning til å tillegge fremdriftskriteriet stor vekt.

Det er som nevnt på det rene at Statsbygg har lagt uriktig faktum til grunn ved sammenligning av prisene mellom de aktuelle tilbydere. Lagmannsretten finner ikke grunn til å ta stilling til om dette er en feil som kan karakteriseres som vesentlig. Etter det som er sagt foran finner lagmannsretten under enhver omstendighet at det ikke er sannsynliggjort at Norstraal ville eller skulle ha fått totalentreprisen om Statsbygg hadde foretatt en korrekt prissammenligning. Vilkårene for å tilkjenne erstatning for den positive kontraktsinteresse er således ikke oppfylt.

Det er etter dette ikke nødvendig å ta stilling til om Norstrals tilbud skulle vært avvist på grunn av manglende tømrerkompetanse eller kunne vært avvist på grunn av mangel på dokumentasjon vedrørende slik kompetanse eller vedrørende bruk av underentreprenør.

Lagmannsretten finner at det heller ikke er rettslig grunnlag for å tilkjenne Norstraal erstatning for den negative kontraktsinteressen. Det er et vilkår for å tilkjenne slik erstatning at det foreligger brudd på regelverket om offentlige anskaffelser. Lagmannsretten antar at brudd på bestemmelser i konkurransegrunnlaget og faktiske feil etter omstendighetene må likestilles med brudd på lov eller forskrifter. Det er videre et vilkår at tilbyderen ikke ville deltatt i konkurransen om han hadde kjent til feilen. Ved klanderverdig forhold fra oppdragsgivers side kan det bli tale om å yte erstatning uten noen nærmere vurdering av om tilbyderen ville deltatt om han hadde kjent til feilen. Om vilkårene vises det bl.a. til Rt-1997-574 og Dragsten og Lindalen, Offentlige anskaffelser, bind I, side 335 flg.

Det er et faktum at Norstraal ikke trakk seg fra oppdraget etter at det ble klart at selskapet verken fikk totalentreprisen eller malerarbeidet, men måtte nøye seg med delentreprisen på betongarbeidet. Det lå for så vidt også i Norstraals tilbud at selskapet var interessert både i totalentreprisen og de ulike delentreprisene. Selskapet var således også forberedt på muligheten av at det kunne bli stående igjen med en delentreprise, hvor fremdriften måtte tilpasses de øvrige entreprenørene. Lagmannsretten finner det etter dette ikke sannsynlig at Norstraal ikke ville deltatt i konkurransen om selskapet hadde kunnet forutse den feil som ble begått. Lagmannsretten kan heller ikke se at Norstraal kan tilkjennes erstatning for den negative kontraktsinteresse på annet grunnlag.

Anken har vært forgjeves og punkt 1 i tingrettens dom skal stadfestes.

Norstraal skal da pålegges å dekke motpartens saksomkostninger for lagmannsretten, med mindre der forligger særlige omstendigheter som tilsier at selskapet bør fritas for erstatningsplikten, jf. tvistemålsloven § 180 første ledd. Når det gjelder omkostningene for tingretten kommer §§ 172 flg. til anvendelse, jf. § 180 andre ledd.

Lagmannsretten finner at saken har budt på tvil og at Norstraal derfor i medhold av § 172 andre ledd ikke bør idømmes saksomkostninger for tingretten. Tingrettens dom skal derfor stadfestes i sin helhet.

Lagmannsretten finner ikke at det foreligger særlige omstendigheter som tilsier at Norstraal ikke bør idømmes saksomkostninger for lagmannsretten. Advokat Haug har i saksomkostninger for lagmannsretten krevd dekket 70 000 kroner i salær, 2 400 kroner i kopieringsutgifter og 17 750 kroner i vitneutgifter, til sammen 90 150 kroner. Oppgaven legges til grunn.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Tingrettens dom stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten dømmes Norstraal AS til innen 2 - to – uker å betale 90 150 - nittitusenetthundreogfemti - kroner til staten v/Fornyings- og administrasjonsdepartementet med tillegg av forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra forfall til betaling finner sted.

Sidsel B. Lindseth Arild Kjerschow Ola R. Melheim

Bekreftes for førstelagmannen: