Hele dommen
OSLO TINGRETT
Avsagt: 18.01.2008
Saksnr.: 07-064667TVI-OTIR/03
Dommer: Tingrettsdommer Lotte Pernille Loftsgaard
Saken gjelder: Pengekrav i entrepriseforhold
Oslo kommune Advokat Ingolf Skaflem
mot
Eide Entreprenør AS Advokat Hans Jørgen Bender v/advokatfullmektig Martin Staxrud Jetlund
Ikke begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse
Det ble avsagt slik
dom
Saken gjelder krav om tilbakebetaling etter utrettmessig fakturering av entreprisearbeider.
Sakens bakgrunn
Undervisningsbygg Oslo KF (UB) er et foretak under Oslo kommune, etablert 1 januar
2002. Foretaket har ansvaret for drift, vedlikehold og forvaltning av skolebygg i Oslo. Foretaket er en av Oslos største eiendomsforvaltere med om lag 1,2 millioner kvadratmeter fordelt på 175 skoler og 750 bygninger. Eiendomsavdelingen er inndelt i fire eiendomssoner; nord, syd, vest og sentrum.
Frank Murud var eiendomssjef i UB fra 1 september 2003 til 31 januar 2006. Han ledet skolesone sentrum. Videre hadde han ansvar for enkelte fellestiltak i alle fire skolesoner, herunder kontroll og utbedring av lekeplasser, himlinger, fasader og tak. Han hadde attestasjons- og anvisningsmyndighet innenfor sitt budsjettområde.
I september 2006 ble Murud pågrepet og varetektsfengslet under mistanke om økonomiske misligheter overfor blant annet UB.
Et av selskapene Murud samarbeidet med, var Eide Entreprenør AS (EE). EE ble opprettet i oktober 2003 og arbeider i hovedsak med istandsetting av bygg. Selskapet eies av Per Øyvind Eide med 55%, av Marius Ekeberg, Øivind Andersen og Gunnar Vågenes med 15 % hver. Per Eide var daglig leder og styreformann fra selskapet ble opprettet og frem til 15 februar 2007. Marius Ekeberg overtok da som daglig leder. Pr 29 mai 2007 hadde EE 17 ansatte. Eide var daglig leder og medeier i Byggpartner AS frem til han gikk ut 30 juni
2004. Byggpartner ble startet i 1999 av Eide og Ronny Bastiansen, sammen med eierne av El-effekt AS.
Tiltale ble tatt ut mot Per Eide 14 februar 2007.
Oslo tingrett avsa 19 oktober 2007 dom i straffesaken mot Murud, Ockernahl, Eide og Bastiansen. Samtlige ble idømt fengselsstraffer. Murud ble dømt for grov korrupsjon ved å ha mottatt betydelige beløp fra Byggpartner AS v/ Eide og Bastiansen, og fra El Effekt v/ Kjøllesdal og Knudssøn, for grov utroskap overfor UB og overfor NEAS av betydelige beløp, mm. Murud har anket dommen i sin helhet. Eide ble dømt for medvirkning til Muruds mottak av korrupsjonsbeløp på i alt kr 1 652 342 fra Byggpartner AS, for uaktsomt heleri, og grov korrupsjon ved å ha gitt Murud kr 37 200 i anledning Byggpartners oppdrag for undervisningsbygg. Han ble frifunnet for ett forhold som gjaldt at han ved honorering av Ockerbygg-fakturaene gjorde seg skyldig i tapping av Undersvisningsbygg som en smøring eller korrupsjon av Murud. Han ble idømt en straff av fengsel i 2 år og 9 måneder. Han har akseptert dommen. Kjøllesdal og Knudssøn fikk 3 juli 2007 tilståelsesdommer for korrupsjon
Utbetalinger fra UB til EE i 2004-2006 utgjorde totalt kr 2 573 175 i 2004-2006, basert på fremlagte frakturaer. Oppdragene for UB som fakturaene er knyttet til, ar angitt å være
istandsetting av leide lokaler ved Elvebakken skole, kontroll og utbedring av lekeapparater, kontroll og utbedring av himlinger og kontroll og utbedring av fasader. Med unntak av en faktura fra 2004 på kr 248 000 for arbeid på lekeplasser, referer de øvrige fakturaer til arbeid i siste halvdel av 2005.
Utbetalingene har skjedd i henhold til følgende fakturaer:
Elvebakken skole Faktura nr 859 (datert 13 12 2005) kr 375 000 Faktura nr 909 (datert 31 12 2005) kr 95 125 Faktura nr 910 (datert 31 12 2005) kr 247 350 Sum kr 717 425
Lekeapparater Faktura nr 124 (datert 15 09 2004) a konto kr 248 000 Faktura nr 759 (datert 07 10 2005) a konto kr 175 000 Faktura nr 912 (datert 31 12 2005) sluttfaktura kr 89 000 Sum kr 512 000
Fasader Faktura nr 828 (datert 28 11 2005) a konto kr 375 000 Faktura nr 913 (datert 31 12 2005 a konto kr 223 250 Sum kr 598 250
Himlinger Faktura nr 829 (datert 28 11 2005) a konto kr 400 000 Faktura nr 911 (datert 31 12 2005) sluttfaktura kr 348 500 Sum kr 748 500
På grunnlag av forholdene som ble avdekket høsten 2006 iverksatte kommunerevisjonen undersøkelser ved UB, som resulterte i granskningsrapport nr 27/2006. For EE’s del konkluderte revisjonen med at det ut i fra de konkrete omstendigheter, var risiko for at EE ikke har levert noe av de fakturerte arbeidene, jf rapporten side 15.
Byggpartner AS tok ut stevning mot Oslo kommune i november 2006 med krav om betaling for utførte arbeider, jf Oslo tingretts dom av 8 mai 2007. El-Effekt AS tok ut stevning mot Oslo kommune 1 desember 2007 med blant annet krav om betaling for utførte arbeider, jf Oslo tingretts dom av 21 november 2007.
Oslo kommune v/ordføreren tok ut stevning mot Eide Entreprenør AS 23 april 2007 med krav om tilbakebetaling om urettmessig fakturering, oppad begrenset til kr 2 233 750. Saksøkte tok til gjenmæle i tilsvar av 30 mai 2007, sa seg villig til å betale fakturaene fra Werner Ockernahl Ocker Bygg samt påslaget på 15 % som saksøkte gjorde ved denne viderefaktureringen, totalt kr 1 382 831 inkl mva, for øvrig ble kravet bestridt. Frifinnelsespåstand ble nedlagt.
Oslo kommune anmeldte 21 mai 2007 Eide Entreprenør AS, Byggpartner AS og El-effekt AS for grovt bedrageri med grunnlag i overfakturering. Politiet henla saken av kapasitetsgrunner.
Hovedforhandling ble avholdt 26- 29 november 2007. Som prosessfullmektig for saksøker møtte advokat Ingolf Skaflem, for saksøkte møtte advokat Bender v/advokatfullmektig Martin Jetlund og med advokat Bender som rettslig medhjelper. Det ble avhørt 14 vitner. Nærmere om bevisførselen fremgår av rettsboken fra rettsmøtet.
Saksøkeren, Oslo kommune, har i det vesentligste anført:
Oslo kommune er fiktivt fakturert/overfakturert av Eide Entreprenør AS. Det kreves dom for kr 2 233 750, + renter. Dette omfatter viderefakturering av krav fra Ockerbygg – Muruds ”bank” – som var et foretak uten virksomhet og som har vært sterkt involvert i mislighetene mot kommunene. Saksøkte har erkjent ansvar for å betale disse. Sistnevnte er ikke innbetalt, og behovet for tvangsgrunnlag nødvendiggjør at det avsies dom for hele beløpet.
Bevisbyrderegler får kun anvendelse ved absolutt bevistvil, jf Michelsen, Sivilprosess 1999 side 217 og 225. Det tradisjonelle synspunkt at ”skadelidte” har bevisbyrden er utviklet med sikte på erstatning utenfor kontrakt og passer dårlig i en sak som gjelder erstatning eller restitusjon i kontraktsforhold. Et moment er hvem som hadde mulighet og oppfordring til å sikre bevis. EE hadde klar mulighet og oppfordring til å ta vare på beviser. Det er med andre ord EE som må ha tvilsrisikoen for at deres krav var rettmessig. Det er bare EE som hadde mulighet for å dokumentere medgått tid, og for øvrig dokumentere andre forhold som knytter seg til de oppdrag som påstås å være utført . Kommunen har provosert fremlagt dokumentasjon for avholdte kontroller og utførte utbedringsarbeider, uten at disse provokasjoner er etterkommet.
Ad spørsmålet om skjerpet beviskrav ved klart klanderverdige forhold bemerkes at kommunens argumentasjon ikke er avhengig av et klart klanderverdig forhold, og at den ligger på flere plan, som manglende rapporter etter kontroller som skal være avholdt, manglende fakturadokumentasjon, hvilken verdi EE’s arbeid har vært for UBF, og erkjennelsen av å ville erstatte kommunens tap ved Ockerbygg-fakturane, jf tilsvar og straffedommen side 32.
I UB er fakturaene i all hovedsak attestert av Murud. Skriftlige avtaler eller anskaffelsesdokumenter foreligger ikke. I samme periode mottok Murud betydelige beløp fra EE. Per Eide, som var med på å inngå 8,5 %-avtalen i Byggpartner AS, har hatt sentrale posisjoner i Byggpartner og EE. Det må ha formodningen for seg at opplegget har medført urettmessig fakturering fra EE til UB.
Mistanken styrkes av at EE’s fakturaer er meget upresise og angir á konto-beløp i runde summer, uten dokumentasjon eller redegjørelse for hvordan beløpene har fremkommet og – stort sett – ved hvilken skole arbeidet er utført, og uten materiallister. Fakturaene mangler opplysninger om medgått tid og timesats. Eventuelle påløpte kostnader fremkommer ikke. Fakturaene lar seg ikke kontrollere. Regler i NS 8405 om krav til fakturainformasjon (timelister, materiallister, fakturaer fra underleverandører mv) er ikke fulgt, jf pkt 28.3. NS 8405 etterfølger NS 3430 og inneholder samme krav til fakturadokumentasjon. Kravet er begrunnet i oppdragsgivers behov for å føre kontroll med fakturaene. Dokumentasjonen skal medfølge uoppfordret. Alle EE’s fakturaer har henvisninger til NS 8405, både á konto- og sluttfakturaer. Det vises
til kommentarutgaven til NS 3430 side 50 og side 399. Det skal utøves varsomhet med å fravike NS’en, som er et resultat av et samarbeid mellom partenes organisasjoner. Kravet til dokumentasjon følger også av alminnelig bakgrunnsrett.
Krav i NS 3424 – Tilstandsanalyse for byggverk – er ikke oppfylt, med blant annet krav om utarbeidelse av skriftlig rapport etter utført kontroll. Saksøkte har hevdet at kontrollen skulle være på nivå 1 i NS 3424 med kun visuell kontroll. Dette fritar imidlertid ikke for skriftlighetskravet til rapporteringen, men tilsier ofte en kortere rapport, jf vitnet Juterud, som også fortalte at han aldri hadde hørt om muntlige rapporter fra slike kontroller. NS har et system med innbyrdes sammenheng. En selektiv anvendelse av standardens bestemmelser bør unngås. Sterke hensyn ligger bak pålegget om skriftlig rapportering. En avholdt kontroll er av liten eller ingen verdi for oppdragsgiver dersom det ikke skrives rapport om kontrollen, de funn som er gjort vedrørende byggets tilstand, vurdering av risiko, eventuelt tiltak som anbefales iverksatt osv. Kontrollene er oppgitt å skulle være visuelle kontroller, registreringsnivå 1. Likevel ble ikke lift brukt.
Det var ikke noe behov for EE’s kontroller. Disse ble ivaretatt på annen måte, gjennom rammeavtaler med Byggpartner og Lek og Sikkerhet AS mv, driftsingeniørenes jevnlige besøk på skolene og vaktmesternes jevnlige kontroller. Byggpartner hadde nylig avholdt eller var i ferd med å avholde liknende kontroller. EE skal ha brukt gjennomsnittlig 2,7 time pr fasadekontroll. Byggpartner brukte 35 timer på tilsvarende kontroll.
Det er iøyefallende at driftsingeniørene ikke har observert EE på skolene, ikke hørt om EE på annen måte.
De ulovfestede regler om lojalitet i kontraktsforhold er brutt, jf Kommentarutgaven til NS 8405 pkt 5 og Hagstrøm, Obligasjonsrett 2004 side 73. Per Eide hadde kjennskap til Murud som en utro tjener fra tiden Murud var ansatt i NEAS og fra 2003 i UB, jf særlig straffedommen og politiavhør av Eide. Betalingen til Murud fortsatte etter at Eide sluttet i Byggpartner og etablerte EE. Dette tilsier en ytterligere skjerping av aktsomhetsplikt og lojalitetsplikt. EE’s avtale med Murud var i tillegg muntlig, selv om Eide var kjent med at tidligere avtaler med Byggpartner og El-effekt var skriftlige. Muntlige avtaler medfører usikkerhet mht avtalens innhold, økt risiko for misbruk og tvist om avtalens vilkår blir oppfylt. Muntlige avtaler er helt ekstraordinært i større kontraktsforhold mellom næringsdrivende. Lojalitetsplikten aksentueres ytterlige ved at Murud dikterte hva som skulle stå på oppdragsbekreftelsene.
Profesjonell kunnskap, og rollen som en profesjonell aktør i markedet, forsterker plikten til å utøve ansvar overfor kontraktsparter, og forutsetter kunnskap til og respekt for regelverket innenfor vedkommende livs-/fagområde. Å kaste timelapper er uprofesjonelt.
Det påpekes generelt den utstrakte bruk av a kontofakturering med runde høye beløp uten underlagsdokumentasjon, sammenholdt med muntlig avtale medfører dette sikkerhet og risiko for misbruk og tvist. Riktignok er det kvaliteten på dokumentasjonen som er avgjørende, ikke tidspunktet for innleveringen, men innsendelse på et senere tidspunkt styrker mistanke om fabrikering.
Seminaret på danske-båten med Rockwool gjaldt deres akustikk-katalog. Dette har lite med sikkerheten på skolene å gjøre, og seminaret har ingen betydning for saken.
Det anføres at kommunen har krav på forsinkelsesrente fra tidspunktene for utbetaling til EE, subsidiært kreves avsavnsrente fram til en måned etter påkrav, og forsinkelsesrente fra da av.
Saksøkeren har nedlagt slik påstand
- Eide Entreprenør AS dømmes til å betale til Oslo kommune et beløp utmålt etter rettens skjønn, oppad begrenset til kr 2.233.750, med tillegg av forsinkelsesrente fra utbetalingstidspunktene til betaling skjer.
- Oslo kommune tilkjennes saksomkostninger med tillegg av forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.
Saksøkte har i det vesentligste anført
Eide Entreprenør AS (EE) har utført arbeid for Undervisningsbygg KF (UB) i henhold til avtale. UB hadde inngått rammeavtaler med selskapet Byggpartner AS for skolesonene Nord, Vest og Syd og med selskapet Bjerk-Lind Bygg AS for skolesone sentrum. UB fant at produksjonstiden ikke var tilfredstillende under rammeavtalene, samtidig som det var en svært prekær situasjon på mange av skolene med dårlig sikkerhet. For å sikkerhetskontrollere skolen, ønsket UB en enkel gjennomgang med visuell befaring. Oslo kommune ønsket dessuten å avklare og utbedre den sikkerhetsmessige situasjonen på skolene i forkant av befaring av Lek og sikkerhet AS og kontroll/revisjon av Prosjekt- og teknologiledelse AS. Kommunen engasjerte på denne bakgrunn EE. Murud, som var eiendomssjef for skolesone Sentrum, hadde ansvar for dette arbeidet på tvers av alle skolesonene, som et såkalt ”fellestiltak”: Det var dermed et reelt behov for å få dette arbeidet utført, og arbeidet var ikke en del av det opplegget som Murud har erkjent straffeskyld i forhold til.
Kontrollen skulle være på nivå 1 i NS 3424, og innebar en visuell kontroll av lekeplasser, himlinger og fasader ved alle de fire skolesonene i Oslo. I tillegg skulle arbeidet innebære meget enkle utbedringer der dette var mulig med medbrakt utstyr. Mer omfattende utbedringer var imidlertid ikke en del av avtalen mellom Oslo kommune og Eide Entreprenør. I forkant av oppdraget ble det blant annet avholdt turer med Rockwool Norge AS, for at Eide Entreprenør skulle være oppdatert på forskriftskrav til himlinger.
Arbeidet utført av Eide Entreprenør har vært relatert til kontroll og enkel utbedring av lekeplasser, fasader og himlinger ved skolene i Oslo i 2004 og 2005. Eide Entreprenør har fakturert arbeidet basert på alminnelig rasjonell drift, og har hatt en pris som samsvarer
med markedspris for denne type tjenester. Siden det var tale om visuell befaring, var det ikke nødvendig med stillas eller andre omfattende hjelpemidler i arbeidet. Oppdragene medførte heller ikke forbruk av mye materiell. Dokumentasjon på utført arbeid foreligger. Enkelte av dokumentene er utarbeidet under normal drift, uten å ha blitt sendt inn til Undervisningsbygg. Disse dokumenter var en del av politiets beslag i straffesaken mor Per Øyvind Eide., og kan således ikke ha blitt fabrikkert i ettertid, når straffesaken mot Frank Murud, Per Øyvind Eide m fl kom opp.
Eide Entreprenør hadde driftsinntekter på over kr 32 mill i 2005, og inntektene fra oppdraget for Undervisningsbygg var i den sammenheng ubetydelig. Etter hvert som det ble klart for Eide Entreprenør at Oslo kommune ikke ønsket å gi dem oppdragene med å utbedre skolene der det var funnet avvik, sa de selv opp avtalen med kommunen fordi oppdragene ga for liten omsetning.
På bakgrunn av erfaringen med kontroll av lekeplasser for Undervisningsbygg, ble Eide Entreprenør engasjert for å utføre tilsvarende arbeid for NEAS AS.
Eide Entreprenør har også viderefakturert fakturaer fra Werner Ockernahl Ockerbygg. Eide Entreprenør vil betale de deler av kravet fra Oslo kommune som relaterer seg til viderefakturering fra Ockerbygg og påslaget for viderefaktureringen på kr 15 %. Dette er ikke fordi Eide Entreprenør forsettlig viderefakturerte fiktive fakturaer, men fordi EE innser at de burde forstått at disse fakturaene ikke fullt ut var rettmessige.
Grunnlaget for kommunens krav må være alminnelig erstatningsrettslige regler, og det aktuelle ansvarsgrunnlag må være culpa og knytte seg til at det er fakturert for flere timer eller kontroller enn det som reelt er utført. Kommunen har anført at hele avtalen var fiktiv, subsidiært delvis fiktiv, dvs overfakturering. Realiteten er at EE med en håndfull personer i administrasjonen er så få at en eventuell feilfakturering må være bevisst. Dersom det foreligger hel eller delvis fiktivitet, må det være med forsett, dvs bedrageri.
Ved avgjørelse av så belastende spørsmål for Eide Entreprenør, hvor saksøker i realiteten hevder at EE har begått straffbare handlinger, må det stilles strengere krav til bevisene enn i en alminnelig sivil erstatningssak. Det kreves klar sannsynlighetsovervekt dersom EE skal anses ansvarlig overfor kommunen. I rettspraksis og juridisk teori er det lagt til grunn at det for straffbare eller sterkt klanderverdige forhold kreves en betydelig sannsynlighetsovervekt, jf Høyesteretts dommer i bl a Rt 1995 side 1641, Rt 1985 side 211 ”sterk overvekt”, Rt 1990 side 1082 ”klar overvekt” og Rt 1987 side 657 ”overhodet ikke noen annen rimelig forklaring”, Rt 1990 side 688, Jo Hov, Rettergang I
(1999) side 356 flg og Skoghøy Tvistemål
(2001) side 684-5.
Kommunen bruker straffedommen mot Per Eide for tidligere forhold da han var i Byggpartner. Kommunens anmeldelse etter uttak av stevningen, er henlagt av politiet som har hatt tilgang til betydelige mengder dokumenter. Like fullt kjører kommunen på samme lest om at ”engang kjeltring, alltid kjeltring”. Kommunen må da akseptere de strengere beviskrav.
Kommunen, som krever det rettsendrende alternativ, har bevisbyrden/tvilsrisikoen. BU har ikke fremlagt noen dokumenter.
Kommunerevisjonen har påpekt mangel på kontroll, mangel på skriftlighet mv i BU. BU skulle etterspurt dokumentasjon på et langt tidligere tidspunkt. Det kan ikke legges EE til last at Bus internkontroll ikke fungerte.
Kommunens anmeldelse av EE er henlagt. Kommunens inkriminering av EE legger begrensninger på rettens adgang til å ta stilling til skyldspørsmålet i foreliggende sak, jf uskyldspresumpsjonen i EMK artikkel 6 nr 2 og Pedersen, Strafferett
(2006) s 264.
Tingrettens dom i straffesaken gjaldt helt andre forhold. Det er heller ikke noe i foreliggende sak som tilsier forfalskning fra Muruds side. Per Eide erkjente mye i straffesaken, og ble også frifunnet for tiltalepostene som gjaldt Ockerdahl-fakturaene. Videre vises det til at anmeldelsen av Eide Entreprenør er henlagt av politiet.
Murud erkjente langt på vei i straffesaken. Murud anga Per Eide, i henhold til Per Eide. Det forhold at Murud er straffedømt betyr ikke at han ikke kan gjøre ting som profesjonell fagmann og at oppdragsavtalen var fiktiv. Murud hadde ingenting å tjene på å lyve i foreliggende sak. Eke og Andersen i EE ble aldri innkalt av politiet. Det er ingen grunn til å tro at de ikke de er troverdige. Forklaringene tyder på at de ikke har samkjørt dem på forhånd. Derimot er det grunn til å mistenke flere av kommunens vitner for å ha samkjørt sine forklaringer.
Ad Ockerdahl-fakturaene påpekes at viderefaktureringen var initiert av Murud, Eide beholdt ikke pengene selv og betalte samtidig ut. Han ble frifunnet for forholdet, han har erkjent å betale beløpet fullt ut idet han erkjenner at han burde ha sjekket at arbeidene var utført.
Det var ikke avtalt at NS 8405 skulle gjelde, jf forklaringer fra Eide og Murud. Angivelsen på fakturaene er knyttet til betalingsbetingelser, og kun dette. Det var heller ikke avtalt at NS 3424 skulle gjelde. Partene står fritt til å avtale at den ikke skal gjelde, slik som her. Det fakturerte arbeidet ble reelt utført, jf forklaringene fra Per Eide, Murud og Andersen. Vitnet Nygaard fortalte at Eide fortalte ham at han hadde fått oppdrag for kommunen knyttet til himlinger. Dette ville vært dumt, dersom det var snakk om fiktive oppdrag. Det var Sandås og ikke Murud som var i kontakt med EE pva NEAS på foråret 2006 og som skaffet EE oppdraget om kontroll av lekeplasser til EE, jf Anderson, Eide og Murud, og fremlagte mailer. Av mailene fremgår at etterspurt dokumentasjon for at arbeidet var utført i den utstrekning som ble fakturert, ble fremlagt for NEAS. Det var kun få måneders arbeid som ble bestridt av UB og NEAS. NEAS har i liten grad fulgt dette opp, hvilket sier sitt om viktigheten og riktigheten av deres påstander.
Oppdragsbekreftelser ble innsendt samtidig med sluttfakturaer, jf Murud, Eide og Andersen. Rasmussen forklarte i retten at hun ikke sjekket dette før hun signerte i kontrollrubrikken. Det er meningsløst om en driftsforvalter ikke skal sjekke mer enn korrekt postering. Enten har Rasmussen gjort seg skyldig i grov tjenesteforsømmelse ved ikke å kontrollere dokumentasjonen, eller så har hun sjekket dette og funnet det i orden. Eide har forklart at oppdragsbekreftelsene ble beslaglagt av politiet og at han måtte vente på å få dette utlevert. Det gir ingen mening at oppdragsbekreftelsene skulle være laget fiktivt før det ble en tvist. Murud hadde det overordnete ansvar for å gjennomføre kontroller. Når han sier at det var behov fordi rammeavtaler og vaktmestertjenesten ikke fungerte bra nok, må dette legges til
grunn. Situasjonen for Osloskolene 2004-5 var uoversiktlig, noe også vitnet Juterud uttalte. Selv om Murud er dømt for økonomisk kriminalitet, er det enighet om at han er faglig dyktig. Det må legges til grunn at det er inngått reelle avtaler for fasader, lekeplasser og himlinger. Saksøkte har kun utført de oppgaver de hadde i henhold til oppdragsgivers instrukser.
Muntlig rapportering har en egenverdi, selv om den ikke er skriftlig. Murud, som øverste ansvarlig, mente behovet var ivaretatt ved muntlige rapporter. Dette lar seg vanskelig overprøve. Dokumentasjonen for lekeplassene i 2004 erkjennes noe mangelfulle, men for øvrige arbeider foreligger ordrebekreftelser med angivelse av enten fastpris eller timeangivelse. Dårlig dokumentasjon betyr ikke at arbeidet ikke er utført. UB kunne med letthet ha sjekket ute på skolene om opplysningene stemte. Men her er det ført bevis for utført arbeid. Det er å trekke Anders forklaring for langt å si at ordrebekreftelsene var diktert av Murud. Dette må forstås slik at føring på en bestemt måte var viktig for at de skulle posteres inn under riktig prosjekt, heller enn at hensikten var bedragersk.
Om retten kommer til at noe er utført, må retten skjønne over størrelsen av dette.
Saksøkte har nedlagt slik påstand
- Eide Entreprenør AS frifinnes mot å betale kr 1 382 831 med 5% rente p.a. fra 1.12.2005 til det beregnes forsinkelsesrente og forsinkelsesrente 30 dager etter kommunens påkrav 29 januar 2007.
- Oslo kommune dømmes til å betale sakens kostnader med forsinkelsesrente.
Rettens bemerkninger
Kommunen har akseptert å betale faktura nr 909 og 910 fra Eide Entreprenør AS (EE) vedrørende istandsetting av leide lokaler for Elvebakken skole i 2005. Disse er ikke gjenstand for rettstvisten.
For øvrig bestrider kommunen rettmessigheten av fakturaene fra EE. Faktura nr 859 gjelder i sin helhet viderefakturering av fiktiv faktura fra Ockerbygg for arbeider for Elvebakken skole. Resterende fakturaer er angitt å gjelde kontroll og utbedring av 1) lekeapparater, 2) fasader, og 3) himlinger. Viderefakturering av fakturaer fra Ockerbygg AS skal være bakt inn i disse fakturaene.
Ockerbygg AS var Muruds stråselskap som Murud benyttet til å utstede fiktive fakturaer til kommunen for ikke utført arbeid. Ockerbygg ble oppgitt å være underleverandør til Eide Entreprenør AS, som viderefakturerte Undervisningsbygg Oslo KF (UB) med 15 % påslag til seg selv. Eide ble frifunnet for Ockerbygg-fakturaene i straffesaken, idet den ikke ”kunne se helt bort i fra at det forholder seg slik Eide har forklart, nemlig at han på dette punkt ble lurt av Murud”. Retten uttalte likevel at den holdt det for overveiende sannsynlig at Eide forsto at han ved honorering av Ockerbygg-fakturaene gjorde seg skyldig i så vel en tapping av UB som en smøring, eller korrupsjon av Murud, jf dommens side 33. EE har
akseptert å betale de deler av kommunens krav som gjelder viderefakturering fra Ockerbygg AS samt påslaget på 15 %. Dette utgjør kr 1 382 831. Dom avsies for dette beløp.
De resterende omtvistede fakturaer utgjør i sum kr 850 919.
Saksøkte har anført at alt arbeid som EE har fakturert UB for er utført. Det anføres at bakgrunnen for at EE ble gitt oppdragene var at arbeidet som var utført av andre selskaper under de eksisterende rammeavtalene ikke var tilfredsstillende og at kommunen ønsket å være i forkant av hensyn til sikkerhetsmessige aspekter. Kommunen har på sin side anført å være fiktivt fakturert/overfakturert av EE.
Retten vil i det følgende behandle en del sentrale aspekter ved saken.
Det foreligger ingen skriftlige oppdragsavtaler. Avtalene hevdes inngått mellom Murud og Per Eide over telefon sommeren/høsten 2005, i henhold til Muruds vitneforklaring med noen ukers mellomrom. Retten bemerker generelt at muntlig avtale er ekstraordinært i større kontraktsforhold mellom profesjonelle aktører, som her. Murud hevdet i retten at 95% av oppdragene fra Eiendomsavdelingen i UB ble gitt muntlig. Retten bemerker at muntlighet er i strid med bestillingsrutinene ved eiendomsavdelingene som ble nedtegnet i januar 2005. Rutinene var oppe på en rekke møter utover våren, hvor nødvendigheten av skriftlighet ble poengtert, jf vitneforklaring fra Skjølås, tidligere eiendomssjef for sone syd. Ut fra bevisførselen, herunder vitneforklaringer fra flere ansatte i UB, legger retten til grunn at muntlighet likevel kunne forekomme hvor oppdraget lå innenfor en rammeavtale, dersom oppdraget gjaldt mindre utbedringer og beløp (som det var mange av), eller situasjonen nødvendiggjorde akutt utrykning. De aktuelle oppdragene faller ikke under disse kategorier.
Videre er direktekjøp benyttet som anskaffelsesprosedyre i strid med regelverket/ forskrift om offentlige anskaffelser. Slike brudd øker muligheten for misligheter.
Saksøkte oppgir at oppdragsbekreftelsene skrevet av Andersen i EE ble innsendt sammen med sluttfakturaene, mens UB oppgir å ikke har funnet disse i sine papirer. Kommunerevisjonen fant ikke disse dokumentene, jf vitnet Stepaschko, avdelingssjef i UB. Retten har bare Eides ord for at disse var blant de av EE’s dokumenter som ble beslaglagt av politiet. Retten nøyer seg med å påpeke muligheten for tilbakedatering, noe som også gjør seg gjeldende for det håndskrevne notatet datert 20 august 2004 som ble fremlagt etter at tvist var oppstått.
Oppdragsbekreftelsene skal i henhold til Andersen og Eide være skrevet etter instruks fra Murud, for så vidt gjelder angivelse av prosjektet og arbeidets art, i den hensikt at utbetalingene skulle bli riktig postert hos UB. De kunne derfor i liten grad redegjøre for formuleringene. Eide fortalte at Murud også dikterte varebeskrivelsen på fakturaene. Retten bemerker, i lys av at oppdragsavtalene skal ha vært muntlig, så var det kanskje et slikt behov nettopp fordi muntlige avtaler er egnet til å skape uklarhet om innholdet. Eide erkjente i retten at varebeskrivelsen på faktura 912 ikke er korrekt, idet sand og bark til lekeapparater aldri ble levert. Retten nøyer seg ellers med å påpeke at mens fakturaene angir ulike typer utbedringer som levert, angir oppdragsbekreftelsene at det er kontroll som er foretatt.
Samtlige fakturaer, både á konto- og sluttfakturaer, innholder henvisning til NS 8405. Det følger av standarden at begge typer faktura skal være spesifisert, jf pkt 28.3. Hensikten er at det skal være mulig for oppdragsgiver å kontrollere at det er dekning i det produserte for det som kreves betalt. Dette er et grunnleggende og selvfølgelig krav, og må anses også å følge av generell bakgrunnsrett. Retten legger etter bevisførselen til grunn at det i praksis i UB ikke ble stilt samme krav til dokumentasjon ved a-konto fakturaer, som ved som sluttfakturaer. Ved sluttfaktura skulle imidlertid underbilag medføre, som timelister, materialforbruk, og spesifisering av hva som er gjort. Videre mangler de aktuelle sluttfakturaer en sluttoppstilling (full oversikt over partenes mellomværende, omfattende også alle fakturerte og betalte krav), jf NS 8405 pkt 33.1. Denne mangel hindret en reell etterfølgende kontroll av tidligere honorerte a-konto fakturaer. For arbeidene som skal være utført på lekeplasser i 2004, foreligger kun en á konto-faktura, ingen sluttfaktura.
Verken fakturaene eller oppdragsbekreftelsene angir navn på skoler kontrollert, dato for kontroll, delvis angis ikke timeantall/timelister, timepris angis ikke for regningsarbeid, og materiallister er ikke oppgitt. Oppdragsbekreftelsene er delvis ikke datert. Betydelige beløp er fakturert á konto, med runde tall uten spesifisert underlagsdokumentasjon.
Saksøkte har angitt at kontrollen i henhold til oppdraget skulle være på nivå 1 i NS 3424, og innebar en ren visuell kontroll av lekeplasser, fasader og himlinger, samt meget enkle utbedringer der dette var mulig med medbrakt utstyr. Per Eide hadde ansvaret med å snakke med Murud dersom de oppdaget grove feil og mangler med fare for liv og helse. Rapportering skjedde muntlig til Murud, pr telefon eller når han var innom EE’s lokaler.
Retten fremhever at rapporteringen skal skje skriftlig også ved registreringsnivå 1. Det vises til NS 3424, særlig punktene 3.5 3.6 og 3.7 som stiller konkrete krav til rapportens innhold. Skriftlig rapport skal sikre informasjon for ettertiden, og danne grunnlag for utbedring av konkrete feil/mangler, vurdering av risikoen for senere svikt med skade/uhell, av behovet for løpende vedlikehold og oppfølging, mv. Retten vil også nevne behovet for skriftlig dokumentasjonen ved eventuelle erstatningskrav mot kommunen etter ulykker. Spesielt i foreliggende sak, hvor rapporteringen inngår i en sikkerhetskontroll hvor bl a risiko for personskade skal minimaliseres og personskadene kan være alvorlige, de relativt betydelige beløp fakturaene gjelder, og partenes antatte profesjonalitet, fremstår det for retten som uforståelig at rapporter ikke skulle utarbeides. Tilsvarende synspunkt hadde også samtlige vitner fra UB som forklarte seg om dette, samt Juterud i Multiconsult.
Retten legger videre til grunn at kontroll av fasader og tak nødvendiggjør bruk av lift dersom bygningen er mer enn 1-2 etasjer høy, også ved registreringsnivå 1. Retten viser til sivilingeniør Juteruds rettslige forklaring, som understøttes av sunn fornuft. Uten lift reduseres verdien av kontrollene vesentlig. Det er ikke omtvistet at lift aldri ble brukt ved kontrollene, noe det heller ikke er fakturert for.
Samtlige kontroller skal være utført av tre av de fire eiere av EE, dvs Per Eide, Øivind Andersen og Marius Ekeberg, som samtlige forklarte seg i retten. I henhold til disses forklaringer avleverte de ikke vanlige timelister for utført arbeid, fordi de var fast ansatte, men skrev ”lapper” hvor det var nedtegnet antall timer de arbeidet og på hvilke skoler. Disse lappene ble kastet umiddelbart etter at personalansvarlig Andersen skrev oppdragsbekreftelser ca hver 14 dag. Bevisførsel i form av timelister er således avskåret.
Retten finner det videre påfallende at ingen av de fire driftsingeniørene i UB som forklarte seg i retten, og som regelmessig, normalt minst hver 14 dag, inspiserte skolene, og ellers hadde nær kontakt med vaktmestrene, aldri har støtt på eller hørt om Eide gjennom vaktmestrene eller rektor/lærere, før Murud-saken kom opp. Ingeniørene uttalte i retten at dersom EE hadde foretatt kontroller ville de fått greie på dette. Retten bemerker at selv om dette i noen grad kan forklares med at EE har vært der i ferier eller når skolen av andre grunner er stengt, forutsetter kontroll av himlinger, og delvis fasade/tak i henhold til vitnet Juterud i Multiconsult, at EE måtte inn i bygningene. Per Eide, Ekeberg og Andersen, som skal ha utført kontrollene, har i retten forklart at de ikke kontaktet skolene på forhånd, og at dette aldri forårsaket problemer fordi de fleste rom var åpne i skolens åpningstid, og låste dører fikk de alltid en ansatt eller vaktmester til å åpne. For retten fremstår denne type uvarslede inspeksjoner på skolene som lite profesjonelt og lite effektivitetsfremmende.
Retten vil anta at iallfall enkelte rektorer ville reagere med irritasjon, og gitt lyd fra seg overfor UB. Etter rettens oppfatning burde det vært mulig med vitneførsel fra ansatte på skolene som husket EE’s kontroller, dersom slike kontroller var foretatt.
På bakgrunn av bevisførselen er det etter rettens oppfatning grunn til tvil om det var behov for at EE foretok tilleggskontroller av lekeapparater, tak- og fasader samt himlingskontroller, samt enkle utbedringer av disse. Byggpartner AS hadde 2004-2006 oppdraget med å foreta kontroll av lekeapparater, tak- og fasader samt himlingskontroller i sonene nord, syd og vest hvor Byggpartner hadde rammeavtale vedrørende tømrer- og snekkerarbeider. Bjerk-Lind Bygg hadde tilsvarende oppdrag for sone sentrum. For lekeapparater ble kontrollene utført av Byggpartners underleverandører Lek og Sikkerhet AS, Lek & Trivsel AS og Stake og Grave Service AS Himlingskontroller og utbedringer på alle skoler ble gjennomført av Byggpartner og Bjerk- Lind i 2004, tak- og fasadekontroller samt utbedring pågikk våren 2005 og ut året av de samme, og av lekeapparater 2004 til våren 2006. I henhold til Per Eide og Murud skal deres muntlige avtale om kontroll av lekeplasser, himlinger og fasader være inngått sensommeren/høsten 2005, dvs på et tidspunkt da en skulle forvente at grundige kontroller samt utbedringer allerede var foretatt av andre, eller pågikk.
EE har ut i fra fakturerte timer benyttet ca 2,7 timer pr skole for kontroll av fasader. Oslo tingrett la i dom av 8 mai 2005 mellom Byggpartner AS og Oslo kommune til grunn ”forsiktigvis” et gjennomsnittlig timeforbruk på 45 timer pr skole, på en kontroll som var mer omfattende enn EE’s. Byggpartner utførte dette arbeid i perioden april – desember 2005, dvs i samme periode som EE skal ha utført sine kontroller.
Den jevne kontroll av skolene ble dessuten foretatt av den enkelte sone, gjennom driftsingeniørenes ganske hyppige kontroller ute på skolene, og vaktmesterens jevnlige kontroller i henhold til internkontrollboken. Dette omfattet lekeplasser og fasader, men ikke himlinger da skolene selv hadde ansvar for indre vedlikehold. Vaktmesterne hadde i oppdrag å foreta daglig visuell kontroll av lekeplassene, med fjerning av glasskår, søppel mv, månedlig en mer grundig kontroll med bla trekking og dytting på apparatene. Årlig foretok driftsingeniør og vaktmester en grundigere kontroll i forbindelse med utarbeidelse av årlig vedlikeholdsplan.
Murud forklarte i retten at supplerende kontroller var nødvendig fordi kontrollen fra rammeavtalefirmaene, driftsingeniørene og vaktmesterne ikke var tilfredsstillende. Ekeberg, Andersen og Per Eide sa i sine vitneforklaringer at dette var begrunnelsen de hadde fått oppgitt av Murud da avtalene ble inngått.
Utover dette, er det intet i bevisførselen som understøtter Muruds forklaring. Bevisførselen for øvrig tilsier at misnøyen med Byggpartner AS kun gjaldt sone syd, og kun fremdriften av konkrete utbedringsarbeider, og ikke kontrollarbeider, jf vitneforklaring fra Skjølås, tidligere eiendomssjef for sone syd, samt referat fra møte 10 juni 2005 og brev fra UB til Byggpartner AS av 28 juli 2005. Murud har oppgitt at kontrollen av lekeplassene gikk ut på å ”pynte brura” og gjøre lekeplassene representative ved å plukke glasskår, renske sandkasser mv, forut for den årlige kontrollen av Lek og Sikkerhet AS. Retten stusser ved poenget med dette under henvisning til den rent forbigående effekt av kontroller/utbedringer, samt til at Lek og Sikkerhet AS er et privat selskap engasjert av UB og ingen offentlig kontrollinstans.
Tidligere eiendomssjef Skjølås uttrykte på sin side at hun var komfortabel med rammeavtalefirmaenes kontroller kombinert med den kontroll som ble utført av driftsingeniørene og vaktmestrene. Også de fire driftsingeniørene som forklarte seg for retten, anså kontrollene tilfredsstillende.
Ad faktura nr 124 datert 15 september 2004, som angir å gjelde utbedring av lekeapparater, er det av bl a Eide opplyst at dette gjaldt skolenes sommerferie når ingen andre utførte kontroller. Retten finner for denne faktura ikke å se bort i fra at kontroller/utbedring kunne dekke et reelt behov, idet lekeplassene normalt vil være tilgjengelige for allmennheten også i ferier.
Samtlige regnskapsbilag hos UB er attestert av Murud. Alle bilagene er signert for varemottak med signatur i kontrollfeltet, av andre ansatte i UB enten senere eller samme dato Murud attesterte. Praksis i UB er at signatur i kontrollfeltet innebærer at vedkommende har kontrollert at varen er levert/oppdraget utført, og normalt slik at kontrolløren signerer først, jf blant annet vitneforklaring fra Stepaschko, avdelingssjef i UB.
Eiendomsforvalter Rasmussen i sone sentrum har signert i kontrollfeltet på bilagsforsiden for fire av de aktuelle fakturaene, en a-konto hvor hun har signert 2 november 2005, og tre sluttfakturaer signert 19 januar 2006. Hun fortalte i retten at Murud ved disse anledningene personlig kom inn på hennes kontor, la dokumentet foran henne og ba om hennes signatur under henvisning til at det hastet, hvorpå han ventet til hun hadde signert og tok det deretter med seg. Hun sjekket ikke om det var underbilag. Murud hadde allerede attestert på bilaget da det ble fremlagt henne, det var prosjekter han selv styrte, han var hennes overordnete og hun forventet at alt var korrekt. Retten forsto vitnet slik at hun ikke kunne huske andre tilfelle hvor Murud ved personlig å oppsøke henne på kontoret hadde fått hennes underskrift på regnskapsbilag.
Retten bemerker at dette i seg selv ikke er suspekt, særlig i lys av at Murud må antas å ha vært travel i sin avsluttende fase hos UB, men påpeker at fremgangsmåten innebar at Rasmussen reelt sett ble satt i en situasjon hvor hun ikke hadde tid eller anledning til å sjekke nærmere det fremlagte, og som hennes overordnede gikk god for ved sin tilstedeværelse og attestasjon.
Retten påpeker sammenfallet i tid mellom forfallstidspunktet for samtlige ”sluttfakturaer” og tidspunktet for Muruds fratreden i UB, og at samtlige ble attestert av Murud før han fratrådte.
Saksøkte har fremhevet at seminaret i juni 2005 arrangert av Rockwool Norge AS v/Nygård hvor EE og Murud deltok, viser at oppdragsavtalen var reell. Retten legger til
grunn at formålet for Nygaard var å presentere en ny akustikk katalog vedrørende himlinger. Rockwool hadde tidligere levert himlinger til EE, og EE hadde særlig kompetanse på himlinger. Nygård forklarte i retten at bakgrunnen for å invitere til seminaret var at Per Eide hadde fortalt ham at han hadde blitt kontaktet av UB om oppdrag fordi det var så mye dårlige himlinger i skolebygningene. Vitnet visste ikke hva oppdraget gikk ut på. Retten bemerker at innkjøp av himlinger til skolene lå utenfor den kontrollavtale med enkle utbedringer som hevdes å foreligge. Derimot lå den innenfor den rammeavtalen Byggpartner hadde med UB og som løp frem til 2006. Seminaret kan godt ha vært avholdt med sikte på muligheten av fremtidige oppdrag for EE med hensyn til himlinger, etter at rammeavtalen var utløpt, men retten kan ikke se at den underbygger at det forelå en reell avtale om kontroll av himlinger på det aktuelle tidspunkt.
Når det gjelder arbeider utført av EE for NEAS i 2006 og viderefakturert UB, etter at Murud og Sandås hadde gått over fra UB til NEAS, med påfølgende tvist om timeforbruk og lite dokumentasjon, finner retten dette forhold såpass dårlig belyst at den ikke finner å vektlegge dette.
Oslo tingrett vurderte i straffesaken Eide som en sentral medspiller i korrupsjonsopplegget, og at forholdet mellom ham og Murud var mye nærmere enn mellom Murud og de andre impliserte, jf dommen side 29. Ad forholdet mellom Murud og Eide i den periode den aktuelle rettstvist gjelder, viser herværende rett til straffedommen hvor retten la til grunn at fire beløp på i alt kr 273 200 ble overført fra Murud i tiden 22 juli 2004 til 14 oktober 2005 som en personlig fordel for Eide som motytelse for de smørebeløp han hadde medvirket til å skaffe Murud. Et lån fra Murud til Eide 27 februar 2006 på kr 485 000, ble subsumert som uaktsomt heleri. Det har fra saksøkerens side vært rettet en del fokus mot straffesaken, og retten har forståelse for det. Retten finner imidlertid grunn til å påpeke at forholdene i straffesaken på ingen måte utelukker at de i foreliggende sak omtvistede fakturaer er reelle.
Retten bemerker at det foreligger et betydelig antall omstendigheter, som hver for seg ikke er avgjørende, og flere kan ”forklares” på et vis. Derimot etterlater en vurdering av det totale bevisbildet etter rettens oppfatning ingen tvil om at det foreligger en klar sannsynlighetsovervekt for at det arbeid fakturaene gjelder, i sin helhet ikke er levert. Ut i fra dette, er det for retten ikke nødvendig å ta stilling til hvorvidt det i foreliggende sak kreves kvalifisert sannsynlighetsovervekt, idet dette beviskrav uansett anses oppfylt.
Eide Entreprenør AS dømmes etter dette til å tilbakebetale kr 2 233 750 til Oslo kommune v/ordføreren.
Partene ble mot hovedforhandlingens avslutning enige om at det av erstatningsbeløpet som skulle tilkjennes kommunen skulle svares avsavnsrente på 5 % fra 1 desember 2005, og forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven fra en måned etter påkrav. Retten legger dette til grunn.
Saksøkerens hovedkrav har ført frem i sin helhet, men reduksjonen i påstanden i forhold til stevningen mht forsinkelsesrente/avsavnsrente medfører at omkostningsspørsmålet må avgjøres etter tvistemålsloven § 174 idet saken anses som dels vunnet dels tapt. Retten finner imidlertid at unntaksregelen i § 174 annet ledd må anvendes, og slik at saksøkte dømmes til å erstatte saksøkerens omkostninger i sin helhet, idet saksøkte har fått medhold
i tvistepunkter av liten betydning, og rettsaken eller de vesentligste utgiftene er voldt ved de tvistepunkter saksøkte har tapt.
Kommuneadvokaten har fremlagt omkostningsoppgave på kr 174 137, hvorav 160 000 er advokatsalær, resten er utgifter til vitner og utarbeidelse av utdrag. I tillegg kommer rettens gebyr (kr 860 x 11) på kr 9 460. Innsigelser er ikke fremkommet. Retten finner etter en konkret vurdering at omkostningene må anses rimelige og nødvendige. Saksøkte idømmes omkostningsansvar med kr 183 597.
Domsslutning:
- Eide Entreprenør AS betaler til Oslo kommune v/ordføreren kr 2 233 750 - tomillionertohundreogtrettitretusensyvhundreogfemti-, med tillegg av avsavnsrente på 5% p.a. fra 1.12.2005 til og med 28 februar 2007, og med tillegg av den til enhver tid gjeldende forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra 1 mars 2007 og til betaling skjer. Oppfyllelsesfristen er 2 -to- uker fra dommens forkynnelse.
- Eide Entreprenør AS betaler kr 183 597 – kroneretthundreogåttitretusen- femhundreognittisyv- i saksomkostninger til Oslo kommune v/ordføreren, innen 2 –to – uker fra dommens forkynnelse, med tillegg av den til enhver tid gjeldende forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra forfall og til betaling skjer.
Retten hevet
Lotte Pernille Loftsgaard
Dommen kan påankes til lagmannsretten. Anken må erklæres direkte for tingretten innen 1 – en – måned fra dommen er forkynt.
Ankeerklæringen må være underskrevet eller medunderskrevet av en advokat. Den ankende part kan også henvende seg til rettens kontor og får ankeerklæringen nedtegnet og undertegnet der.