Borgarting lagmannsrett: Manglende sikker-jobb-analyse ga lovlig avvisning i anbudskonkurranse

BORGARTING LAGMANNSRETT

-----DOM --- ---

Avsagt: 15.10.2007

Saksnr.: 07-011097ASI-BORG/03

Dommere: Lagdommer Inger Wiig Kst. lagdommer Ragnar Eldøy Ekstraordinær lagdommer Ola R. Melheim

Ankende part Samferdselsdepartementet Advokat Anne Cathrine Haug

Ankemotpart Ast Entreprenør AS Advokat Trond Skogly

Ikke begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse Saken gjelder krav om erstatning etter anbudskonkurranse.

Statens vegvesen (Vegvesenet) distriktskontor Vadsø, innbød sommeren 2005 til åpen anbudskonkurranse om rassikring av området Rødbergan ved riksvei 890 Tana bru i Austertana. Anskaffelsen var under EØS-terskelverdien for bygge- og anleggsarbeider, og anskaffelsen ble foretatt ved såkalt åpen anbudskonkurranse. Konkurransegrunnlaget og kunngjøringen er begge datert 28. juli 2005. I kunngjøringen er oppdraget beskrevet slik:

Det skal monteres ca 80 meter med fangnett for stein mellom km 29.380 og 29.460 jf. gjeldende plan.

Frist for ferdigstillelse ble satt til 15. november 2005. Som ”kvalifikasjonskrav” ble det blant annet tatt forbehold om fremleggelse av skatte- og merverdiattest som ikke var eldre enn seks måneder og om fremleggelse av HMS (helse, miljø og sikkerhet) egenerklæring. Som ”tildelingskriterier” i kunngjøringen ble angitt:

Det økonomisk mest fordelaktige tilbud vurdert på grunnlag av kriterier som oppgitt i konkurransegrunnlaget.

Anbudsfristen utløp 19. august 2005. Haile Hansen, Vegvesenet i Vadsø ble oppgitt som kontaktperson. Hansen er ansatt som prosjektleder i Vegvesenet og var byggeleder for dette prosjektet.

Fra konkurransegrunnlagets side D1 punkt 12 hittettes:

Kriterier for valg av tilbud (jf. Forskrift om offentlige anskaffelser § 10-2 / § 17-2)

Tildeling av kontrakt skjer på grunnlag av økonomisk mest fordelaktig tilbud og gjennomførbarhet.

Ved vurdering tas hensyn til følgende kriterier i uprioritert rekkefølge: - pris - kvalitet – dokumenteres for godkjent bruk - leveringstid – leveres innen rammetidspunkt. - Estetiske og funksjonsmessige egenskaper - HMS-plan – skal vedlegges tilbudet som klart viser ”sikker-jobb-analyse for hvordan entreprenøren har tenkt gjennomføring og montering av forbygning/fangnettet i fjellsiden. - Beregninger – skal vedlegges tilbudet som klart viser dimensjonering og beregninger av fundamenteringsløsningen og som dokumenterer gjennomførbarhet i løsningsforslaget.” - Entreprenørselskapene Betongrenovering as (Betongrenovering) og Fjerby AS (Fjerby), tok kontakt med Vegvesenet og fikk oversendt konkurransegrunnlaget 2. august samme år. Oddmund Sletten i AST tok telefonisk kontakt med Hansen den 4. august med spørsmål om tidspunkt for anbudsbefaringen. I telefonsamtale den 8. august ble det avtalt at

-2- 07-011097ASI-BORG/03 konkurransegrunnlaget side A1 skulle sendes per telefaks til selskapet . Det ble også avtalt at Hansen skulle ta med konkurransegrunnlaget til AST på tilbudsbefaringen på Rødbergan 10. august 2005 fordi en postforsendelse ikke ville komme frem til AST før befaringen.

Under ankeforhandlingen ble det for øvrig opplyst at det er de tre nevnte selskaper som i hovedsak utfører denne type arbeid i Norge.

AST Entrepenør AS (tidligere Anleggs og sikringsteknikk AS) er et selskap som driver med sikringsarbeid. Det er opplyst under ankeforhandlingen at dette er sesongarbeid som vanskelig kan utføres i vinterhalvåret. Selve arbeidet ble utført av østerrikere med erfaring fra arbeid i bratte fjellsider. Selskapet driver med tømmer- og betongarbeid resten av året og har cirka 20 ansatte. Vitnene Ørjan Johansen og Oddmund Sletten er henholdsvis arbeidende styreformann og daglig leder i selskapet. Selskapet ble etablert på begynnelsen av 90-tallet og var en videreføring av tidligere virksomhet som var etablert av Johansen. Under ankebehandlingen ble det opplyst at det var Johansen som foretok beregninger i forbindelse med anbud, mens det var Sletten som foresto det øvrige praktiske arbeidet.

På tilbudsbefaringen 10. august samme år møtte representanter fra Betongrenovering og Fjerby. Det møtte ikke representanter fra AST under befaringen, og selskapet fikk derfor ikke utlevert konkurransegrunnlaget. Hansen utarbeidet et referat etter befaringen.

Av referatet fremgår under sak 10, HMS:

Postbeskrivelse: Nødvendig sikringsrens av fjellet over høydenivå for planlagt montering av fangnett gjøres av tilbyder. Tilbyder vurderer en sikker jobbanalyse med nødvendig omfang av rensk for å etablere en hms-akseptabel situasjon for planlagt kontraktsarbeid.

Postbenevnelse: Sikringsrensk RS ________________

Posten prises som en egen rs-post og føres opp i tilbudsbrev. Posten vil inngå i konkurransen som en del av Total tilbudssum.

Lagmannsretten legger til grunn at dette gir uttrykk for at oppdraget var utvidet fra å gjelde montering av fangnett for stein til også å gjelde sikringsrens av fjell på oversiden av fangnettet. Også for dette arbeidet var det krav om vurdering av sikker jobbanalyse. Prisen for dette arbeidet skulle oppgis i rundsum (”rs”).

Referatet ble sendt Betongrenovering og Fjerby 11. august 2005. Det ble ikke sendt AST.

Betongrenovering og AST sendte inn anbud på prosjektet henholdsvis 17. og 18. august 2005. Det innkom ikke flere anbud innen fristens utløp. AST innga tilbud om utføring av arbeidet i anbudsdokument for 2 304 000 kroner Tillegg for rensk ovenfor gjerde ble satt til en rundsum på 40 000 kroner, alt uten merverdiavgift. Videre fremgår det av anbudet at:

-3- 07-011097ASI-BORG/03 Dokumentasjon er ikke med ifølge avtale. Vi refererer til innlevert anbud Sarnes tunnel, hvor all dokumentasjon foreligger.

I anbudet fra Betongrenovering var tilbudssummen 2 422 000 kroner uten merverdiavgift. Når det gjaldt pris i forbindelse med arbeid med rensk av fjellskjæring i henhold til referat fra tilbudsbefaringen punkt 10, ble det oppgitt at det skulle:

Gjøres opp etter samme enhetspris som post 73.1. Eventuelle behov for sprenging gjøres opp etter kr 4.500 pr. time + materiellkostnader.

Når det gjaldt oppdraget i anbudsdokumentet, var tilbudet fra AST med andre ord cirka 100 000 kroner lavere enn tilbudet fra Betongrenovering.

Hansen kontaktet deretter Johansen den 24. august 2005 med spørsmål om selskapets organisering og for nærmere opplysninger om det tilbudte gjerdet. AST ga opplysninger om selskapet i en telefaks av 24. august 2005. Opplysninger om gjerdet ble innhentet hos leverandør og ettersendt pr e-post senere samme dag.

Ved oversendelsen av åpningsprotokoll datert 5. september 2005 til byderne, opplyste Vegvesenet at kontraktens omfang av budsjettmessige grunner ble ”noe redusert i forhold til opprinnelig foreskrevet pristilbudets forespørsel”. Hansen har opplyst at bakgrunnen for dette var at prosjektet ble redusert fra den opprinnelige kostnadsrammen på cirka 2 700 000 kroner til cirka 1 700 000 kroner som følge av politiske prioriteringer.

I anskaffelsesprotokoll av 5. september 2005 ble både AST og Betongrenovering ansett kvalifisert. Tilbudet fra AST ble imidlertid avvist i protokollens post 8c etter vurdering av tildelingskriterier med hjemmel i forskriftens § 8-10

(2) a / § 15-10

(2) a med følgende begrunnelse:

Tilbyder har imidlertid ikke svart på oppgaven med hensyn til hms-plan. Tilbyder har ikke innlevert en ”sikker-jobb-analyse” som i detalj viser hvordan arbeidet er tenkt utført. jf utvalgskriteriene i konkurransegrunnlaget. I tillegg ble dette poengtert i sak 10 i referat fra tilbudsbefaring (dokument 004 i saken) som et særdeles viktig punkt med hensyn til utførelse av arbeidsoppdraget og vurdering av tilbudet.

Betongrenoverings tilbud ble innstilt og akseptert av anbudsnemnda ved avgjørelsesprotokoll av 12. september 2005

I brev av 20. september 2005 ble AST informert om avvisningen og om at Betongrenoverings tilbud var innstilt. I brevet fremgår det at:

Rensk av fjell og arbeid for øvrig i brattheng, som i dette tilfellet, har en stor ulykkesrisiko og stiller derfor store krav til sikkerhet og planlegging av det

-4- 07-011097ASI-BORG/03 spesifikke arbeidsoppdrag. Sentralt i vurdering av innkomne tilbud har således i særdeleshet vært hms og sikkerhet ved gjennomføring av arbeidsoppdraget. Dette er i samsvar med gjeldende kriterier for valg av tilbud som var fremsatt. jf. konkurransegrunnlaget kapittel D1 punkt 12 og sak 10 i referat fra tilbudsbefaringen.

En gjennomgang av deres tilbud viser en manglende dokumentasjon på hms. Det er ikke fremlagt en utarbeidet gjennomtenkt risikovurdering med ”sikker – jobb- analyse” som klart viser hvordan entreprenøren har tenkt gjennomføring av arbeidsoppdraget i bratthenget.

Deres tilbud var således ikke i samsvar med gjeldende krav til kriterier for valg av tilbud og tilbudet avvises med hjemmel i § 15-10 punkt 2 a.) jf. Forskrift om offentlig anskaffelser.

AST protesterte mot avvisningen i telefaks av 29. september 2005:

Vi har ikke oppfattet at en detaljert ”sikker jobb analyse” måtte innleveres ved tilbudsinnlevering. I stedet ble det vist til flere tilsvarende prosjekter med tilsvarende og høyere vanskelighetsgrad, deriblant sikring av bergknaus i Hammerfest for Hammerfest kommune.

Sikker jobb analyse og detaljert planlegging av arbeidene er en naturlig del av oppstarten av prosjektet.

HMS har vært meget høyt prioritert i alle prosjektene pga prosjektenes vanskelighetsgrad. Dette kunne Statens Vegvesen ha kunne fått bekreftet via referansene.

Det har vært ytterligere korrespondanse mellom AST og Vegvesenet i forbindelse med klagen høsten 2005, men Vegvesenet har fastholdt vedtaket om å avvise tilbudet fra AST.

Utførelsen av arbeidene ble forsinket på grunn av klagen i saken, og at Betongrenovering startet først opp arbeidene våren 2006. Som nevnt var kostnadsrammene til 1 700 000 kroner. Det er opplyst at det ved utførelsen ble besluttet å ikke montere det planlagte fangnettet, og at man i stedet kun utførte fjellrensk.

Stevning ble tatt ut 12. desember 2005.

Oslo tingrett avsa 12. november 2006 dom med slik domsslutning:

1. Staten v/Samferdselsdepartementet betaler til AST Entreprenør AS 765.000 – syv hundre og sekstifem tusen – kroner, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betalinger skjer.

2. Staten v/Samferdselsdepartementet betaler til AST Entreprenør AS saksomkostninger med 165.047 – ett hundre og sekstifem tusen og førtisyv – kroner, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betalinger skjer.

-5- 07-011097ASI-BORG/03 For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Ankeforhandling ble avholdt i Borgarting lagmannsretts hus 2. - 3. oktober 2007. For staten møtte prosjektleder Haile Hansen som avga vitneforklaring. For AST Entrepenør AS møtte styreleder Ørjan Johansen og daglig leder Oddmund Sletten. Alle avga forklaring. Det ble for øvrig avhørt ett vitne. Om bevisføringen vises ut over dette til rettsboken.

Den ankende part, staten ved Samferdselsdepartementet, har i hovedtrekk anført:

Saken gjelder eventuelt erstatningsansvar for staten for enten positiv eller negativ kontraktsinteresse.

En del feil AST har påberopt, får ikke betydning for kravet om erstatning for positiv kontraktsinteresse, men for kravet om erstatning knyttet til den negative kontraktsinteressen. Betydningen av nevnte påberopte feil vil derfor bli kommentert i tilknytning til dette grunnlaget.

Når det gjelder kravet om erstatning for den positive kontraktsinteressen, har staten for det første anført at det ikke foreligger feil knyttet til anskaffelsesprosessen.

Kravet om sikker jobbanalyse ligger innenfor de tildelingskriterier som kan oppstilles i medhold av anskaffelsesregelverket. Tildelingskriteriet ble oppstilt for å sikre at sikkerheten ved et risikobetont rassikringsoppdrag ble tilstrekkelig ivaretatt fra første stund. Kriteriet er egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud, og ligger dermed innenfor de krav anskaffelsesregelverket oppstiller. Tildelingskriteriet er videre tilstrekkelig klart. En eventuell uklarhet på dette punkt kan imidlertid under enhver omstendighet ikke gi grunnlag for erstatningsansvar for positiv kontraktsinteresse, da det er på det rene at unnlatelsen fra AST av å innlevere sikker jobbanalyse ikke var forårsaket av en slik eventuell uklarhet.

AST fremla ikke dokumentasjon som tilfredsstilte de krav til sikker jobbanalyse som fremgikk av de oppstilte tildelingskriterier. Vegvesenet hadde heller ikke akseptert at slik dokumentasjon kunne utelates. Det var riktignok avtalt at AST kunne unnlate å sende inn generelle opplysninger om firmaet som allerede var sendt inn i forbindelse med tilbud på arbeider ved Sarnes tunnel, slik som skatteattest og HMS egenerklæring. Noe tilsvarende var imidlertid ikke avtalt for fremleggelse av en sikker jobbanalyse. Hovedhensikten med et slikt krav er at de sikkerhetsmessige forholdene ved prosjektet skal vurderes konkret. Det etterspurte dokumentet var således et oppdragsspesifikt dokument, som ikke lot seg erstatte av tilsvarende analyse fra et annet prosjekt. Det har derfor formodningen mot seg at byggeleder skulle ha godtatt en analyse fra et annet prosjekt, slik motparten har anført.

-6- 07-011097ASI-BORG/03 Heller ikke for øvrig foreligger feil som kan medføre erstatningsansvar.

Vegvesenet hadde plikt til å avvise tilbudet fra AST, jf forskriften § 15-10 første ledd bokstav d fordi tilbudet som ble inngitt i en åpen anbudskonkurransen var ufullstendig. Dette fremgår også av forskriften § 15-2 at kontrakt skal tildeles på grunnlag av kriterier fastlagt etter § 17-2 om kriterier for valg av tilbud. Det er et grunnleggende krav at oppdragsgiver skal sørge for at det ikke skjer en forskjellsbehandling mellom tilbydere, jf loven § 5.

Den som fremsetter et tilbud har selv risikoen for utformingen av tilbudet. Regelverket åpner ikke for at supplerende dokumentasjon kan innhentes. Vegvesenet har videre opptrådt i samsvar med god forretningsskikk og kravet til konkurranse. Det foreligger heller ikke øvrige feil fra statens side som kan medføre erstatningsansvar.

Det fremgår også av forskriften § 16-1 at det gjelder et forhandlingsforbud ved anbudskonkurranser og at det ved åpen anbudskonkurransen ikke er tillatt å endre tilbudene. AST unnlot å vedlegge tilbudet vurdering av sikker jobbanalyse. Hvis Vegvesenet hadde gitt AST anledning til å ettersende denne, ville det vært en endring og ikke en avklaring av tilbudet. Den adgang det er til å foreta avklaringer av tilbud jf forskriften § 16-1 annet ledd, var følgelig ikke aktuell i saken. Vegvesenet hadde derfor plikt til å avvise tilbudet fra AST.

Under enhver omstendighet hadde Vegvesenet rett til å avvise tilbudet jf forskriften § 15-10 annet ledd bokstav a.

Vegvesenet har således opptrådt i samsvar med gjeldende regelverk. Avvisningsbeslutningen var dermed korrekt, og staten må alene på dette grunnlag frifinnes.

En eventuell feil fra statens side er under enhver omstendighet ikke vesentlig. Nødvendig ansvarsgrunnlag foreligger heller ikke av den grunn.

Hvis retten likevel skulle komme til at feil foreligger, må staten uansett frifinnes idet nødvendig årsakssammenheng ikke er tilstede. Tildeling av kontrakten skulle i henhold til konkurransegrunnlaget skje på grunnlag av "det økonomisk mest fordelaktige tilbud". Dette tildelingskriteriet åpner for en samlet vurdering, hvor flere forhold enn pris er sentrale, jf forskrift om offentlige anskaffelser § 10-2. Betongrenovering ville også på bakgrunn av en slik samlet vurdering kommet bedre ut enn AST. En eventuell feil har således ikke hatt noen innvirkning på utfallet av konkurransen, slik at kravet om erstatning for positiv kontraktsinteresse heller ikke på dette grunnlag kan føre frem.

Det foreligger etter statens syn heller ingen feil knyttet til anskaffelsesprosessen som kan gi

-7- 07-011097ASI-BORG/03 grunnlag for erstatning for negativ kontraktsinteresse. Det var ingen feil at AST ikke ble registrert som tilbyder før anbudsfristens utløp. Det var heller ingen feil at AST ikke fikk oversendt referat fra anbudsbefaringen, jf. forskriften § 12-3. Det samme gjelder det forhold at Betongrenovering tidligere hadde deltatt på en befaring i området. Befaringen ble foretatt i 2003 og gjaldt andre forhold og andre steder enn det den aktuelle anbudskonkurransen gjelder. Det foreligger følgelig ingen feil knyttet til anskaffelsesprosessen. Kravet om erstatning for negativ kontraktsinteresse må avslås allerede på dette grunnlag.

Det er under enhver omstendighet ikke påvist at en eventuell feil ville avholdt AST fra å delta i konkurransen. Staten må følgelig også på dette grunnlag frifinnes.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Staten ved Samferdselsdepartementet frifinnes.

2. Staten ved Samferdselsdepartementet tilkjennes sakens omkostninger med tillegg av rente etter lov om renter ved forsinket betaling fra forfall og til betaling skjer.

Ankemotparten, AST Entreprenør AS, har i hovedtrekk anført:

Staten har opptrådt erstatningsbetingende i forbindelse med gjennomføring av anbudskonkurranse for rassikring av Rødbergan-rv 890. Staten har begått vesentlige feil ved gjennomføringen av anbudskonkurransen, og det er klar sannsynlighetsovervekt for at AST ville blitt tildelt kontrakt om slike feil ikke hadde blitt begått. Staten er på denne bakgrunn erstatningsansvarlig etter lov om anskaffelser § 10. Prinsipalt anføres vilkårene for positiv kontraktsinteresse å være oppfylt, jf Rt 2001 side 1062. Subsidiært anføres staten å være ansvarlig for den negative kontraktsinteresse.

Følgende feil er påberopt:

Staten har i strid anskaffelsesforskriftens § 15-10

(1) litra b) og d) unnlatt å avvise Betongrenoverings anbud. Anbudet oppfylte ikke kravene i anbudsgrunnlagets til utføringsmåte og pris for tillegg av rensk som rundsum . Den kontrakt som ble inngått innebar kontrahering av en annen leveranse enn det som var gjenstand for anbudskonkurransen.

Staten har i strid med anskaffelseslovens § 5 jf anskaffelsesforskriften § 3-1 unnlatt å registrere AST som deltager i anbudskonkurransen. Staten har videre i strid med anskaffelsesforskriften § 12-3 jf § 12-4 unnlatt å oversende referat fra anbudsbefaring til AST forut for anbudsfristens utløp. Kravet til likebehandling i lovens § 5 er også brutt ved

-8- 07-011097ASI-BORG/03 at Betongrenovering, som var en konkurrerende tilbyder, ble brukt i utredningsarbeidet forut for anbudskonkurransen slik at Betongrenovering fikk tilgang til informasjon øvrige tilbydere ikke fikk tilgang til.

Staten har feilaktig avvist tilbudet fra AST under henvisning at dette ikke oppfylte konkurransegrunnlagets krav til sikker jobbanalyse. Kravet var som følge av sitt innhold og utforming ikke egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud. Heller ikke anskaffelsesregelverkets krav til klarhet var oppfylt. Følgelig kunne kravet ikke lovlig vektlegges ved tildeling av kontrakt. Vegvesenet hadde også akseptert at AST kunne henvise til sikker jobbanalyse fra annen anbudskonkurranse. Vegvesenet hadde heller ikke oppfylt kravet til god forretningsskikk og likebehandling etter anskaffelsesloven § 5 og hadde ikke foretatt nødvendige avklaringer med AST når det gjaldt innsendelse av den manglende sikker jobbanalysen.

Angitte feil anføres å måtte anses som vesentlige både hver for seg og vurdert samlet. Det foreligger også tilstrekkelig klar årsakssammenheng mellom de erstatningsbetingende handlinger og det økonomiske tap. Dette vil gjelde selv om retten ikke skulle gi den AST medhold på ett eller flere av de ovenfor anførte punkter.

For så vidt gjelder utmålingen av det økonomiske tap, til tres i det alt vesentlige tingrettens begrunnelse, og det erstatningsnivå som der er lagt til grunn.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Tingrettens dom stadfestes. 2. Anlegg og Sikringsteknikk AS tilkjennes omkostninger for lagmannsretten med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

Lagmannsretten bemerker:

Saken gjelder spørsmål om staten er erstatningspliktig overfor AST i forbindelse med anbudskonkurranse jf lov om offentlige anskaffelser av 16. juni 1999 nr 69 § 10 jf forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 nr 616. AST har prinsipalt krevd erstatning for positiv kontraktsinteresse, subsidiært for negativ kontraktsinteresse. Tilbudet fra AST ble avvist under henvisning til forskriften § 8-10 annet ledd bokstav a og § 15-10 annet ledd bokstav a hvor det fremgår at et tilbud ”kan” avvises hvis det ikke inneholder ”alle de opplysninger, oppgaver, prøver mv. som er forlangt”.

Lagmannsretten vil først ta stilling til om det er grunnlag for å tilkjenne erstatning for positiv kontraktsinteresse. For at det skal være grunnlag for å tilkjenne erstatning i

-9- 07-011097ASI-BORG/03 anbudsforhold på dette grunnlaget, må oppdragsgiver ha begått en feil i forbindelse med anbudsprosessen. Feilen må kunne karakteriseres som vesentlig, og saksøker må med kvalifisert sannsynlighetsovervekt godtgjøre at han ville ha blitt tildelt kontrakten dersom feilen ikke hadde blitt begått, jf blant annet avgjørelse inntatt i Rt 2001 side 1062.

Lagmannsretten vil først ta stilling til spørsmålet om avvisningen av tilbudet fra AST var rettmessig. Spørsmålet er om tilbudet var ”ufullstendig” fordi sikker jobbanalyse ikke var vedlagt.

Oppdraget gjaldt sikring mot steinras i fjellet Rødbergan over en strekning på 80 meter. Området er en del av et fjellmassiv som ligger i Austertana. Fjellområdet grenser mot riksvei 890 ved Tana bro. Riksveien ligger mellom foten av fjellet og Tanaelven. Det er opplyst at fjellsiden på det aktuelle stedet er nær loddrett, og at det dels er overheng av fjell på stedet. Bakgrunnen for at sikringen skulle utføres var at det hadde vært en rekke steinsprang i området. I rapport utarbeidet av Vegvesenet i 1996 ble området karakterisert som det antatt farligste steinsprangområdet i Finnmark. Formålet var med andre ord å øke sikkerheten for forbipasserende trafikk. I utgangspunktet ble det planlagt å montere et 80 meter langt fangnett for stein. Fangnettet skulle settes opp cirka 30 meter over bakkenivå. Fjellet på stedet var cirka 150 meter høyt slik at det var 120 meter fjell over stedet der nettet skulle monteres dels med overheng av fjell. Lagmannsretten legger til grunn at utførelse av arbeidet medførte stor risiko.

AST hadde kort tid i forveien inngitt et tilbud om oppføring av snøskjerm og skredsikring ved Sarnes tunnel. Konkurransegrunnlagene for begge prosjekter var bygd opp på samme måte, med kvalifikasjonskrav, tildelingskriterier og krav om vedlegg (herunder ”sikker jobb analyse”). Selve arbeidet var imidlertid forskjellig idet arbeidet ved Sarnes tunnel bestod av bygging av to snøskjermer på henholdsvis 35 og 22 meter. Det skulle også monteres en 25 meter forbygning. Området som skulle sikres lå i tilknytning til inngangen på tunnelen og i en skråning som var gressbevokst i sommerhalvåret. Lagmannsretten legger til grunn at faren for skader i forbindelse med arbeidet lå vesentlig annerledes an i den saken enn i denne saken som lagmannsretten nå har til behandling.

For rassikringsarbeidene i Rødbergan viser lagmannsretten til at det ble utlyst en åpen anbudskonkurranse. Det fremgikk direkte av konkurransegrunnlaget side D1 punkt 12 at HMS plan, som sitert innledningsvis, stilte krav om at sikker jobbanalyse skulle (”skal”) vedlegges tilbudet. Lagmannsretten finner at kravet har kommet klart frem i konkurransegrunnlaget. Kravet var også av betydning for valg av tilbyder fordi Vegvesenet på et tidlig tidspunkt skal kunne se at sikkerhetshensyn var tilstrekkelig ivaretatt i de ulike tilbudene. Når sikker jobbanalyse ikke var vedlagt tilbudet, legger lagmannsretten til grunn at tilbudet fra AST var ufullstendig.

Det følger av forskriften § 16-1 første ledd at tilbyder ikke kan endre tilbudet ved åpen anbudskonkurranse. Det er imidlertid adgang til å foreta visse avklaringer, jf § 16-1 annet ledd. At sikker jobbanalyse ikke var vedlagt, representerer etter lagmannsrettens syn en

- 10 - 07-011097ASI-BORG/03 mangel og ikke en uklarhet ved tilbudet.

AST har anført at det ble ansett tilstrekkelig å henvise til analysen fra Sarnes tunnel, idet denne påviste at selskapet hadde erfaring med utarbeidelse av slik analyse. Etter selskapets syn var det tilstrekkelig at slik analyse var utarbeidet før arbeidet startet opp. Selskapet har også anført at dette var i overensstemmelse med hva som var muntlig avtalt med Hansen.

Det følger direkte av ordlyden i konkurransegrunnlaget at det skulle vedlegges sikker jobbanalyse. Lagmannsretten viser dessuten til at dokument for sikker jobbanalyse var vedlagt tilbudet fra AST vedrørende arbeid på Sarnes tunnel. AST var følgelig kjent med Vegvesenets tidligere krav om dette. Under henvisning til det som er sagt ovenfor, legger lagmannsretten til grunn at arbeidet som skulle utføres i Rødbergan var et prosjekt med helt andre og mer krevende risikofaktorer enn ved Sarnes. Det har formodningen mot seg at Vegvesenet under disse omstendigheter skulle gi avkall på fremleggelse av en slik analyse til etter at tilbudene var vurdert. Hansen har forklart at han samtykket i at AST ikke trengte å sende inn dokumenter som gjaldt firmakvalifisering og som ville være identiske for begge tilbud. Han har imidlertid bestemt avvist at han har gitt tilsagn om at fremleggelse av dokument for sikker jobbanalyse kunne vente, under henvisning til at slike sikkerhetsanalyser er prosjektspesifikke og ikke av generell art. På bakgrunn av teksten i konkurransegrunnlaget og den klare risiko for personskader arbeidet medførte, finner lagmannsretten at det har formodningen mot seg at Hansen har gitt tilsagn som anført av AST. AST hadde lang erfaring gjennom drift i mange år, jf også det som er lagt til grunn ovenfor vedrørende tilbudet på arbeid ved Sarnes tunnel. Hvis AST har misforstått det som er sagt eller uriktig har antatt at selskapet kunne vente med å fremlegge dokumentet, må selskapet selv bære risikoen for dette, jf blant annet Marianne H. Dragsten med flere, Offentlige anskaffelser, kommentarutgave, bind II side 1584.

Når det gjelder kriterier for valg av tilbud, viser lagmannsretten til forskriften § 17-2. Det fremgår av bestemmelsen at oppdragsgiver har et vidt innkjøpsfaglig skjønn når det gjelder hvilke kriterier som kan oppstilles for tildeling av oppdrag. Kriteriet sikker jobbanalyse anses å ligge innenfor ordlyden av de kriterier som kan oppstilles, jf annet ledd. Kriteriet anses også å ligger innenfor rammene av oppdragsgivers skjønn. Lagmannsretten finner også at kriteriet sikker jobbanalyse er lovlig, saklig og en naturlig konsekvens av det arbeid som skulle utføres. Lagmannsretten finner videre at kriteriet er i samsvar med kriterier som kan oppstilles, jf forskriften § 17-2 første og annet ledd, og som nevnt ovenfor fremgår kriteriet også klart av ordlyden i konkurransegrunnlaget.

På denne bakgrunn finner lagmannsretten at Vegvesenet hadde rett og plikt til å avvise tilbudet. Avvisningen var derfor rettmessig. Lagmannsretten trenger etter dette ikke ta stilling til det som for øvrig er anført fra AST i tilknytning til kravet om erstatning for den positive kontraktsinteresse.

AST har subsidiært krevd erstatning for den negative kontraktsinteresse. For at vilkårene for erstatning på dette grunnlag skal foreligge, må det foreligge en feil knyttet til

- 11 - 07-011097ASI-BORG/03 anbudsprosessen. AST må videre sannsynliggjøre at en eventuell feil ville medført at tilbud ikke ville blitt inngitt. Det må med andre ord sannsynliggjøres at AST ikke ville inngitt tilbudet hvis selskapet hadde visst at Vegvesenet ville begå den eventuelle feilen.

Det følger av forskriften § 12-3 at referat fra befaringen skal oversendes alle som har mottatt anbudsgrunnlaget. Da befaringen ble avholdt, hadde AST som nevnt innledningsvis bare mottatt side A1 i konkurransegrunnlaget. Hansen har forklart at når det ikke møtte representanter fra selskapet og det heller ikke ble tatt kontakt med forklaring om hvorfor de ikke møtte, antok han at det likevel ikke var aktuelt for AST å levere inn tilbud på arbeidet. Da referatet ble sendt ut, var AST ikke registrert som mottaker av konkurransegrunnlaget og mottok følgelig heller ikke referat fra befaringen. Etter omstendighetene kan lagmannsretten ikke se at dette representerer noen feil i saksbehandlingen fra Vegvesenets side.

AST har videre anført at det forhold at Betongrenovering hadde deltatt på en helikopterbefaring i 2003 i Rødbergan, innebar et ulovlig konkurransefortrinn for selskapet. Det er opplyst og lagmannsretten legger til grunn at det området som ble befart i 2003, var en annen del av Rødbergan enn det denne saken gjelder. Lagmannsretten kan ikke se at det er holdepunkter for at dette innebærer noen feil i saksbehandlingen fra Vegvesenets side.

Videre har AST påberopt at tilbudet fra Betongrenovering skulle vært avvist. Lagmannsretten finner det unødvendig å ta stilling til dette. Hvis det var en feil i tilbudet fra Betongrenovering, ville det uansett ikke medført at AST ikke ville inngitt tilbud.

Etter dette har lagmannsretten kommet til at Vegvesenet ikke har begått noen feil som kan gi grunnlag for erstatning for negativ kontraktsinteresse. Lagmannsretten trenger derfor ikke vurdere det som for øvrig er anført fra AST i tilknytning til dette grunnlaget for kravet.

Statens anke har ført frem. AST har tapt saken fullstendig. Saksomkostningsspørsmålet avgjøres etter tvistemålsloven § 180 annet ledd jf § 172 første ledd. Lagmannsretten finner at AST i samsvar med hovedregelen må pålegges å erstatte statens omkostninger for begge instanser. Det er ikke grunnlag for å gjøre unntak etter § 172 annet ledd.

Advokat Haug har fremlagt omkostningsoppgave datert 4. oktober 2007 hvor også omkostningene for tingretten er oppgitt. Samlede omkostningene er angitt til 118 700 kroner, hvorav 60 000 kroner gjelder salær for tingretten, 56 000 kroner gjelder salær for lagmannsretten og 2 700 kroner gjelder omkostninger til kopiering av utdrag mv. I tillegg kommer ankegebyret for lagmannsretten med 23 220 kroner, til sammen 141 920 kroner. Det er ikke fremsatt innsigelser til oppgaven som legges til grunn.

Dommen er enstemmig.

- 12 - 07-011097ASI-BORG/03 Domsslutning:

1. Staten ved Samferdselsdepartementet frifinnes. 2. AST Entreprenør AS betaler saksomkostninger for tingrett og lagmannsrett med til sammen 141 920 – etthundreoførtientusentnihundreogtjue – kroner innen to uker fra forkynnelse av dommen, med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra forfall til betaling skjer.

Inger Wiig Ragnar Eldøy Ola R. Melheim

Bekreftes for førstelagmannen:

- 13 - 07-011097ASI-BORG/03