Hele dommen
BORGARTING LAGMANNSRETT
Avsagt: 28.04.2008
Saksnr.: 07-004676ASI-BORG/03
Dommere: Lagdommer Jørgen F. Brunsvig Kst lagdommer Hanne Signe Nymoen Ekstraordinær lagdommer Anita H. Lund
Ankende part Trafikk & Anlegg AS Advokat Brynjulf Næss
Ankemotpart Samferdselsdepartementet Advokat Goud Helge Homme Fjellheim
Ikke begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse
Saken gjelder krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse fra en anbyder som mener seg forbigått i en anbudskonkurranse.
Statens vegvesen Region Sør (Statens vegvesen) kunngjorde 3. november 2003 en åpen anbudskonkurranse vedrørende funksjonskontrakt for drift og vedlikehold av E-18 og tilknyttede veier i Telemark (kontrakt 0804). Fristen for å levere tilbud var 9. februar 2004. Konkurransegrunnlaget opplyste om at det ble konkurrert om å levere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på følgende tildelingskriterier:
- pris og prisfordeling
- kvalitet
- leveringstid
- konsekvenser for framtidige drifts- og vedlikeholdskostnader
- estetiske og funksjonsmessige egenskaper
- tilbyders planer er grunnlag for byggherrens vurdering av om tilbyder har den nødvendige forståelse for kontraktens innhold og kompetanse for gjennomføring iht. kontaktens krav
- tilbyders planer for gjennomføring av kontraktsarbeidet vurderes også med tanke på Vegvesenets mål: Trafikksikkerhet, framkommelighet, service og miljø.
Parallelt med konkurransen om kontrakt 0804 arrangerte Statens vegvesen en tilsvarende anbudskonkurranse for drift og vedlikehold av E-18 i Vestfold syd, kontrakt 0702. Også i denne konkurransen ble det konkurrert om å levere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Frist for å levere tilbud i denne konkurransen var også 9. februar 2004.
Fem leverandører leverte inn tilbud i konkurransen om kontrakt 0804. En av disse var ankende part, Trafikk & Anlegg AS (Trafikk & Anlegg). NCC Roads AS (NCC) leverte tilbud i begge konkurransene, i konkurransen om kontrakt 0702 i arbeidsfellesskap med Carl Fon AS.
Tilbudssummene fra Trafikk & Anlegg og NCC i kontrakt 0804 var henholdsvis kroner 71 907 525 og kroner 72 788 289. Det fremgår av protokollen fra tilbudsåpningen at Trafikk & Anlegg hadde den laveste tilbudsprisen. Deretter fulgte NCC med det nest laveste tilbudet.
I tilbudsbrevet til 0804-konkurransen hadde NCC inntatt følgende opplysning:
Dersom både 0804 E18-kontrakten og kontrakt 0702 Vestfold syd tildeles NCC vil vi innrømme 5 % rabatt på kontraktssummen til 0804 E-18-kontrakten
Tilbudet om kontrakt 0702 inneholdt ingen tilsvarende rabattbestemmelse.
I brev av 16. februar 2004 gjorde Statens vegvesen de øvrige tilbyderne i konkurransen 0804 oppmerksomme på rabatten i tilbudet fra NCC.
I konkurransen om kontrakt 0702 hadde tilbudet fra arbeidsfellesskapet NCC lavest pris. Statens vegvesen innstilte 25. februar 2004 på at NCC ble tildelt denne kontrakten. Innstillingen ble tatt til følge, og endelig beslutning om å tildele NCC kontrakt 0702 ble truffet 8. mars 2004.
Tilbudene i konkurransen om kontrakt 0804 ble evaluert etter at det var besluttet å tildele NCC kontrakt 0702. I vurderingen av tilbudet fra NCC ble deretter rabatten på 5 % trukket fra den tilbudte prisen, noe som medførte at NCC oppnådde laveste pris
I brev 23. mars 2004 informerte Statens vegvesen tilbyderne for 0804 at en hadde bestemt seg for å tildele kontrakten til NCC. I brevet het det følgende om tilbudsevalueringen:
Tilbudet er vurdert opp mot de angitte tildelingskriterier i konkurransen. Vi har besluttet å tildele kontrakten til NCC Roads as. Den valgte tilbyder har det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.
Tilbudssummen til NCC Roads er korrigert til kr 68.597.409 idet en har hensyntatt tilbudet om rabatt, jf vårt brev av 16. februar 2004 til samtlige tilbydere i konkurransen.
Av innstillingen 16. mars 2004 fra en saksbehandler i Statens vegvesen til anskaffelsesnemnda fremgår det at en var i tvil om det var adgang til å ta hensyn til rabattilbudet fra NCC ved vurderingen av hvilket tilbud som var økonomisk mest fordelaktig. Fra notatet som var vedlagt innstillingen hitsettes:
I tilbudsbrevet fra tilbyder 3 – NCC Roads as heter det følgende:
Dersom både 0804 E18-kontrakten og kontrakt 0702 Vestfold syd tildeles NCC vil vi innrømme 5 % rabatt på kontraktssummen til 0804 E-18-kontrakten.
Det er diskutert om hvorvidt rabatten kan anvendes i forbindelse med denne tildelingen.
1. Saken reiser spørsmål om det er adgang til å legge vekt på rabatter i anbudskonkurranser når det verken i tildelingskriteriene eller på annet sted i konkurransegrunnlaget er invitert til slike rabattilbud.
Dette spørsmålet har vært gjenstand for en inngående rettslig drøftelse fra Juridisk seksjon i Vegdirektoratet, jf notat datert 9. mars 2004… Konklusjonen i dette notatet er at spørsmålet er uavklart etter gjeldende rett, men at det finnes juridisk litteratur som legger til grunn at rabatter i anbudskonkurranser er lovlige utspill. Videre heter det at ”de tilgjengelige kilder trekker -etter vår mening- i retning av at det er tillatt å benytte seg av rabatter i forbindelse med anbudskonkurranser på nærmere bestemte vilkår.”
Vi deler oppfatningen av at spørsmålet er rettslig uavklart. Med bakgrunn i den grundige drøftelse som er gjort i notatet, samt den konklusjon som her er truffet, bør en ved regionens avgjørelse av saken legge til grunn at rabattilbud av denne art er lovlige innspill i konkurransen. Direktoratet har i forbindelse med vår behandling av denne konkrete saken, bekreftet at dette skal legges til grunn.
Dernest drøftet notatet om rabattilbudet tilfredsstilte klarhetskravet, og Statens vegvesen konkluderte med at rabatten gjorde det.
Ved brev 29. mars 2004 påklaget Trafikk & Anlegg avgjørelsen om å tildele 0804 Telemark til NCC. Trafikk & Anlegg anførte at staten i realiteten hadde foretatt en samlet prisvurdering for 0804 og 0702 som det ikke var adgang til. Statens vegvesen fastholdt på sin side beslutningen om å tildele NCC kontrakten.
15. april 2004 innga Trafikk & Anlegg begjæring om midlertidig forføyning for å få stanset anbudsprosessen før endelig kontraktsinngåelse mellom Statens vegvesen og NCC. Oslo bygfogdembete besluttet den 19. april 2004 å ikke ta begjæringen til følge.
Statens vegvesen aksepterte å utsette kontraktsinngåelsen til 24. mai 2004. Trafikk & Anlegg innga deretter 27. april 2004 en ny begjæring til byfogden. Etter å ha avholdt muntlige forhandlinger, fastholdt byfogembetet sin avgjørelse. Statens vegvesen inngikk deretter kontrakt med NCC.
Trafikk & Anlegg brakte etter dette saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser
(KOFA).
KOFAs avgjørelse forelå 22. november 2004, og konklusjonen var at Statens vegvesen ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Fra avgjørelsen hitsettes:
Det følger av forskrift om offentlige anskaffelser § 10-2
(2) at alle tildelingskriteriene som vil bli lagt til grunn, skal oppgis enten i konkurransegrunnlaget eller i kunngjøringen. Tildelingskriteriene skal være formulert slik at det er mulig for alle rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører å tolke tildelingskriteriene på samme måte, jf EF-domstolens dom C- 19/00 (SIAC Construction). Klagenemnda har i flere tidligere saker lagt dette kravet om klarhet til grunn.
Tildelingskriteriert ”pris og prisfordeling” kan åpne for tilbud om rabatter. Dette kan være situasjonen der det er adgang til å gi pris på enkeltytelsen innen én og samme anbudskonkurranse. I dette tilfellet er det utlyst to adskilte oppdrag med samme tilbudsfrist, men uten at rekkefølgen i saksgangen er angitt. Hvorvidt rabatten blir aktuell, vil dermed bero på innklagedes valg av prosedyre for rekkefølgen. Innklagedes valg på dette punkt er åpenbart motivert av ønsket om å nyttiggjøre seg NCC’s rabatt. Dette kan i seg selv ikke utgjøre brudd på regelverket. Hadde én eller
flere av de konkurrerende tilbydere også tilbudt rabatt, ville den koordinerte vurdering og opplegg for saksbehandling fortsatt gått ut på å finne frem til det totalt mest fordelaktige tilbud. Klagenemnda understreker at prisvurderingen i dette tilfelle skjedde innenfor den tidsramme som ville være normal for de to oppdragene sett både enkeltvis og under ett, videre at valg av leverandør skjedde ut fra en ren prissammenligning av tilbudene.
Klager har anført at kravet til forutberegnelighet, lov om offentlige anskaffelser § 5 tredje ledd, er til hinder for innklagedes vektlegging av NCC’s rabatt siden de øvrige tilbydere ikke har hatt oppfordring til å utforme sine tilbud i samsvar med en samlet vurdering. Spørsmålet er da om det ved oppdelingen av oppdraget og ved kunngjøring og utforming av konkurransegrunnlaget for de to kontraktene var rimelig klart at innklagede også kunne komme til å vurdere kobling av rabatter. Klagenemnda peker på at utformning av pristilbud på vilkår er et anliggende for tilbyderne enkeltvis. Vilkår som umuliggjør sammenligning av tilbudene skal avvises etter forskriftens § 8-10, men avvisningshjemmelen kan ikke brukes dersom en tilbyder knytter klare og presise forutsetninger til sitt tilbud slik som her. Å vektlegge rabattilbud er derfor ikke i strid med likhetsprinsippet.
Slik saken ligger an, og i betraktning av at konkurransen i dette tilfellet utelukkende ble avgjort ved sammenligning av priser, kan klagenemnda heller ikke se at innklagede ved å nyttiggjøre seg NCC’s rabattilbud har opptrådt i strid med konkurransegrunnlaget – eller at fremgangsmåten bryter med forutberegnelighetsprinsippet. At markedet vil tilby ”kvantumsrabatt” ved flere oppdrag er i seg selv ikke uvanlig eller ekstraordinært. Etter dette foreligger det ikke brudd på regelverket.
Den 24. mai 2005 tok Trafikk & Anlegg ut stevning ved Oslo tingrett mot Staten ved Samferdselsdepartementet med krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen.
Oslo tingrett avsa 16. oktober 2006 dom med slik domsslutning:
- Staten ved Samferdselsdepartementet frifinnes.
- Trafikk & Anlegg AS tilpliktes å betale Staten ved Samferdselsdepartementets omkostninger med kroner 35 536 –trettifemtusenfemhundreogtrettiseks- innen 2 – to- uker fra forkynnelse av denne dom. Etter forfall påløper det i tillegg renter etter forsinkelsesrenteloven § 3, første ledd, første punktum.
Tingrettens avgjørelse bygget på at Statens vegvesen hadde begått en saksbehandlingsfeil i anbudskonkurransen for kontrakt 0804, men at feilen ikke var vesentlig, og at det derfor ikke var grunnlag for å tilkjenne Trafikk & Anlegg den positive kontraktsinteressen.
Trafikk & Anlegg har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling ble holdt 16. og 17. april 2008 i Borgarting lagmannsretts hus. Trafikk & Anlegg var representert ved sin prosessfullmektig, advokat Brynjulf Næss. I tillegg møtte tidligere daglig leder Nils Brødsjø i henhold til innlevert fullmakt. Brødsjø forklarte seg for lagmannsretten. Staten møtte ved sin prosessfullmektig, advokat Goud Helge Homme Fjellheim. I tillegg fulgte seniorrådgiver i Veidirektoratet, Jørgen Aardalsbakke, forhandlingene, og avga vitneforklaring. Det avhørt ytterligere ett vitne. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.
Den ankende part, Trafikk & Anlegg AS, har i hovedtrekk anført: Statens vegvesen Region Sør brøt regelverket for offentlige anskaffelser da det tildelte funksjonkontrakten for området 0804 til NCC. Feilen bestod i at det ikke var adgang til å ta hensyn til den rabatten som NCC tilbød under forutsetning av at selskapet ble tildelt funksjonskontrakten også for området 0702.
Anskaffelsesregelverket forutsetter at hver enkelt anbudskonkurranse avgjøres for seg, og at det kun tas hensyn til de på forhånd oppgitte tildelingskriteriene. I denne saken hadde Statens vegvesen kunngjort to separate anbudskonkurranser, én for området 0702, og én for området 0804, og det fremgikk verken av kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget at det var adgang til å inngi felles tilbud. Det er ved vurderingen av tilbudene fra NCC foretatt en ulovlig sammenblanding av to separate anbudskonkurranser. Det avgjørende ved vurderingen er resultatet, som innebærer at det er gitt en felles pris for de to oppdragene.
Tildelingen av kontrakten til NCC for området 0804 innebar også et brudd på prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling, jf lov om offentlige anskaffelser § 5. Tildelingen av kontrakten til NCC innebærer en særfordel for NCC som ikke var forutberegnelig for de andre tilbyderne. Dersom Statens vegvesen skulle kunne ta hensyn til et rabattilbud knyttet til resultatet i en annen anbudskonkurranse, skulle dette vært presisert i konkurransegrunlaget.
Hadde konkurransene blitt avgjort uten å ta hensyn til rabatten NCC Roads AS tilbød, er det ubestridt at kontrakten for området 0804 skulle vært tildelt Trafikk & Anlegg, slik at nødvendig årsakssammenheng foreligger.
Den feilen som ble gjort er vesentlig, og Trafikk & Anlegg har derfor krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen, jf Nucleus-dommen.
Det er nedlagt slik påstand:
1. Staten v/Samferdselsdepartementet dømmes til å betale erstatning til Trafikk & Anlegg AS v/styrets leder fastsatt etter rettens skjønn, oppad begrenset til kroner
8.700.000,- eks. mva., med tillegg av forsinkelsesrenter fra en måned etter stevningens dato.
2. Trafikk & Anlegg AS v/styrets leder tilkjennes sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten, med tillegg av lovens rente fra forfall til betaling finner sted.
Ankemotparten, Samferdselsdepartementet, har i hovedtrekk anført:
Det var ikke et brudd på regelverket for offentlige anskaffelser å ta hensyn til rabatten som var tilbudt av NCC Roads AS. Et av kriteriene for kontraktstildelingen var ”pris”, og det er full adgang til å ta hensyn til rabatter og andre betingede pristilbud under dette tildelingskriteriet, med mindre noe annet er særskilt fastsatt i konkurransegrunnlaget. Den rabattbetingelsen som var tilbudt fra NCC var tilstrekkelig klar, det var klart hva pristilbudet ble dersom betingelsen ble oppfylt, og betingelsen var knyttet til et objektivt konstaterbart forhold. I et slikt tilfelle hadde Statens vegvesen ikke hjemmel for å se bort fra det betingede pristilbudet fra NCC.
Det har ikke skjedd en samlet bedømmelse av kontraktene 0702 og 0804, idet evalueringen av tilbudene i anbudskonkurransen om kontrakt 0702 skjedde helt uavhengig av anbudskonkurransen om kontrakt 0804.
Subsidiært gjøres gjeldende at det ikke var en vesentlig feil at Statens vegvesen tok hensyn til rabatten ved beregningen av pristilbudet. Staten er derfor ikke erstatningsansvarlig for den positive kontraktsinteressen, idet Høyesterett har oppstilt særskilte, og strenge, vilkår for å kunne tilkjenne erstatning for positiv kontraktsinteresse. At det må aksepteres et rom for feil følger også av hovedformålet bak anskaffelsesregelverket, fordi en oppdragsgiver i en anbudskonkurranse ellers kan komme i en situasjon der han risikerer søksmål uansett hvilken løsning som velges.
At det ikke er tale om en vesentlig feil underbygges av at Statens vegvesen avventet avgjørelsen fra Oslo byfogdembete i den begjæringen om midlertidig forføyning som Trafikk & Anlegg hadde reist, før vegvesenet undertegnet kontrakten med NCC. KOFA har senere støttet Statens vegvesens syn på saken.
Atter subsidiært gjøres gjeldende at Trafikk & Anlegg ikke har kunnet dokumentere noe tap. Det bestrides uansett at selskapet har lidt tap, idet kontrakten ikke har ledet til omsetningssvik for selskapet. Et eventuelt tap er under enhver omstendighet ikke i en slik størrelsesorden som selskapet hevder.
Det er nedlagt slik påstand:
- Tingrettens dom stadfestes.
- Staten v/Samferdselsdepartementet tilkjennes sakes omkostninger for lagmannsretten med tillegg av renter etter forsinkelsesrenteloven § 3 fra forfall til betaling skjer.
Lagmannsretten bemerker
Spørsmålet i saken er om Statens vegvesen Region Sør (Statens vegvesen) begikk en feil da NCC Roads AS (NCC) ble tildelt funksjonskontrakt 0804 om drift og vedlikehold av E- 18 og tilhørende veier i Telemark. Dersom det ble begått en feil, er det spørsmål om Trafikk & Anlegg AS (Trafikk & Anlegg) har krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen.
Reglene om offentlige anskaffelser reguleres i dag av lov 16. juli 1999 nr 69 om offentlige anskaffelser med senere endringer, samt forskrift 7. april 2006 nr 402 om offentlige anskaffelser. Forskriften som ble gitt i 2006 erstattet den tidligere forskriften om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 nr 616, som kommer til anvendelse i saken her. Når det nedenfor blir referert til bestemmelser i anskaffelsesforskriften, er det den tidligere forskriften av 15. juni 2001 nr 616, slik denne lød på kontraktstidspunktet, det henvises til. Anskaffelsesloven er også endret etter kontraktstidspunktet, og nedenfor er det lovens ordlyd på kontraktstidspunktet (etter endringer av 25. juli 2003), som det henvises til. Det skal imidlertid bemerkes at de senere lov- og forskriftsendringene ikke kan sees å ha betydning for rettstilstanden knyttet til de aktuelle spørsmålene i denne saken.
Etter formålsbestemmelsen i anskaffelsesloven § 1 skal loven og tilhørende forskrifter ”bidra til økt verdiskapning i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser basert på forretningsmessighet og likebehandling”. Lovens § 5 fastslår at ”[o]ppdragsgiver skal sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen”.
I saken her er det særlig reglene i forskriftens kapittel 10 om avslutning av anbudskonkurransen som er av betydning. Det sentrale spørsmålet er om anskaffelsen var et brudd på forskriften § 10-2 om kriterier for valg av tilbud. Bestemmelsens annet ledd hadde slik ordlyd på tidspunktet for avslutningen av anbudskonkurranse 0804:
(2) Dersom tildelingen av kontrakten skjer på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, skal alle kriterier som vil bli lagt til grunn oppgis enten i konkurransegrunnlaget eller i kunngjøringen. Kriteriene skal om mulig angis i prioritert rekkefølge. Det kan benyttes slike kriterier som pris, kvalitet, teknisk verdi, estetiske og funksjonsmessige egenskaper, service og teknisk bistand, oppfyllelsestid mv.
Det sentrale spørsmålet er hvordan konkurransegrunnlaget i anbudskonkurranse 0804 skal tolkes, nærmere bestemt om det oppgitte kriteriet ”pris og prisfordeling” åpnet for å ta hensyn til den rabatten NCC tilbød i anbudskonkurranse 0804, forutsatt at NCC også vant anbudskonkurranse 0702.
Partene er enige om at det under kriteriet ”pris” vanligvis vil være adgang til å ta hensyn til rabatter eller betingede pristilbud. Dette følger også av flere avgjørelser fra KOFA, se for eksempel KOFA 2005-121, der det ble betraktet som en feil ved vurderingen av et tilbud at oppdragsgiveren unnlot å ta hensyn til et tilbud om rabatt på den betingelse at tilbyderen vant flere deler av kontrakten. Lagmannsretten vil bemerke at det også følger av en naturlig forståelse av begrepet ”pris”, at dette omfatter eventuelle rabatter.
Forutsetningen for at det i anbudskonkurranser er adgang til å ta hensyn til betingede pristilbud, er imidlertid at det er tilstrekkelig klart når betingelsen er oppfylt, og hva følgen blir dersom betingelsen er oppfylt. Lagmannsretten legger, som tingretten, til grunn at NCCs rabatt knyttet til kontrakt 0804 oppfyller klarhetskravene. Som tingretten viser til, er det ikke omstridt at vegvesenet først avgjorde kontrakt 0702, at NCC hadde det økonomisk mest fordelaktige tilbudet i den konkurransen, og at rabattbetingelsen under 0804 derfor ble innfridd.
Fra ankende part er det imidlertid anført at det ikke er adgang til å ta hensyn til rabattilbudet i et tilfelle som det foreliggende, der rabattilbudet i den ene anbudskonkurransen er avhengig av resultatet i en annen anbudskonkurranse. Det er anført at Statens vegvesen gikk utenfor konkurransegrunnlaget i konkurranse 0804, da det ble tatt hensyn til resultatet i anbudskonkurranse 0702 ved evalueringen av 0804. Trafikk & Anlegg mener at dette er en ulovlig sammenblanding av to ulike konkurranser, og har anført at det i realiteten ble gitt et tilbud om én felles pris for de to anbudskonkurransene. Ankende part har vist til flere avgjørelser fra KOFA der det er fastslått at det ikke er adgang til å slå sammen to separate anskaffelser ved evalueringen av hvilken leverandør som skal velges, se for eksempel KOFA 2004-64 og 2003-126.
Lagmannsretten legger til grunn at det er ulovlig å slå sammen to ulike anbudskonkurranser og foreta en felles evaluering av tilbudene i de to konkurransene. Dette har også støtte i KOFAs praksis. Spørsmålet er imidlertid om det i denne saken er skjedd en slik felles evaluering i de to ulike konkurransene.
Hensynet bak forbudet mot å slå sammen to ulike konkurranser ved evalueringen av hvilken tilbyder som skal velges, er etter lagmannsrettens oppfatning at de tilbyderne som bare har inngitt tilbud i en av konkurransene, ikke skal fratas muligheten for å vinne denne ene konkurransen. Dersom det var adgang til å foreta en felles vurdering av flere konkurranser, ville det i realiteten utelukke slike enkeltstående tilbydere. Dette synes imidlertid ikke å være situasjonen i saken her, der det ikke er holdepunkter for at det ble
foretatt en samlet evaluering av de to anbudskonkurransene. Partene er enige om at konkurranse 0702 ble avgjort separat først, og at det deretter ble foretatt en tilsvarende separat evaluering for 0804. Dersom NCC ikke hadde hatt den laveste tilbudsprisen i 0702, ville NCC heller ikke vunnet konkurranse 0804.
Det er etter lagmannsrettens syn heller ikke noe som tyder på at den konkrete evalueringen av konkurranse 0702 ble påvirket av det betingede rabattilbudet som NCC hadde gitt i konkurranse 0804. Riktignok er det slik at konkurranse 0702 ble vurdert og avgjort først, og at det var rekkefølgen av evalueringsprosessene som utløste rabattilbudet i konkurranse
0804. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at dette innebærer at det ble foretatt en samlet evaluering. KOFA har ved sin behandling av saken bemerket følgende til denne problemstillingen:
I dette tilfellet er det utlyst to adskilte oppdrag med samme tilbudsfrist, men uten at rekkefølgen i saksgangen er angitt. Hvorvidt rabatten blir aktuell, vil dermed bero på innklagedes valg av prosedyre for rekkefølgen. Innklagedes valg på dette punkt er åpenbart motivert av ønsket om å nyttiggjøre seg NCC’s rabatt. Dette kan i seg selv ikke utgjøre brudd på regelverket. Hadde én eller flere av de konkurrerende tilbydere også tilbudt rabatt, ville den koordinerte vurdering og opplegg for saksbehandling fortsatt gått ut på å finne frem til det totalt sett mest fordelaktige tilbud. Klagenemnda understreker at prisvurderingen i dette tilfelle skjedde innenfor den tidsramme som ville være normal for de to oppdragene sett både enkeltvis og under ett, videre at valg av leverandør skjedde ut fra en ren prissammenligning av tilbudene.
Lagmannsretten slutter seg til KOFAs bemerkninger på dette punktet. Det er riktignok slik at det teoretisk sett kan rettes mistanker om at den første evalueringsprosessen blir påvirket av rabattilbudet som er knyttet til den neste anbudskonkurransen. Det er imidlertid ingen konkrete mistanker i denne saken. Regelverket for offentlige anskaffelser gir detaljerte regler for hvordan evalueringen skal skje, og det må også ses hen til at de øvrige tilbyderne har stor grad av innsyn i evalueringsprosessen. Selve muligheten for mistanker om påvirkning kan, etter lagmannsrettens syn, ikke tillegges avgjørende vekt for avgjørelsen av spørsmålet om skal være tillatt å ta hensyn til denne typen betingede tilbud. Samlet sett finner derfor lagmannsretten at Statens vegvesen ikke gikk utenfor konkurransegrunnlaget da anbudskonkurranse 0804 ble avgjort.
Trafikk & Anlegg har videre anført at hensynet til forutberegnelighet taler mot at det er adgang til å koble rabattilbud i én anbudskonkurranse opp mot resultatet i en annen anbudskonkurranse. Det er vist til at de andre tilbyderne i 0804 ikke kunne vite at det var adgang til å inngi et betinget pristilbud knyttet til resultatet i 0702, og at dette kunne fått betydning for deres vurdering av deltakelsen i konkurransen. Særlig har Trafikk & Anlegg pekt på at det ikke var vanlig praksis å tilby slike betingede rabatter i denne delen av bransjen. Det er hevdet at for å sikre forutberegneligheten, burde det i
konkurransegrunnlaget vært tatt inn en nærmere presisering av hvordan Statens vegvesen ville forholde seg til eventuelle tilbud om rabatter knyttet til andre anbudskonkurranser.
Lagmannsretten ser annerledes på spørsmålet om forutberegnelighet enn tingretten. Spørsmålet om forutberegnelighet i denne saken synes særlig å være knyttet til måten tildelingskriteriene skal utformes på. KOFA har i sak 2006-65 formulert dette på denne måten:
Av kravene til forutberegnelighet, likebehandling og gjennomsiktighet i lov om offentlige anskaffelser § 5 følger det at tildelingskriteriene må være klart utformet, slik at alle rimelig aktsomme leverandører vil forstå kriteriene på samme måte, jf EF- domstolens dom C-19/00 (SIAC Construction) og flere av klagenemndas avgjørelser, for eksempel 2003/74 (KOFA-2003-74) og 2003/273 (KOFA-2003-273).
Dette prinsippet er i teorien omtalt som et presisjonsvilkår. Presisjonsvilkåret setter ikke bare grenser for hvordan kriteriene skal utformes, men legger også begrensninger på hvilke momenter en oppdragsgiver har adgang til å legge vekt på når de ulike tilbudene skal evalueres. Det er lagmannsrettens syn at så lenge det er mulig å utlede det konkrete innholdet i et kriterium av en alminnelig og naturlig forståelse av ordlyden, vil kriteriet være tilstrekkelig presist og forutberegnelig.
Som nevnt ovenfor er lagmannsretten av den oppfatning at rabatter inngår i en naturlig forståelse av begrepet ”pris”, og at det er tale om prisbegrepets kjerneinnhold. På hvilken måte, og på hvilket grunnlag hver enkelt leverandør velger å bygge opp sine tilbud, herunder rabattilbud, har etter lagmannsrettens syn liten betydning for forutberegneligheten. Verken en oppdragsgiver eller hver enkelt av tilbyderne vil uansett ha mulighet til å forutse alle eventualitetene i konkurrentenes utforming av tilbud. Det er etter lagmannsrettens syn vanskelig å se at det er mindre forutberegnelig at et betinget rabattilbud er knyttet til resultatet i en annen anbudskonkurranse, enn at betingelsene er knyttet til resultatet i andre deler av den samme konkurransen. Så lenge tilbudet er knyttet til klare og utvetydige forutsetninger er det etter lagmannsrettens syn liten grunn til å legge vekt på at de øvrige tilbyderne ikke har tenkt på muligheten av å kunne tilby en tilsvarende rabattordning som det NCC gjorde.
Lagmannsretten finner ikke holdepunkter i rettspraksis eller i avgjørelser fra KOFA for at kravet til forutberegnelighet stiller krav om en slik grad av presisjon i tildelingsvilkårene som det er hevdet fra ankende parts side.
Den ankende part har videre gjort gjeldende at det grunnleggende kravet til likebehandling av tilbyderne ble brutt i denne saken, ved at NCC fikk et særlig fortrinn i anbudskonkurransen. Det er vist til at behandlingen av NCCs tilbud ga én av tilbyderne en særlig mulighet for å utnytte de stordriftsfordelene som kan oppstå når man vinner anbudet i to parallelle konkurranser i tilgrensende områder.
Lagmannsretten har vanskelig for å se at det her foreligger brudd på prinsippet om likebehandling av tilbyderne. Det er ikke slik at det bare var NCC som hadde adgang til å inngi et tilbud med rabatt knyttet til avgjørelsen i den andre anbudskonkurransen. Dersom også andre tilbydere hadde inngitt denne typen tilbud, ville samtlige tilbydere blitt behandlet likt. At bare NCC fant grunn til å inngi et tilbud med en betinget rabatt knyttet til konkurranse 0702, kan ikke sies å krenke kravet om likebehandling av tilbyderne.
Lagmannsretten har etter dette kommet til at Statens vegvesen Region Sør ikke har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved evalueringen av tilbudene i anbudskonkurranse
0804. Tingrettens dom, domsslutningen punkt 1, stadfestes.
Anken har etter dette vært forgjeves, og Trafikk & Anlegg skal etter hovedregelen i tvistemålsloven § 180 første ledd ilegges saksomkostninger for behandlingen av saken i lagmannsretten. Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger slike særlige omstendigheter at Trafikk & Anlegg bør fritas for erstatningsplikten. Statens prosessfullmektig har fremlagt omkostningsoppgave pålydende kr 66 400,-, hvorav kr 1 400 er utgifter til kopiering av utdrag. Motparten har ikke hatt bemerkninger til kravet, og lagmannsretten finner at omkostningene har vært nødvendige for å få saken betryggende utført, jf tvistemålsloven § 176 første ledd.
Etter det resultatet lagmannsretten har kommet til, finner lagmannsretten at staten også bør tilkjennes saksomkostninger for tingretten etter hovedregelen i tvml § 180 annet ledd, jf § 172 første ledd. Det er ikke grunnlag for å gjøre unntak etter tvml § 172 annet ledd, og tingrettens avgjørelse av omkostningsspørsmålet stadfestes.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
- Tingrettens dom stadfestes
- I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Trafikk & Anlegg AS innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse 66 400 -sekstisekstusenfirehundre- kroner til staten v/Samferdselsdepartementet med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum, fra forfall til betaling skjer.
Jørgen F. Brunsvig Hanne Signe Nymoen Antia H. Lund
Bekreftes for førstelagmannen: