Borgarting 2007: Erstatning etter ugyldig første tildeling og ny evaluering i anskaffelse

BORGARTING LAGMANNSRETT

Avsagt: 01.11.2007

Saksnr.: 06-139355ASI-BORG/01

Dommere: Lagdommer Dag Stousland Kst. lagdommer Ole Nyfløt Dommer Steinar Iversen

Ankende part Lilleng Assistanse Advokat Terje Søvik

Ankemotpart Ski kommune Advokat Liv Aandal

Ikke begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

Saken gjelder krav om erstatning på grunn av påståtte brudd på reglene for offentlige anskaffelser. Den ankende part, Lilleng Assistanse ved Bjørn-Thomas Lilleng, mener at han skulle ha vært tildelt kontrakt om vaktmestertjenester for Ski kommune dersom reglene hadde vært fulgt, og krever at kommunen erstatter den positive kontraktsinteresse.

Bjørn-Thomas Lilleng eier og driver enkeltpersonforetaket Lilleng Assistanse, heretter Lilleng. I januar 2002 inngikk Lilleng en avtale - kalt rammeavtale - med Ski kommune om drifts- og vedlikeholdstjenester. Avtalen gjaldt frem til 31. desember 2004 med opsjon på ytterligere to år. Før avtalen utløp benyttet kommunen retten til forlengelse, slik at avtalen skulle gjelde ut 2006. I 2005 bestemte imidlertid kommunen seg for å si opp eksisterende rammeavtaler med tjenesteleverandører og arrangere anbudskonkurranse om blant annet vaktmestertjenester. Av denne grunn ble avtalen med Lilleng sagt opp av kommunen den 14. april 2005 med tre måneders oppsigelsesfrist.

Åpen anbudskonkurranse for vaktmestertjenester ble kunngjort i Doffin-basen 27. april

2005. I utlysningen ble kontraktens gjenstand beskrevet slik:

Ved ferieavvikling, sykefravær, arbeidstopper m.m. har Ski kommune behov for å kjøpe vaktmestertjenester. Ski kommunes bygningsmasse består i hovedsak av skoler, barnehager samt bygninger innen pleie/omsorg. Totalt ca 120 000 m2.

Kontrakten ble utlyst med en varighet på to og et halvt år regnet fra 1. juli 2005.

Tildelingskriteriene ble i kunngjøringen beskrevet slik:

Det økonomisk mest fordelaktige tilbud vurdert på grunnlag av (i uprioritert rekkefølge):

1. Leveringssikkerhet.
2. Pris.
3. Kvalitet.

Tilbudsfristen ble satt til 25. mai 2005 og vedståelsesfristen (minimumsperiode som tilbyderen er forpliktet til å opprettholde tilbudet) 60 dager regnet fra tilbudsfristens utløp.

I konkurransegrunnlaget ble det blant annet opplyst følgende:

Ski kommune ved eiendomsavdelingen har ansvaret for drift og vedlikehold av Ski kommunes skoler, barnehager, bygninger innen kategorien pleie/omsorg m.m. Totalt ca 120 000 m2 (bruttoareal). Vaktmestertjenestene på disse bygningene blir til daglig ivaretatt av Ski kommunes egne ansatte vaktmestere. - - - - -

I forbindelse med ferieavvikling, sykefravær, arbeidstopper m.m. er det behov for å kjøpe vaktmestertjenester, gjennom en rammeavtale. Avtalen vil forutsette leveranser

av tjenester iht Ski kommunes fortløpende behov og budsjettmessige betingelser. Inngåelse av en rammeavtale gir derfor ingen garanti for tjenestekjøp.

Den 24. mai 2005 ga Lilleng tilbud i henhold til konkurransevilkårene. Også Dalkia-OPAK Facilities Management AS (heretter Dalkia) la inn tilbud innen fristen. Lilleng og Dalkia var de eneste som ga tilbud i anbudskonkurransen om vaktmestertjenester. Av protokoll fra tilbudsåpning, datert 25. mai 2005, fremgår at Lilleng hadde tilbudt en timepris på kr 270 eks. mva, mens tilbudet fra Dalkia var basert på en timepris på kr 390 eks. mva.

I brev 2. juni 2005 til tilbyderne meddelte Ski kommune, teknisk etat v/overingeniør Jan Sigurd Pettersen at kontrakten ville bli tilbudt Lilleng. Fra brevet hitsettes:

Iht § 17-3 i Forskrift om offentlige anskaffelser meddeles med dette at kontrakt vil bli tilbudt Lilleng Assistanse. Dette begrunnes med at tilbudet fra nevnte firma er vurdert som det mest fordelaktige for Ski kommune, ut fra kriteriene for tildeling av kontrakt.

I internt notat satt opp av Pettersen samme dag er det opplyst at tildelingskriteriene ble vektet slik:

Pris 60% Leveringssikkerhet 20% Kvalitet 20%.

Av vedlegg til notatet fremgår at Lilleng fikk flest poeng på pris, mens Dalkia fikk flest poeng på de to andre kriteriene. Totalt fikk Lilleng 1,6 poeng, Dalkia 1,4 poeng.

På denne tiden var Bjørn-Thomas Lillengs far teknisk sjef i Ski kommune. Rådmannen besluttet derfor å legge saken frem for formannskapet for politisk behandling. Rådmannen var på dette tidspunkt ikke kjent med at teknisk etat v/Pettersen allerede hadde sendt ut tildelingsbrev.

Formannskapet besluttet i møte 22. juni 2005 - uten å ha realitetsbehandlet saken - å sende saken tilbake til rådmannen for fortsatt behandling.

I internt notat av 19. juli 2005 meddelte rådmannen at Dalkia skulle tildeles oppdraget. Fra notatet hitsettes:

Jeg er uenig i den senere vekting av kriteriene og kan ikke akseptere at pris teller 3 ganger så mye som de andre kriteriene. Etter dette vektes kriteriene:

Pris 50% Leveringssikkerhet 25% Kvalitet 25%

--------

Tilbyderne oppnår samme sum i forhold til tildelingskriteriene. Dalkia-Opak oppnår bedre sum på to av kriteriene og Lilleng Assistanse på ett av kriteriene.

Dalkia-Opak tildeles oppdraget - - - Rådmannen skriver under kontrakten.”

Lilleng ble ved brev 5. august 2005 fra kommunen underrettet om at rådmannen hadde valgt å omgjøre den beslutning som ble meddelt i brev 2. juni 2005.

Lilleng påklaget den nye tildelingen ved brev av 8. august 2005. I brevet ba Lilleng om en nærmere begrunnelse for kommunens beslutning. Lilleng mottok svar fra kommunen i brev av 15.august 2005. Lillengs prosessfullmektig tok deretter kontakt med kommunen og varslet et erstatningskrav på 1,6 millioner kroner. Kravet ble avvist hvoretter Lilleng reiste nærværende søksmål.

Follo tingrett avsa dom 7. juli 2006 med slik domsslutning:

1. Ski kommune frifinnes.
2. Lilleng Assistanse ved Bjørn-Thomas Lilleng betaler innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse i saksomkostninger til Ski kommune 129.200 – etthundreogtjuenitusentohundre – kroner med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven fra forfall til betaling skjer.

Lilleng har i rett tid anket dommen til Borgarting lagmannsrett, idet det er gjort gjeldende at det hefter feil ved tingrettens rettsanvendelse og bevisbedømmelse. Ankeforhandling er holdt 11. og 12. oktober 2007. Saken står i en noe annen stilling enn for tingretten, idet den ankende part for lagmannsretten ikke har opprettholdt sin anførsel for tingretten om at reglene om avledet inhabilitet ikke medfører at det må ses bort fra den første tildelingen.

Den ankende part, Lilleng Assistanse ved Bjørn Thomas Lilleng, har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Ski kommune har handlet i strid med bestemmelsene i lovens § 5, jf. særlig bestemmelsene i første og tredje ledd, og anskaffelsesforskriften som er gitt i medhold av § 11. Det følger av Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2000 side 1135 (Nucleus) at leverandøren har krav på erstatning for positiv kontraktsinteresse dersom oppdragsgivers brudd på regelverket medfører at leverandøren ikke får oppdraget.

Lilleng er nå enig med kommunen i at den første tildelingen var ugyldig på grunn av inhabilitet. Det forelå således omgjøringsadgang, men rådmannens innstilling til formannskapet har etter den ankende parts mening reparert det ugyldige vedtaket. Vurdert som meddelelse i henhold til anskaffelsesforskriften, skulle anbefalingen i saksfremlegget ha stengt for omgjøringsadgang, jf. forskriften § 17-3 tredje ledd. Under enhver

omstendighet lider den etterfølgende omgjøring som kommunen har foretatt, av flere feil som gjør at den må settes til side.

Tingrettens rettsanvendelse er uriktig for så vidt det er lagt til grunn at rådmannens skjønnsutøvelse ved omgjøringsbeslutningen ligger innenfor rammen av kommunens frie skjønn – uten nærmere drøftelse. Oppdragsgivers vekting av tildelingskriteriene er vilkårlig eller grovt urimelig, og kan da settes til side, jf. Hålogaland lagmannsretts dom i Rettens Gang 2005 side 469 med henvisninger til bemerkninger i Ot.prp. nr. 71 (1997-98) side 67 og Rt. 2001 side 1062.

Tvistens sentrale forhold er at rådmannen i realiteten har valgt å tildele kontrakten til konkurrenten til tross for at hans pris var mer enn 44 % høyere enn alternativet. Med støtte i Torghattendommen (Rt 1998 side 1398) gjøres det gjeldende at det foreligger en presumsjon for at oppdragsgiver skal velge laveste pris, men at oppdragsgiver har en skjønnsmessig adgang til å fravike dette utgangspunktet. I foreliggende sak fremstår det som åpenbart at oppdragsgiver har overtrådt rammen for fritt skjønn ved at de to andre kriteriene er tillagt uventet stor vekt. Rådmannens avveining er påfallende og ubegrunnet, og resultatet fremstår som usaklig motivert.

Under enhver omstendighet burde kriteriet pris ha vært tillagt avgjørende vekt når de to tilbyderne oppnådde samme poengsum ved rådmannens vekting. Det gjøres gjeldende at rådmannen har vært i rettsvillfarelse når han på denne måten har gitt uttrykk for at kriteriene kvalitet og leveringssikkerhet er mer egnet enn pris for å avgjøre hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige.

Saksbehandlingen er beheftet med feil som viser at Ski kommune ikke har handlet i samsvar med god forretningsskikk, jf. lov om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven) § 5 første ledd. Ski kommune har brutt kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 ved at kommunens faktiske behov ikke fremkom klart i konkurransegrunnlaget. Kommunen har videre brutt forskrift om offentlige anskaffelser (anskaffelsesforskriften) § 3-4, jf. forvaltningsloven § 6 annet ledd, ved at en inhabil saksbehandler har fattet beslutningen om tildeling av kontrakt. Kommunen har også brutt kravet til begrunnelse i forskriften § 17-3 annet ledd ved at det ikke ble gitt begrunnelse for omgjøring av valg av tilbud. Lilleng har heller ikke mottatt varsel om forsinkelse i forhold til forventet fremdrift eller om at tildelingen var tatt opp til fornyet vurdering, jf. forskriften § 3-8 annet ledd. I tillegg har kommunen brutt kravet til etterprøvbarhet i lovens § 5 og forskriften § 15-1 annet ledd bokstav c ved ikke å kunne dokumentere hvordan tildelingskriteriene kvalitet og leveringssikkerhet er vurdert.

Det gjøres videre gjeldende at tildelingen, som skjedde etter utløpet av vedståelsesfristen, representerer en ulovlig tildeling uten konkurranse, jf. bestemmelsen i forskriften § 17-3 første ledd om at kontrakt ikke er inngått før den er undertegnet av begge parter.

Erstatningsutmålingen må ta utgangspunkt i hvilket overskudd Lilleng ville oppnådd om firmaet hadde fått kontrakten. Kravet er begrenset oppad til kr 1.560.000, som er det maksimale anslag for fortjenesten basert på foregående års erfaringstall. Ski kommune kan ikke høres med at kontrakten var uforpliktende for kommunen. Det må legges til grunn at kommunen har ment seg forpliktet av kontrakten og at formålet med kontrakten var å sikre løpende bestilling av tjenester uten plikt til å konkurranseutsette den enkelte bestilling.

Lilleng har over år utviklet er godt samarbeid med Ski kommune på det praktiske plan, og det må legges til grunn at omfanget av levering av tjenester under kontrakten ville ha blitt vesentlig høyere om kontrakten var tildelt Lilleng. Det trekker i samme retning at arbeidstakeren som måtte slutte i stillingen som følge av at Lilleng ikke fikk kontrakten, fikk ansettelse i full stilling i Ski kommune.

Den ankende part har nedlagt slik påstand

1. Ski kommune dømmes til innen 2 – to – uker å betale til Lilleng Assistanse et beløp fastsatt etter rettens skjønn og begrenset oppad kr. 1.560.000 med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer.
2. Ski kommune dømmes til innen 2 – to – uker å betale saksomkostningene til Lilleng Assistanse med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer.

Ankemotparten, Ski kommune, har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Prinsipalt anføres at det ikke foreligger ansvarsgrunnlag.

Det er under ankeforhandlingen klarlagt at også Lilleng mener at den første tildelingen er ugyldig på grunn av inhabilitet. Kommunen har derfor under prosedyren konsentrert seg om den andre tildelingen.

Etter kommunens oppfatning ble det ikke gjort noen feil ved den andre tildelingen. Vektingen var den om ga det mest fordelaktige resultatet for kommunen. Det er ikke timesatsen alene som avgjør hva som er økonomisk mest fordelaktig. Den vektingen som ble benyttet når det gjelder pris er nå etablert praksis i kommunen.

Det er ikke riktig at det i andre runde ble introdusert nye tildclingskriterier. Samtlige kriterier som ble benyttet, var angitt i anbudsgrunnlaget. Det er heller ikke riktig at de valgte kriterier er i strid med anskaffelsesreglene. De er tvert imot lovlige og alminnelige vilkår.

Det er ikke grunnlag for å hevde at tildelingen ikke var forretningsmessig, ikke troverdig og i strid med anskaffelsesloven § 1. Det bestrides også at konkurransegrunnlaget på noe punkt var i strid med lovens § 5.

Det er heller ikke riktig at vedståelsesfristen var løpt ut da beslutningen om å tildele kontrakten til den konkurrerende anbyder ble tatt. Selv om det skulle foreligge en fristoversittelse, er kravet til årsakssammenheng ikke oppfylt

Subsidiært anføres at det ikke foreligger økonomisk tap. Tapsanførselen er udokumentert og ikke sannsynliggjort på noen måte.

Det er intet grunnlag for det høye timetallet Lilleng krever erstattet. Konkurransen gjaldt en rammeavtale uten garantier for tjenestekjøp, der det var sagt uttrykkelig at resultatet kunne bli null. Den skulle kun gjelde vikartjenester - ved ekstraordinære behov der kommunen ikke selv kunne dekke opp behovet for vaktmestere. Rammeavtalen var heller ikke eksklusiv. Lillengs erstatningsberegning - basert på hans tidligere direkteavtale med kommunen - har ingen relevans for saken.

Den leverandør som ble tildelt kontrakten, har kun fått et begrenset antall timer ut av kontrakten. Avtalen ble sagt opp ett år før tiden, i samsvar med oppsigelsesklausul i avtalen, med bakgrunn i at kommunen heller ønsket å styrke sitt eget vaktmesterkorps.

Lilleng var for øvrig fullt beskjeftiget i 2005 og trolig også i 2006. Han har følgelig under enhver omstendighet ikke lidd tap i form av redusert omsetning, uutnyttet kapasitet eller lignende.

Dersom retten skulle komme til at det foreligger ansvarsgrunnlag og økonomisk tap, bestrides det ikke at det foreligger årsakssammenheng, idet det kun var to tilbydere. Dette gjelder imidlertid ikke i forhold til den nye anførselen som Lilleng har fremsatt for lagmannsretten, knyttet til vedståelsesfristen. Selv om lagmannsretten skulle komme til at kommunen har gjort en erstatningsbetingende feil, må resultatet likevel bli frifinnelse, idet det ikke er årsakssammenheng mellom en slik feil og Lillengs påståtte tap.

Ankemotparten har nedlagt slik påstand

1. Follo tingretts dom av 07.07.06 stadfestes.
2. Ski kommune tilkjennes sakens omkostninger også for lagmannsretten med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som tingretten og kan i hovedsak slutte seg til begrunnelsen tingretten har gitt. Som nevnt står imidlertid saken i en noe annen stilling for lagmannsretten, i og med at Lilleng ikke lenger anfører at den første tildelingen ikke er ugyldig på grunn av inhabilitet.

Lagmannsretten legger til grunn, slik partene nå er enige om, at den første tildelingen var ugyldig etter reglene om avledet inhabilitet. Lilleng har imidlertid gjort gjeldende at ugyldigheten er reparert ved rådmannens behandling av saken, før tildelingen ble omgjort ved rådmannens beslutning 19. juli 2005. Lagmannsretten forstår anførselen slik at rådmannen, i sitt saksfremlegg i forbindelse med behandlingen i formannskapet, skal ha sluttet seg til innstillingen fra teknisk etat og dermed ha "reparert" virkningen av inhabiliteten. Lagmannsretten er ikke enig i dette. Kommunen har ikke på noe tidspunkt mellom det første tildelingsbrevet 2. juni 2005 og "omgjøringsbrevet" 5. august 2005 sendt ut noen meddelelse som kan forstås som en godkjennelse av den ugyldige tildelingen. Lilleng har muligens festet seg ved at det i rådmannens saksfremstilling til formannskapet, under overskriften "Vurdering", er vist til at brev om tildelingen av kontrakt til Lilleng var sendt til begge firmaene som hadde levert anbud. Dette kan forstås som en tilslutning fra rådmannens side.

Som nevnt ble det imidlertid ikke sendt noen meddelelse til tilbyderne i denne forbindelse, og saksfremstillingen kan ikke binde kommunen i dens videre behandling av saken. Saksfremstillingen er en intern innstilling, som kommunen ikke er bundet av, jf. Amdal og Roll-Matthiesen, kommentarutgave til lov og forskrift om offentlige anskaffelser, 2. utgave side 45.

Rådmannen har for øvrig i sin vitneforklaring opplyst - og lagmannsretten legger til grunn

• at han på dette tidspunkt ikke hadde festet seg ved den vekting av tildelingskriteriene som var foretatt av teknisk etat. Først etter at saken var sendt tilbake fra formannskapet ble han av innkjøpskontoret gjort oppmerksom på at pris var vektet dobbelt så høyt som hvert av de andre kriteriene, og dette førte til en annen vurdering av vektingen.

I og med at partene ikke kan bygge rettsvirkninger på den første tildelingen, er ikke problemstillingen om kommunen hadde omgjøringsadgang, men om det i forbindelse med tildelingen av kontrakten til den konkurrerende anbyder hefter slike feil ved kommunens behandling av saken at Lilleng har krav på å få erstattet den positive kontraktsinteresse.

Etter anskaffelsesloven § 10 har saksøker krav på erstatning for lidt tap ved brudd på loven eller forskrifter gitt i medhold av loven. Det fremgår av forarbeider og rettspraksis at det kreves vesentlige feil for å kunne gi grunnlag for krav om erstatning. Oppdragsgiver har et relativt vidt spillerom for skjønn ved vurderingen. Det vises til bemerkninger i Ot.prp. nr. 71 (1997-98) side 67 og 68 og dom av Høyesterett inntatt i Rt. 2001 side 1062 (Nucleus).

Spørsmålet om domstolenes adgang til å overprøve oppdragsgivers vekting av tildelingskriteriene, er også omhandlet i dom avsagt av Hålogaland lagmannsrett 4. november 2004 (LH-2004-7353), inntatt i Rettens Gang 2005 side 469, hvor det er uttalt at domstolene bare kan sette vektingen til side der denne er vilkårlig eller grovt urimelig. Lilleng mener at rådmannens nye vekting av tildelingskriteriene var vilkårlig eller grovt urimelig, særlig sett hen til at vektingen av pris var endret fra 60 til 50 prosent og at den konkurrerende anbyders timepris var ca 44 prosent høyere enn Lillengs.

Etter lagmannsrettens syn kan det i denne sammenheng ikke tillegges betydning at vektingen av tildelingskriteriene ble endret underveis i prosessen. Tildelingskriterier var det økonomisk mest fordelaktige tilbud vurdert på grunnlag av (i uprioritert rekkefølge) leveringssikkerhet, pris og kvalitet. Det er ikke opplyst noe i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget om den innbyrdes vekting av kriteriene. Den vekting som lå til grunn for innstillingen fra teknisk etat og tildelingsbrevet som ble sendt 2. juni 2005, ble ikke meddelt utad. Den omstendighet at kommunen ved sin sluttbehandling av saken har funnet det riktig å legge til grunn en annen vekting enn i den første, interne innstillingen, representerer i seg selv ingen saksbehandlingsfeil.

Den sentrale problemstilling i saken er - slik lagmannsretten ser det - om den omstendighet at pris ikke er vektet mer enn 50 prosent, er i strid med forutsetningen i konkurransegrunnlaget om å velge "det økonomisk mest fordelaktige tilbud".

Det er ikke tvilsomt at leveringssikkerhet og kvalitet kan benyttes som kriterier når tildeling av kontrakt skjer på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, jf. anskaffelsesforskriften § 13-2 andre ledd. Tildelingskriteriene er oppgitt i kunngjøringen. Det er ingen feil - i hvert fall ingen vesentlig feil - at vektingen eller prioriteringen av kriteriene ikke er oppgitt, jf. forskriften § 13-2 andre ledd andre punktum, hvoretter kriteriene "om mulig" skal angis i prioritert rekkefølge. Lagmannsretten viser i denne sammenheng til sak nr. 2007/50 for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA), nemndas vurdering i avsnitt 24, hvor nemnda uttaler at det ikke pålegges noen plikt til å vekte/prioritere tildelingskriteriene i forkant av en konkurranse. Dersom oppdragsgiver allerede før konkurransen har foretatt vekting/prioritering av tildelingskriteriene, har KOFA i sin praksis lagt til grunn at dette må gjøres kjent for tilbyderne, men det er ikke grunnlag for å anta at det er foretatt slik forhåndsvekting/-prioritering i den foreliggende sak.

Det har ikke vært noen bevisførsel som har kunnet kaste lys over hva kommunen har bygget på når tilbudet fra Dalkia er ansett som bedre enn Lillengs når det gjelder leveringssikkerhet og kvalitet. Ved den "poengberegning" kommunen foretok etter å ha evaluert de to tilbudene, fikk Lilleng 2 poeng på tildelingskriteriet pris og 1 poeng på leveringssikkerhet og 1 poeng på kvalitet. Dalkia fikk 1 poeng på pris og 2 på hvert av de andre kriteriene. Lagmannsretten har ikke noe grunnlag for å ta standpunkt til rimeligheten av denne evalueringen. Når man ikke vet noe om bakgrunnen for at Lilleng har kommet vesentlig dårligere ut når det gjelder leveringssikkerhet og kvalitet, kan den omstendighet at disse kriteriene har oppveiet den store prisforskjellen, vanskelig sies å være vilkårlig eller grovt urimelig.

Etter forskriften § 13-2 første ledd skal tildeling av kontrakt enten skje på grunnlag av "det økonomisk mest fordelaktige tilbud" eller "utelukkende ut fra hvilket tilbud som har den

laveste prisen". Det ligger i dette at oppdragsgiver ikke nødvendigvis må velge anbudet med lavest anbudssum når det førstnevnte tildelingskriterium er valgt. Anbudssummen må imidlertid ha stor vekt, jf. Rt. 1998 side 1398 (Torghatten).

Etter lagmannsrettens oppfatning er det ikke grunnlag for å si at kommunen har handlet vilkårlig eller sterkt urimelig ved å la den konkurrerende anbyder få kontrakten, til tross for at dennes pristilbud var ca 44 prosent høyere enn Lillengs. Kommunen har ved sin evaluering av tilbudet allerede tatt hensyn til at det var en stor prisforskjell ved at Lilleng fikk dobbelt så høy poengsum som konkurrenten når det gjaldt kriteriet pris. Grunnen til at konkurrenten Dalkia, til tross for dette, fikk like stor samlet poengsum, skyldtes at kommunen hadde en vesentlig høyere vurdering av Dalkia med hensyn til leveringssikkerhet og kvalitet. Denne vurderingen har lagmannsretten som nevnt ikke noe grunnlag for å overprøve.

Det kan - slik lagmannsretten ser det - heller ikke anses som noen feil at pris ikke er vektet høyere enn 50 prosent. Denne vektingen etablerte en ny praksis som etter det opplyste er fulgt i senere anbudskonkurranser for tjenesteoppdrag som kommunen har utlyst, og det er ingen indikasjoner på at kommunen ved evalueringen eller ved endringen av praksis har tatt usaklige eller utenforliggende hensyn. Det er ingen grunn til å tvile på at den nye vektingen, som ble initiert av rådmannen, var basert på en forsvarlig vurdering av hva som best ville tjene kommunens interesser.

Lagmannsretten er for øvrig enig i det som er uttalt av dommerne Falkanger og Mjølhus i Hålogaland lagmannsretts dom av 4. november 2004 (LH-2004-7353), Rettens Gang 2005 side 469, om at domstolene skal være varsomme med å overprøve oppdragsgivers vekting av tildelingskriteriene. Saken gjaldt krav om erstatning i forbindelse med en anbudskonkurranse - utlyst av staten ved Forsvarsdepartementet - hvor kriteriene "kompetanse og kapasitet" i evalueringen var vektet med hele 80 prosent. Etter konkurransegrunnlaget skulle det økonomisk mest fordelaktige tilbud legges til grunn. Det var ikke angitt på forhånd at andre kriterier enn pris skulle vektlegges med 80 prosent. Staten ble under dissens 3 -2 (mindretallet besto av to fagkyndige meddommere) frifunnet for erstatningskravet. Flertallet fant at vektingen ikke var vilkårlig/grovt urimelig eller i strid med anskaffelsesforskriften.

Vektingen i nærværende sak - hvor pris er vektet med 50 prosent - kan enn mindre sies å være i strid med forutsetningen om å foreta tildeling på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbud. Når pris er vektet med 50 prosent, er priselementet etter lagmannsrettens mening fortsatt tillagt stor vekt og ikke i strid med det rettslige utgangspunkt som Høyesterett har fastslått i Torghatten-dommen.

Kommunens vekting av tildelingskriteriene, som førte til at de to tilbyderne oppnådde samme poengsum, kan således ikke ses å være i strid med reglene for offentlige anskaffelser.

Det som kan virke noe tilfeldig ved tildelingsbeslutningen, er begrunnelsen for å velge Dalkia fremfor Lilleng når de etter vektingen sto likt i poengsum. Begrunnelsen var at Dalkia oppnådde bedre sum på to av kriteriene og Lilleng på ett av kriteriene. Kommunen måtte imidlertid treffe et valg, og uansett hvem av de to tilbydere kommunen hadde falt ned på, ville den tapende tilbyder kunne hevde at tildelingen virket tilfeldig. Det er ikke holdepunkter for å anta at det er tatt usaklige eller utenforliggende hensyn ved tildelingen. Den omstendighet at kommunen har valgt Dalkia fremfor Lilleng når evalueringen ga begge tilbydere like høy poengsum, kan uansett ikke anses som noen vesentlig feil.

Fra Lillengs side er det gjort gjeldende at saksbehandlingen er beheftet med feil som viser at kommunen ikke har handlet i samsvar med kravet til god forretningsskikk i anskaffelsesforskriften § 5 første ledd. Det er blant annet anført at kommunens faktiske behov ikke kom klart frem i konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten er ikke enig i det. Det fremgår klart av konkurransegrunnlaget at det dreide seg om en rammeavtale som skulle dekke kommunens behov for vaktmestertjenester i forbindelse med ferieavvikling, sykefravær, arbeidstopper m.m. Det er klart presisert at inngåelse av en rammeavtale ikke ville gi noen garanti for tjenestekjøp.

Lilleng kan heller ikke høres med at kommunen har brutt anskaffelsesforskriften ved at en inhabil saksbehandler har fattet beslutning om tildeling av kontrakt. Avgjørelsen om å tilby kontrakten til Dalkia ble truffet av rådmannen, som hadde overtatt saken fordi teknisk sjef var inhabil. Som fremholdt av tingretten, er det som utgangspunkt ikke i strid med forvaltningslovens regler om inhabilitet at en saksbehandler som er underordnet en tjenstemann som er inhabil, forbereder en avgjørelse. Etter lagmannsrettens oppfatning foreligger det ikke omstendigheter i denne sak som gjør det naturlig å likestille innstillingen med en "avgjørelse i saken", jf. forvaltningsloven § 6 tredje ledd.

Lilleng har videre - under henvisning til avgjørelse av KOFA i sak 2004/155 - anført at kommunen har brutt kravene til begrunnelse etter forskriften § 17-3 andre ledd ved at det ikke ble gitt noen begrunnelse for omgjøring av valg av tilbud. Lagmannsretten bemerker til dette at den nevnte sak for KOFA ikke er sammenlignbar med nærværende sak, da den gjaldt et tilfelle hvor det ikke heftet feil ved den første tildelingen, men hvor enkelte forhold ved tilbudene var blitt vurdert noe annerledes i klageomgangen.

Det er også anført fra Lillengs side at kommunen har handlet i strid med opplysningsplikten i forskriften § 3-8 andre ledd ved ikke å ha gitt melding om at spørsmålet om tildelingen av kontrakten var tatt opp til fornyet vurdering. Etter denne bestemmelsen skal det gis melding til deltakerne "dersom oppdragsgiver beslutter å ikke

inngå kontrakt eller å gjennomføre anskaffelsesprosedyren på nytt for et oppdrag som har vært kunngjort". Lagmannsretten anser det klart at forskriftsbestemmelsen ikke tar sikte på et tilfelle som det foreliggende, hvor den første tildelingen var ugyldig på grunn av inhabilitet.

Lilleng har også gjort gjeldende at tildelingsprotokollen ikke inneholder opplysninger om hvilke forhold ved leveringssikkerhet og kvalitet som er vurdert av rådmannen og at kommunen har brutt kravet til etterprøvbarhet i lovens § 5 og anskaffelsesforskriften § 15-1 andre ledd bokstav c. Forskriften § 15-1 andre ledd bokstav c fastsetter at protokollen skal inneholde opplysninger om "begrunnelse for valg av tilbud med angivelse av tilbudets verdi og relative fordeler og egenskaper i forhold til de øvrige tilbudene". Lagmannsretten kan ikke se at protokollen mangler opplysninger som kreves etter denne bestemmelsen. Protokollen inneholder for hver av de to tilbyderne poeng- og vekttall for hvert av de ulike kriteriene. Den gir dermed opplysninger om "relative fordeler og egenskaper i forhold til de øvrige tilbudene". Etter lagmannsrettens oppfatning kan det ikke av forskriften utledes noen plikt for oppdragsgiver til å redegjøre nærmere for de vurderinger om leveringssikkerhet og kvalitet som ligger bak de evalueringer som fremgår av protokollen.

Som et ytterligere grunnlag for kravet har Lilleng påberopt saksbehandlingsfeil ved at kontrakt er inngått etter utløpet av vedståelsesfristen. Frist for mottak av tilbud var satt til

1. mai 2005. Etter konkurransegrunnlaget var vedståelsesfristen 60 dager regnet fra tilbudsfristens utløp. Fristen er ikke blitt forlenget. Kontrakt med Dalkia ble undertegnet
2. oktober 2005, altså etter vedståelsesfristens utløp. Lilleng har, under henvisning til forskriften § 17-3 første ledd andre punktum og avgjørelser av KOFA (blant annet i sak 2006/41) gjort gjeldende at kontrakten må anses som en ulovlig tildeling av kontrakt uten konkurranse. Ski kommune på sin side erkjenner at fristen var oversittet, men at det ikke kan anses som en vesentlig feil og at kravet om erstatning av den positive kontraktsinteresse uansett ikke kan tas til følge fordi kravet til årsakssammenheng ikke er oppfylt. Kommunen har i denne forbindelse pekt på at det kreves at anbyder med klar sannsynlighetsovervekt viser at oppdraget skulle gått til vedkommende anbyder, jf. Høyesteretts dom i Nucleus-saken, Rt. 2001 side 1062, særlig side 1079. Lagmannsretten er enig med kommunen i at det ikke foreligger slik klar sannsynlighetsovervekt for at Lilleng ville ha fått oppdraget. Lagmannsretten viser til at oppdraget i tilfelle skulle ha vært utlyst på nytt og ville blitt avgjort på grunnlag av den samme vekting av tildelingskriteriene. Resultatet av en slik fornyet utlysning ville fremstå som ukjent og hypotetisk, og kravet til årsakssammenheng er derfor ikke oppfylt.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at det ikke foreligger noe ansvarsgrunnlag. Erstatningskravet kan dermed ikke tas til følge.

Anken har vært forgjeves, og Lilleng må i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven § 180 første ledd dekke Ski kommunes saksomkostninger for lagmannsretten. Retten finner

ikke at det foreligger særlige omstendigheter som gir grunn til å gjøre unntak fra hovedregelen. Kommunens prosessfullmektig har fremlagt omkostningsoppgave med et salærkrav på kr 95.200. Oppgaven omfatter ikke merverdiavgift, da det er opplyst at kommunen har fradragsrett. Lagmannsretten finner at det oppgitte salær har vært nødvendig og legger oppgaven til grunn.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

Tingrettens dom stadfestes.

I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Lilleng Assistanse ved Bjørn-Thomans Lilleng til Ski kommune 95.200 - nittifemtusentohundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelse av dommen, med tillegg av forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra forfall til betaling skjer.

Dag Stousland Ole Nyfløt Steinar Iversen

Bekreftes for Førstelagmannen: