Borgarting 2007: Potensiell leverandør fikk erstatning ved feil kunngjøring

BORGARTING LAGMANNSRETT

Avsagt: 29.10.2007

Saksnr.: 06-125875ASI-BORG/02

Dommere: Lagdommer Sveinung Koslung Lagdommer Anne Austbø Ekstraordinær Birgit Jonsgaard Berg lagdommer

Ankende part Oslo kommune Advokat Knut Hvidsten

Ankemotpart Ventelo Bedrift AS Advokat Kurt Weltzien

Ikke begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

Saken gjelder krav om erstatning for utgifter som følge av brudd på lov og forskrifter om offentlige anskaffelser.

Sakens bakgrunn

Catch Communications ASA (Catch) var i 2002 tilbyder av datakommunikasjons- og internettjenester med fokus på kommunikasjonsbehovet til bedrifter, offentlig sektor og privatmarkedet. Oslo kommune leide nærmere 600 bredbåndslinjer, xDSL-aksesser, fra Catch til en samlet årlig leiesum av ca 7,2 mill kroner.

Oslo kommune kunngjorde i februar 2003 en anbudskonkurranse om varekjøp av datakommunikasjonsutstyr til et nytt konsernnettverk bestående av stamnnett og aksessnett for å tilknytte opp til 1400 tjenestesteder i kommunen. Kunngjøringen ble tatt inn i Norsk Lysingsblad og i Database for offentlige innkjøp, Doffin. Søknadsfristen for deltakelse i konkurransen var satt til 24. mars 2003. I kunngjøringen var oppgitt CPV: 32581000 som er betegnelsen for datakommunikasjonsutstyr. CPV står for Common Procurement Vocabulary og angir standard produkt- og tjenesteklassifiseringskoder.

Leverandører som ba om ytterligere opplysninger fikk tilsendt et anbudsgrunnlag, ”tilbudsinvitasjon”. Av dette fremgikk at det også dreide seg om drift av en eller flere delelementer og avtale om vedlikehold og support. Det ble også opplyst at det i juli 2003 ville avklares hvorvidt kommunen ville bygge sitt eget xDSL-nettverk eller leie fra aktør i markedet. Kommunen besluttet å ville eie sitt eget XDSL-nettverk.

I midten av august 2003 sendte Catch et brev til Oslo kommune hvor det blant annet ble påpekt at kunngjøringen gjaldt datakommunikasjonsutstyr og at Catch ut fra beskrivelsen ikke hadde bedt om å få tilsendt konkurransegrunnlaget. I ettertid hadde Catch fått opplyst at det ikke bare etterspørres datautstyr, men også ”telekommunikasjonstjeneste og drift/service/vedlikehold av anleggene”. Det ble vist til at konkurransegrunnlaget ga grunnlag for en langt mer omfattende – og i realiteten en annen anskaffelse – enn den som ble kunngjort. Anskaffelsen ble kunngjort som en vareanskaffelse, mens ikke ubetydelige deler av kontrakten var tjenester. Catch påpekte videre at det ville være en ulovlig direkteanskaffelse dersom kommunen gikk videre i anskaffelsesprosessen. Catch varslet at selskapet i så fall ville vurdere begjæring om en midlertidig forføyning og også vurdere å bringe saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA).

Kommunen besvarte henvendelsen i brev av 3. september og konkluderte med at anskaffelsesprosessen hadde vært korrekt.

Dagen etter, den 4. september, fremsatte Catch begjæring om midlertidig forføyning med krav om at kommunen skulle forbys å tildele kontrakt til deltakerne i anbudskonkurransen. Oslo byfogdembete tok ved kjennelse av 15. september ikke begjæringen til følge. Retten fant det sannsynliggjort at Catch hadde et underliggende krav på at Oslo kommune ikke

kunne inngå kontrakt, men fant ikke sannsynliggjort at det forelå sikringsgrunn. Saksomkostninger ble ikke tilkjent. Catch meddelte pr faks den 16. september til kommunen at kjennelsen ville bli påkjært.

Catch varslet ved brev av 15. september kommuneadvokaten om at avgjørelsen ville bli påkjært og at det ble vurdert å ta saken opp med ESA og KOFA. Catch ville også vurdere å søke erstatning for sine kostnader.

Den 17 september 2003 innleverte Catch kjæremål til lagmannsretten. Samme dag sendte Catch en anmodning til Næringsdepartementet om i medhold av forskrift om offentlige anskaffelser § 3-11 å gi pålegg til Oslo kommune om ikke å inngå kontrakt i henhold til anbudet. Samme dag ble det også sendt klage til EFTAs overvåkingsorgan, ESA, om at Oslo kommunes handlinger var i strid med Norges forpliktelser etter EØS-avtalen.

Ved prosesskrift av 18 september meddelte Oslo kommune at anbudet var tildelt en annen leverandør dagen før. Catch erkjente i prosesskrift av 24. september at midlertidig avgjørelse ikke kunne avsies og at det ikke lenger forelå rettslig interesse i saken. Kjæremålet ble ved kjennelse av Borgarting lagmannsrett av 12. desember 2003 avvist og Catch ble dømt til å betale kr 9.500.- i saksomkostninger for lagmannsretten til Oslo kommune.

Henvendelsen til Næringsdepartementet ble besvart ved departementets brev av 24. oktober 2003 hvor det ble uttalt at departementet ikke kunne gripe inn da kontrakt allerede var inngått.

Den 10.desember 2003 innga Catch klage til KOFA som fattet vedtak 9. august 2004. I avgjørelsen er uttalt: (25) Etter forskriftens § 6-2 skal en anskaffelse gjøres kjent i en kunngjøring i samsvar med § 6-4. I denne saken omfatter kontrakten både en vareanskaffelse og en tjeneste- anskaffelse. Riktignok skal anskaffelsen anses som en varekontrakt etter forskriftens § 2-6 (1), da verdien av varene som skal anskaffes overstiger verdien av tjenestene. Dette har imidlertid etter klagenemndas syn, ikke betydning for plikten til å kunngjøre alle deler av anskaffelsen. Ettersom tjenesteanskaffelsen ikke ble kunngjort, brøt innklagede forskriftens § 6-2. (26) Verdien av tjenesteanskaffelsen ble beregnet til kr 4,1 millioner. Den var dermed underlagt kravene til anskaffelsesprosedyre i § 4-1 og kravene til kunngjøring i § 6-2. Sett hen til viktigheten av at konkurranser kunngjøres forskriftsmessig og anskaffelsens relativt betydelige omfang, anser klagenemnda feilen for vesentlig. Klager hadde dessuten gjort kommunen oppmerksom på forholdet før kommunen inngikk kontrakten.

(27) Klagenemnda finner ikke grunnlag for å uttale seg om erstatningsspørsmålet.

KOFA konkluderte med at Oslo kommune hadde brutt forskrift om offentlige anskaffelser §§ 4-1 og 6-2 ved at tjenestedelen av kontrakten ikke ble kunngjort.

ESA oppsummerte etter skriftlig saksbehandling sine konklusjoner i brev av 27 april 2004. Når det gjaldt konkurranseformen ble det vist til at Oslo kommune hadde erkjent bruk av feil konkurranseform og ESA sluttet seg til dette syn. Når det gjaldt kunngjøringsmåten ble det blant annet uttalt følgende: ”…the Authority remains unconvinced on the basis of the arguments and information put before it, that the contract notice was misleading.” Catch fremmet krav om erstatning for sine kostnader i anledning de ovennevnte saker i brev av 28. september 2004. Stevning mot Oslo kommune ble tatt ut 2. mars 2005.

Partene er i det vesentligste enige om det faktum og lagmannsretten viser til den nærmere beskrivelse av de faktiske forhold i tingrettens dom.

Oslo tingrett avsa 9. mai 2006 dom med slik domslutning:

1. I erstatning betaler Oslo kommune innen 2 –to– uker til Catch Communications ASA kroner 169.800 –NOK etthundredeogsekstinitusenåttehundrede– med tillegg av forsinkelsesrenter etter forsinkelsesrenteloven § 3 fra forfall og til betaling skjer.
2. I saksomkostninger for tingretten betaler Oslo kommune innen 2 –to– uker til Catch Communications ASA kroner 126.000 –NOK etthundredeogtjuesekstusen– med tillegg av forsinkelsesrenter etter forsinkelsesrenteloven § 3 fra forfall og til betaling skjer.

Oslo kommune har anket til Borgarting lagmannsrett. Catch har inngitt akessorisk motanke for så vidt gjelder omkostningene vedrørende klagen til KOFA. Catch Communications ASA er senere gått inn i Ventelo Bedrift AS (Ventelo). Ankeforhandling ble avholdt 16. og 17. oktober 2007. Oslo kommune var representert ved avdelingsleder Grete Zetterdal som avga forklaring. Ventelo Bedrift AS var representert ved juridisk direktør og styremedlem Arne Moland i Ventelo Holding AS som avga forklaring. Det ble for øvrig avhørt fire vitner og foretatt slik bevisføring som fremgår av rettsboken.

Oslo kommune har i det vesentlige anført:

Oslo kommune hevder at Oslo tingretts dom må oppheves på grunn av saksbehandlingsfeil. Det er fremmet krav som er rettskraftig avgjort. Tingretten har realitetsbehandlet disse kravene i stedet for at de skulle vært avvist. Omkostninger i forbindelse med behandling av midlertidig avgjørelse for Oslo byfogdembete og kjæremålet for Borgarting lagmannsrett er rettskraftig avgjort i domstolene. Det er da ikke adgang til å reise søksmål om et mer omfattende krav jf Skoghøy: Tvistemål 2. utg. 2001 side 101. De omkostninger som var påløpt fram til lagmannsrettens avgjørelse må derfor i sin helhet anses rettskraftig avgjort da det er ikke er foretatt noen individualisering av omkostningene i forbindelse med domstolsbehandlingen og de øvrige oppdrag. Det ble heller ikke tatt noe forbehold om senere omkostningskrav i forbindelse med fremleggelse av omkostningskravene for lagmannsretten .

Oslo kommune bestrider for øvrig at det foreligger erstatningsansvar. Etter anskaffelsesloven § 10 kreves det foruten brudd på reglene at disse må være vesentlige for at det skal foreligge ansvarsgrunnlag. Videre kreves at det foreligger uaktsomhet.

Kommunen erkjenner at anskaffelsen ikke går under reglene i § 4-2 som hjemler kjøp med forhandling. Hensynene bak regelverket ble imidlertid ivaretatt gjennom konkurransen, og den valgte fremgangsmåten var nødvendig. Valg av konkurranseform er ikke erstatningsbetingende, fordi hensynene bak reglene ble ivaretatt, og fordi det var nødvendig. Det er for øvrig ikke sannsynliggjort at konkurranseformen har hatt betydning for Catch.

Subsidiært anfører kommunen at brudd på reglene om konkurranseform bare kan påberopes av de som deltar i konkurransen. Atter subsidiært gjør kommunen gjeldende at det ikke er gjort vesentlige feil som leder til ansvar.

Kommunen mener utlysningen var i samsvar med forskriftens krav. Kjøpet var kunngjort som et varekjøp fordi prosjektets forhåndsvurdering tilsa at kontraktens vareverdi med klar margin ville overskride verdien av tjenesteelementene i henhold til forskrift om offentlige anskaffelser §2-6, noe som også viste seg å være tilfellet ved beregninger i etterkant. Dette må uansett være en forsvarlig forståelse av regelverket og kan ikke innebære noen uaktsomhet. Subsidiært anføres at feilen ikke er vesentlig, og at den derfor ikke fører til erstatningsansvar.

Anførselen om ulovlig direkteanskaffelse er i realiteten den samme som spørsmålet om det hefter feil ved utlysningen, og det vises til anførslene om dette.

Kommunen bestrider at det var uforsvarlig saksbehandling og brudd på god forvaltnings- og forretningsskikk å inngå kontrakt, og kan ikke se at dette i seg selv er en erstatningshjemmel. Subsidiært anføres det at det ikke var uforsvarlig å inngå kontrakt. Foruten anførslene ovenfor pekes det blant annet på at utsettelse ville kunne få betydelige negative konsekvenser for organisasjonsutviklingen og tjenestetilbudet utad i Oslo kommune.

Kommunen bestrider at de skritt som ble tatt av saksøkeren var nødvendige og rimelige. Det er heller ikke adekvat årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlag og utgiftene som kreves dekket.

Ved brudd på anskaffelsesreglene, kan skadelidte enten kreve den positive eller den negative kontraktsinteresse. Kravet som fremmes er dekning av saksomkostninger, som verken omfattes av negativ eller positiv kontraktsinteresse, og krever særlig hjemmel.

Utgiftene ved å forfølge saken overfor departementet og ESA var verken nødvendige, rimelige, eller hensiktsmessige. Omkostningskrav pådratt ved saken overfor ESA må uansett fremsettes mot staten.

Omkostninger med å fremme krav mot kommunen må kreves som saksomkostninger i nærværende sak, og er verken nødvendige eller rimelige.

Kommunen vil også anføre at saksøkeren ikke har oppfylt sin tapsbegrensningsplikt. Hvis saksøkeren hadde unnlatt å forfølge kravet, ville selskapet vært i samme situasjon som nå, men uten å ha pådratt seg utgiftene som nå kreves dekket.

Når det gjelder motanken, som gjelder utgifter i forbindelse med klagen til KOFA, slutter kommunen seg til tingrettens vurdering. For øvrig gjør kommunen gjeldende de samme synspunkter som i forhold til de øvrige utgiftene som kreves dekket.

Endelig anføres at tingretten har avgjort saksomkostningsspørsmålet i strid med loven.

Oslo kommune har nedlagt slik påstand

I ankesaken:

1. Tingrettens dom, domslutningen punkt 1, oppheves.
2. Krav om dekning av saksomkostninger i tilknytning til sak nr. 03-1566 D for Oslo byfogdembete og sak nr. 03-08828KSI-BORG/avd04 avvises.
3. For øvrig frifinnes Oslo kommune.
4. Catch Communication ASA dømmes til å betale sakens omkostninger for tingretten med tillegg av avsavnsrente og med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven fra forfall til betaling skjer.
5. Catch Communication ASA dømmes til å betale sakens omkostninger for lagmannsretten med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven fra forfall til betaling skjer.

I motanken:

1. Oslo kommune frifinnes.
2. Catch Communication ASA dømmes til å betale sakens omkostninger for lagmannsretten med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven fra forfall til betaling skjer.

Ventelo Bedrift AS har i det vesentligste anført: Ventelo hevder at Oslo kommune under kunngjøringsprosessen har gjort seg skyldig i en rekke erstatningsbetingende brudd på anskaffelsesloven og forskriften. Dette medførte at Catch gikk glipp av muligheten til å delta i konkurransen.

For det første benyttet kommunen konkurranseformen ”konkurranse med forhandling” uten at vilkårene i anskaffelsesforskriften §§ 4-2 eller 4-3 var oppfylt. Kommunen erkjente feilen overfor ESA, men overfor Catch først i tilsvaret for tingretten. Kommunen kan ikke høres med at den valgte kunngjøring likevel var nødvendig fordi det dreide seg om en

svært kompleks anskaffelse. Det bestrides at det dreide seg om en usedvanlig komplek anskaffelse. Kommunen kunne for øvrig også valgt andre kunngjøringsformer dersom det var vanskelig å utarbeide kravspesifikasjonene.

For det andre kunngjorde kommunen anskaffelsen som en varekontrakt til tross for at kontrakten også inneholdt et betydelig tjenesteelement. KOFA konstaterte at kunngjøringen var feil og at feilen var vesentlig. Hele anskaffelsen skulle vært kunngjort. Tjenesteytelsene var intet aksessorium til varekontrakten. Kunngjøringen åpnet for øvrig for delleveranser. Det forhold at kun CPV koden for varekontrakt ble brukt, og koden for tjenesteytelser ikke var nevnt, førte til at Catch ikke ble klar over kunngjøringen.

For det tredje inngikk kommunen kontrakt til tross for at den var blitt gjort oppmerksom på feilen. Dette innebærer en ulovlig direktetildeling i strid med anskaffelsesreglene, og innebærer at forsettlig brudd på reglene.

For det fjerde var kommunens saksbehandling uforsvarlig og i strid med god forvaltnings- og forretningsskikk. Kommunene hadde mulighet til å rette opp feilene før de ble irreversible. Det hadde da vært unødvendig for Catch å bruke betydelige ressurser på å forsøke å stanse kommunens rettsstridige adferd.

For det femte anføres at de ovennevnte feil hver for seg er vesentlige og at unnlatelse av å rette feilene underveis i prosessen i seg selv er en feil.

Ventelo anfører prinsipalt at Oslo kommune er erstatningsansvarlig etter anskaffelsesloven § 10 på objektivt grunnlag. Subsidiært anføres at kommunen har opptrådt culpøst. Videre anføres at kommunens handlemåte er i strid med god forvaltningsskikk. Kommunen har anvendt sitt frie skjønn på en lemfeldig måte. Det følger av rettspraksis at det ikke skal stilles strenge skyldkrav.

Ventelo viser til at det er årsakssammenheng mellom kommunens regelbrudd og at Catch mistet muligheten til å delta i konkurransen. Catch var allerede leverandør til Oslo kommune og anskaffelseskunngjøringen ville innvirke på deres kontrakt. Catch ville åpenbart ha inngitt tilbud, eventuelt i samarbeid med annen leverandør, dersom selskapet hadde blitt kjent med kunngjøringen. Det var rimelig og nødvendig å pådra seg kostnader for å forsøke å slippe inn i konkurransen.

Det økonomiske tapet består i kostnader for å stoppe kommunens handlinger. Dette må ses som en form for negativ kontraktsinteresse selv om utgiftene verken passer helt inn under begrepene positiv eller negativ kontraktsinteresse.

Ventelo krever dekket det tap Catch har lidt. Dette består i de utgifter Catch har hatt for å stoppe kommunens handlinger. Catch har hele tiden varslet om sine handlinger. Utgiftene

er rimelige og nødvendige både når det gjelder henvendelsen til Næringsdepartementet og klagene til ESA og KOFA. Catch var for øvrig ikke kjent med at Næringsdepartementet aldri hadde brukt sin myndighet i til å gi pålegg etter forskrift om offentlige anskaffelser § 3-11. Dette var imidlertid ingen hindring for at kompetansen kunne brukes. Saken ble ikke realitetsbehandlet under henvisning til at kontrakt allerede var inngått. Det var naturlig å bruke både ESA og KOFA og det er ikke noe i veien for å bruke nasjonale og internasjonale instanser parallelt for å få konstatert brudd på regelverket. KOFA er opprettet for å han en klageinstans på lavt nivå og uten bruk av store omkostninger. Behandling for KOFA var naturlig og anses enklere og rimeligere enn domstolsbehandling. Catch har ivaretatt sin tapsbegrensningsplikt.

Den særlige saksomkostningsregel i forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser (KOFA) § 13 om at hver part bærer egne omkostninger for behandlingen for KOFA, kan ikke være til hinder for at kostnadene senere kreves erstattet av motparten.

Når det gjelder omkostningene for behandling for Oslo byfogdembete og Borgarting lagmannsrett, til sammen kr. 103.290, ble krav om dette trukket under hovedforhandlingen for tingretten. Det samme gjelder kommunens omkostninger på kr 9.500.- som Catch ble pålagt å dekke ved lagmannsrettens avgjørelse av kjæremålet. Disse kravene er klart individualisert og kan ikke være noen hindring for fremme av de øvrige saksomkostningskrav.

Ventelo viser for øvrig til at selskapet har fremsatt en rekke forlikstilbud som har vært stående helt til saken ble tatt opp til doms. Dette må det tas hensyn til i vurderingen av saksomkostningsspørsmålet.

Ventelo Bedrift AS har nedlagt slik påstand

I ankesaken:

1. Oslo tingretts dom stadfestes.
2. Oslo kommune dømmes til å betale sakens omkostninger med tillegg av forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven fra forfall og til betaling skjer. I motanken:
1. Oslo kommune dømmes til å betale erstatning etter rettens skjønn.
2. Oslo kommune dømmes til å betale sakens omkostninger med tillegg av forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven fra forfall og til betaling skjer.

Lagmannsretten ser slik på saken: Lov om offentlige anskaffelser gir i § 10 en leverandør krav på erstatning for det tap leverandøren har lidt som følge av oppdragsgivers brudd på regelverket. Det fremgår av forarbeidene til loven og i lovkommentarer at lovgiver først og fremst har tenkt på erstatning til deltakere i anbudskonkurranser. Den sentrale vurdering ved erstatning for den negative kontraktsinteresse er hvorvidt leverandøren ville latt være å delta i konkurransen dersom leverandøren hadde kjent til hvordan konkurransen ville blitt gjennomført.

Rettspraksis dreier seg også om erstatning til deltakere i konkurranser. Erstatning til potensielle deltakere synes ikke å være omtalt i lovens forarbeider. Lagmannsretten kan likevel ikke se at lovens § 10, som er en lovfesting av alminnelige erstatningsrettslige prinsipper, ikke skulle kunne hjemle erstatning til potensielle deltakere. Lagmannsretten legger til grunn at selv om Catch først og fremst var en tjenesteyter, ville selskapet kunne vært en aktuell deltaker i konkurransen, særlig i samarbeid med en utstyrsleverandør.

Ordlyden i § 10 kan trekke i retning av et objektivt ansvar, men det fremgår av forarbeidene at det ikke har vært meningen å gjøre endringer i forhold til tidligere lov som var basert på alminnelig ulovfestet erstatningsrett jf Dragsten og Lindalen: Offentlige anskaffelser, kommentarutgave 2005, side 312 flg.

Lagmannsretten viser til at av de feil som Catch har påberopt, er det kunngjøringsformen som hadde direkte betydning for at Catch ikke skaffet seg nærmere kunnskap om konkurransen. KOFA har som nevnt kommet til at kunngjøringen var i strid med daværende forskrifts § 6-2 jf § 6-4 ettersom tjenesteanskaffelsen ikke var kunngjort i tillegg. Nemnda vurderte dette til å være en vesentlig feil. Lagmannsretten slutter seg til nemndas vurdering. ESAs uttalelse av 27. juli 2004 går riktig nok tilsynelatende i motsatt retning, men ESAs vurdering refererer seg til EØS-avtalen og ikke til norsk lov og forskrifter.

Lagmannsretten viser også til at kommunen har brukt feil konkurranseform. Oslo kommune er en stor og profesjonell bruker i anskaffelsessammenheng og må forutsettes å kunne praktisere anskaffelseslovens regler. Oslo kommune er å bebreide for heller ikke å ha fulgt regelverket på dette punkt.

Den feilaktige kunngjøringsmåten innebar at CPV koden for driftstjenester ikke ble kunngjort. Catch abonnerte på oversikter over tjenester knyttet til denne koden hvilket må anses som en vanlig og praktisk måte å holde seg orientert på. Catch ville blitt oppmerksom på kunngjøringen dersom koden hadde vært brukt. Det er følgelig direkte årsakssammenheng mellom kommunens regelbrudd og at Catch mistet muligheten til å delta i konkurransen.

På denne bakgrunn mener lagmannsretten at Oslo kommune er erstatningsansvarlig for det tap Catch derved ble påført.

På det tidspunkt Catch ble oppmerksom på anbudskonkurransens fulle omfang var anbudsprosessen kommet langt. Erstatningskravet fra Catch omfatter i sin helhet utgifter i forbindelse med forsøkene på å få stanset anbudsprosessen, i all hovedsak utgifter til juridisk bistand.

Lagmannsretten antar at slike utgifter også må kunne erstattes i medhold av anskaffelsesloven § 10. Det må imidlertid være adekvat årsakssammenheng mellom feilen og de pådratte kostnader. Tapsbegrensningsplikten vil også måtte komme sterkt inn i en slik situasjon. Etter vanlige erstatningsrettslige prinsipper kan Catch bare ha krav på å få dekket rimelige og nødvendige utgifter. Ved denne vurdering må det også legges en viss vekt på at den kontrakt Catch hadde med kommunen, ville falle bort dersom det ble valgt en annen leverandør uten at Catch hadde fått anledning til å konkurrere.

I denne situasjon må det anses rimelig og naturlig at Catch brukte de midler som sto til rådighet for å komme i posisjon. Dette må klart gjelde fram til Catch ble kjent med at kommunen hadde inngått kontrakt med en annen leverandør. Kommunen hadde under rettsmøtet hos byfogden gitt uttrykk for at den ikke ville vente med å inngå kontrakt. Det måtte likevel fortone seg som nærliggende for Catch å gjøre forsøk på å hindre dette. Kontrakt ble inngått 17. september og ble meddelt Catch gjennom prosesskrift datert 18. september 2003. Etter mottakelsen av dette prosesskriftet antar retten at det må stilles relativt strenge krav for at utgifter til ytterligere tiltak skal anes som adekvate i erstatningsrettslig sammenheng.

Lagmannsretten bemerker at utgiftene i forbindelse med begjæringen om midlertidig forføyning inklusiv kjæremålsbehandingen må anses rimelige og nødvendige. Disse kostnader er imidlertid rettskraftig avgjort av byfogd og lagmannsrett. Kravet fra Catch om å få dekket disse utgiftene, til sammen kr 103.290.- ble da også trukket under hovedforhandlingen i tingretten. I utgangspunkt ville det korrekte ha vært å avvise kravet, men i og med at det ble trukket, kan retten ikke se at det foreligger en saksbehandlingsfeil. De ilagte saksomkostninger i forbindelse med kjæremålet, kr 9.500.-, ble i følge Catch også trukket under hovedforhandlingen i tingretten. Dette fremgår ikke klart av tingrettens dom. Lagmannsretten legger ved erstatningsutmålingen til grunn at Catch heller ikke gjør krav på dette beløpet. Det anses ikke nødvendig å oppheve tingrettens dom på dette punkt.

Lagmannsretten kan ikke se at saksomkostningsavgjørelsen for domstolene skulle være til hinder for å kreve erstatning for kostnader vedrørende sakene overfor Næringsdepartementet og ESA. Kostnadene vedrørende domstolsbehandlingen er tallfestet. Kostnadene vedrørende arbeidet overfor Næringsdepartementet og ESA kunne ikke vært tatt med i omkostningsoppgavene overfor domstolene. Det forhold at en del av arbeidsinnsatsen fra advokatenes side kom både domstolsbehandlingen og den øvrige saksbehandling i den tidlige fasen til gode, kan ikke endre på dette. I den grad reise- og oppholdsutgifter for ansatte i Catch gjelder domstolsbehandlingen og skulle vært tatt med i omkostningsoppgaven antar retten at omkostningskravet må anses rettskraftig avgjort. Retten kommer tilbake til dette nedenfor.

Lagmannsretten anser det som et adekvat skritt fra Catch å anmode Næringsdepartementet om å bruke adgangen til å gi pålegg i medhold av forskrift om offentlige anskaffelser § 3-

11. Det forhold at denne hjemmel ikke skal være brukt tidligere, kan ikke spille noen rolle. Næringsdepartementet tok ikke stilling til anmodningen med henvisning til at kontrakt allerede var inngått. Det vesentligste av arbeidet ble også utført ved henvendelsen den 17. september før Catch var kjent med at kommunen hadde inngått kontrakt. Saken ble avsluttet ved Næringsdepartementets brev av 24. oktober 03.

Retten er mer i tvil om det kan anses som et adekvat tiltak å fremsette klage overfor ESA. ESA er EFTAs overvåkingsorgan og har som oppgave å kontrollere om medlemslandene oppfyller forpliktelser etter EØS-avtalen. ESA kan fatte vedtak og treffe andre tiltak som retter seg mot Norge som stat, men ikke overfor den enkelte oppdragsgiver. ESA har da også en rekke ganger under saksbehandlingen vist til at nasjonale prosedyrer ivaretar den enkeltes rettigheter mer direkte, jf blant annet i ESA’s svarbrev av 18. september 2003 med bekreftelse av registrering av saken. Lagmannsretten legger imidlertid vekt på at Catch var i en meget presset situasjon og at det var nærliggende også å henvende seg til ESA i tillegg til departementet. Når det gjelder omfanget av arbeidet bemerkes at utgiftene etter ESA’s foreløpige konklusjoner i brev av 27. april 2004 med forslag om å avslutte saken, synes å ligge utenfor det som må anses som nødvendig. I saken for ESA var staten og ikke kommunen part. Klagen til ESA var like fullt en direkte følge av kommunens regelbrudd og må anses å være omfattet av erstatningsansvaret.

De nasjonale prosedyrer for å ivareta rettigheter etter anskaffelsesloven er foruten domstolene, Klagenemnda for offentlige anskaffelser, KOFA. Nemnda gir uttalelser om hvorvidt det foreligger brudd på regelverket, men har ikke kompetanse til å fatte bindende vedtak. Lagmannsretten tar som utgangspunkt at KOFA’s uttalelser tillegges betydning og at dette er en enklere og rimeligere fremgangsmåte enn å gå til domstolene. En klage til KOFA må følgelig anses som et nærliggende og adekvat tiltak. Catch valgte i første omgang å anmode Næringsdepartementet om å gripe inn i stedet for å be om uttalelse fra KOFA slik selskapet tidligere hadde antydet overfor kommunen. Klagen til KOFA ble fremmet i desember 2003 etter at Næringsdepartementet hadde avsluttet sin sak ved brev av 24.oktober 2003.

Henvendelsen til KOFA ble følgelig fremmet lang tid etter at Oslo kommune hadde inngått kontrakt med annen leverandør. Catch hadde på dette tidspunkt pådradd seg en god del utgifter og hadde varslet om mulig krav om erstatning overfor kommunen. Oslo kommune hadde ikke erkjent noen feil overfor Catch, og Catch hadde behov for å få klarlagt hvorvidt det forelå regelbrudd nærmere.

I brev av 9. oktober 2003 til Næringsdepartementet hadde kommunen uttalt at den ”ser at det er gjort feil i prosessen enten ved at vilkårene for å anvende konkurranse med forhandling ikke er oppfylt eller at anskaffelsen er feilaktig kunngjort som en varekontrakt.”

I Næringsdepartementets brev av samme dag til ESA ble det vist til kommunens uttalelse og det ble føyd til at kommunen ”will take nesessary measures to prevent this from happening again.” Catch ble først kjent med kommunens innrømmelser i brev av 27. april 2004 fra ESA.

På denne bakgrunn mener lagmannsretten at Catch hadde et klart behov for å bringe saken inn for KOFA. Nødvendige utgifter til å bringe saken inn for KOFA omfattes følgelig av erstatningsansvaret.

Kravet om dekning av kostnader i forbindelse med klagen til KOFA ble ikke tatt til følge av tingretten og omfattes av den aksessoriske motanken. Tingretten viste til at det av forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 13 følger at partene bærer hver sine omkostninger ved klagebehandlingen. Lagmannsretten er ikke enig i at denne regel er til hinder for at saksomkostninger senere kan kreves tatt med i et erstatningskrav. Lagmannsretten antar at denne regel først og fremst er gitt for å ha en enkel saksbehandling i KOFA.

Tingretten ga i prinsippet erstatning for alle utgifter som ikke gjaldt domstolsbehandlingen og KOFA og med et samlet beløp på kr. 169.800.-. Hovedanken gjelder dette beløp. Lagmannsretten er enig med tingretten i at erstatningsutmålingen i en viss grad må bero på skjønn og slutter seg i hovedsak til tingrettens vurderinger. Lagmannsretten presiserer for sin del at ilagte saksomkostninger med kr 9.500 er trukket ut av erstatningsbeløpet. Lagmannsretten er også enig når det gjelder de utgifter som Catch har hatt for adm.dir. Kjell Ivar Hansen og seniorrådgiver Halvard Andreassen, vedrørende to reiser Bodø/Oslo og hotellopphold med til sammen kr 22.000.-. Lagmannsretten viser for øvrig til tingrettens begrunnelse.

Når det gjelder motanken er lagmannsretten som nevnt kommet til at utgiftene til KOFA- behandlingen også bør dekkes. Det legges til grunn at det ble arbeidet noe med klagen til KOFA allerede i september 2003. Klagen ble fremmet i desember 2003. Det er vanskelig å få klarhet i hvilke fakturabeløp som gjelder klagen til KOFA. I fakturaen på kr 68.750.- for juli/august 2004 er det for eksempel kun henvist til KOFA, mens inntrykket av arbeidsmengden i forhold til KOFA synes langt mindre på dette tidspunkt. Lagmannsretten mener at Catch må bære risikoen for denne uklarhet. Lagmannsretten fastsetter erstatningen vedrørende arbeidet med KOFA-klagen samlet til kr 40.000.-. Retten bemerker i denne forbindelse at henvendelsen til ESA må antas å ha medført forholdsvis mer arbeid enn klagen til KOFA blant annet på grunn av språket.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at tingrettens dom pkt 1 stadfestes. Motanken tas til følge slik at kostnadene med arbeidet med klagen til KOFA dekkes med et skjønnsmessig beløp.

Lagmannsretten bemerker at tingrettens omkostningsavgjørelse er truffet med grunnlag i tvistemålsloven § 172, mens det korrekte må være § 174. Catch hadde riktig nok nedlagt påstand om erstatning etter rettens skjønn, men kravets størrelse var klart angitt. Catch fikk ikke medhold når det gjaldt utgiftene til KOFA, og fikk samlet sett en erstatning med et langt lavere beløp enn nedlagt i stevningen. Saken måtte følgelig anses dels tapt og dels vunnet.

Lagmannsretten finner imidlertid ikke grunnlag for å endre omkostningsavgjørelsen, da det samme løsning basert på lagmannsrettens resultat anses rimelig i medhold av tvistemålsloven § 174 annet ledd. Tingrettens dom blir således å stadfeste i sin helhet.

Hovedanken har ikke ført fram og saksomkostningene for lagmannsretten blir å avgjør etter tvistemålsloven § 180 første ledd hvoretter hovedregelen er at den som forgjeves har anvendt anke skal erstatte motpartens omkostninger. Retten kan ikke se at det foreligger særlige omstendigheter som tilsier unntak fra denne regel.

Motanken har ført fram idet erstatning gis. Erstatning er krevd etter rettens skjønn. De samlede kostnader med KOFA klagen er hevdet å være høyere enn tilkjent erstatning. Retten anser det derfor mest naturlig å si at saken er dels tapt og dels vunnet slik at reglene i tvistemålsloven § 174 kommer til anvendelse. I medhold av § 174 annet ledd jf § 180 annet ledd er lagmannsretten kommet til at Catch bør erstattes sine omkostninger, da Catch har vunnet frem med sitt hovedsynspunkt og i det vesentlige må sies å ha nådd fram med motanken. Retten viser for øvrig til at Catch etter tingrettens dom har fremmet forlikstilbud som samlet sett ville ført til et bedre resultat for kommunen.

Advokat Weltzien har fremlagt saksomkostningsoppgave hvor det fremgår at han i anledning hovedanken krever kr 70.000,- i salær, utlegg til drosje kr 271,- samt kr 5.000,- i godtgjøring til vitne. I anledning motanken krever advokat Weltzien kr 5.000.- i salær. Lagmannsretten finner i medhold av tvistemålsloven § 176 å kunne godkjenne omkostningene.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

Hovedanken:

1. Tingrettens dom stadfestes.
2. Oslo kommune dømmes til innen 2 – to - uker å betale saksomkostninger for lagmannsretten til Ventelo Bedrift AS med 75 271 – syttifemtusentohundreog- syttien – kroner med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

Motanken:

1. Oslo kommune dømmes til å betale erstatning til Ventelo Bedrift AS med 40 000 - førtitusen – kroner med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.
2. Oslo kommune dømmes til innen 2 - to - uker å betale saksomkostninger for lagmannsretten til Ventelo Bedrift AS med 5 000 - femtusen – kroner med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

Sveinung Koslung Anne Austbø Birgit Jonsgaard Berg

Bekreftes for førstelagmannen: