Hele dommen
BORGARTING LAGMANNSRETT
Avsagt: 23.02.2006
Saksnr.: 06-018536KSI-BORG/04
Dommere: Kst lagdommer Per Fleisje Lagdommer Eystein F. Husebye Lagdommer Ellen Mo
Kjærende part Sykehuset Buskerud Hf Advokatfullmektig Åse Britt Olafsen Advokat George Harold Fulford
Kjæremålsmotpart Medima AS Advokat Ottar Hovind
Saken gjelder krav om dokumentfremleggelse etter tvistemålsloven.
Medima AS har reist sak mot Sykehuset Buskerud HF med krav om erstatning for påstått brudd på forskrift om offentlige anskaffelser. Sykehuset kunngjorde en åpen anbuds- konkurranse for anskaffelse av digitalt mammografiutstyr. Syv leverandører leverte tilbud, herunder Medima. Sykehuset valgte Siemens AS som leverandør. Vedtaket ble påklaget til Klagenemda for offentlige anskaffelser. Nemda konkluderte med at sykehuset hadde brutt med forskrift om offentlige anskaffelser § 17-2 ved å legge vekt på forhold som ikke fremgikk av tildelingskriteriene i anbudet. Sykehuset evaluerte deretter tilbudene på nytt og besluttet å opprettholde valget av Siemens. Sykehuset opplyste at valget nå var begrunnet i rene prisvurderinger.
Sykehuset har etter krav fra Medima, fremlagt tilbudet fra Siemens i den verserende erstatningssaken. Alle priser er imidlertid sladdet ut. Medima har begjært rettens beslutning om at tilbudet skal legges frem i usladdet versjon.
Drammen tingrett avsa 22.12.05 kjennelse med slik slutning:
- Sykehuset Buskerud HF pålegges å fremlegge Siemens AS’ tilbud slik det er fremlagt i prosesskrift av 11.11.05 (dok 21), men der også delprisene fremgår.
- Medima AS’ begjæring om at det legges frem en uttømmende liste over alle dokumenter i saken, samt at det fremlegges en fullstendig liste over alle som har deltatt i evalueringen, herunder i brukerundersøkelser og annet, med navn og tittel, tas ikke til følge.
Sykehuset Buskerud har påkjært slutningens punkt 1, både når det gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen.
Sykehuset Buskerud HF har i korthet anført at delpriser er forretningshemmeligheter som skal unntas offentlighet etter forskrift om offentlige anskaffelser § 3-3. Det er ikke nødvendig å kjenne delprisene i tilbudet. Det avgjørende vurderingsgrunnlaget er totalprisen for den samlede kontraktsleveransen.
Hvis delpriser må fremlegges vil det skape vanskeligheter for Siemens deltakelse i en anbudskonkurranse som Asker og Bærum HF har utlyst med innleveringsfrist 22.02.06. Det forventes også flere anbudskonkurranser for tilsvarende utstyr de kommende år.
Sykehuset Buskerud HF har nedlagt slik påstand
- Drammen tingretts kjennelse av 22. desember 2005, slutningens pkt. 1 oppheves.
- Avgjørelse av saksomkostningsspørsmålet utsettes til den dom eller kjennelse som avslutter hele saken.
Kjæremålsmotparten, Medima AS, har i korthet anført:
Dokumenter må kunne kreves fremlagt etter tvistemålslovens regler selv om opplysningene regnes som taushetsbelagte etter offentlighetslovens regler. En restriktiv tolking av tvistemålslovens fremleggelsesregler kan være problematisk i forhold til Rådsdirektiv 89/665.
Leverandørens utsalgspriser er ikke så forretningsmessig følsomme som innkjøpspriser og marginer, og kan derfor ikke anses som forretningshemmeligheter. Den omtvistede konkurransen ligger allerede mer enn ett år tilbake i tid, og prisopplysningene vil med tiden få stadig svekket betydning for fremtidige anbudskonkurranser.
Selv om det skulle bli lagt til grunn at prisopplysningene er forretningshemmeligheter, må likevel en avveining av partenes interesser lede til at opplysningene må fremlegges for domstolen – eventuelt for lukkede dører.
Anbudskonkurransen hevdes å være avgjort basert på pris alene – samtidig som det er flere konkrete omstendigheter som kan tyde på at andre forhold har hatt betydning. Klarhet i prisingen av det tilbudte mammografiapparatet er således avgjørende for det verserende søksmålet. Den samlede kontraktsprisen er kjent, men sykehuset har ikke fremlagt prisene i tilbudet – eller opplyst om de er sammenfallende med kontraktsprisen.
Medima AS har nedlagt slik påstand
- Tingrettens kjennelse av 22. desember 2005 stadfestes.
- I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Sykehuset Buskerud HF til Medima AS 6.500,-, sekstusenfemhundre – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelse av denne kjennelsen med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra utløpet av oppfyllelsestiden til betaling skjer.
Lagmannsretten har kommet til samme resultat som tingretten og skal bemerke:
I henhold til tvistemålsloven § 250 plikter partene å fremlegge skriftlige bevis som de har i sin besittelse, med mindre bevisene gjelder slike opplysninger som et vitne har rett eller plikt til å bevare taushet om – herunder forretningshemmeligheter jf tvml § 209. Det følger av forskrift om offentlige anskaffelser § 3-3, at oppdragsgiver og deres ansatte skal hindre at andre får kjennskap til blant annet ”forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den opplysningen angår”.
Det er noe usikkert i hvilken utstrekning de prisopplysningene som er provosert fremlagt i den foreliggende sak kan anses som ”forretningshemmeligheter”. Lagmannsretten finner ikke grunn til å gå nærmere inn på dette, da retten, selv om enkelte prisopplysninger skulle være en forretningshemmelighet, uansett finner å måtte pålegge fremleggelse etter tvistemålsloven § 209 annet ledd ut fra en avveining av partenes interesser i saken. Bestemmelsen gjelder vitnebevis, men får tilsvarende anvendelse her, jf § 250 første ledd.
Lagmannsretten finner ikke grunnene som taler for hemmelighold tilstrekkelig tungtveiende. Opplysninger om de tilbudte utsalgspriser er i seg selv mindre sensitiv informasjon enn inntakskost og økonomiske kalkyler. Videre ville prisen fremgått allerede av den fremlagte kontrakten, hvis leveransen bare hadde omfattet mammografiapparatet. Det virker derfor noe tilfeldig at prisen må forbli hemmelig bare fordi kontrakten omfattet ytterligere et par apparattyper. Prisopplysningene ble gitt i tilbud av 10.05.04., slik at tidsforløpet alene gjør opplysningene mindre sensitive nå. Lagmannsretten peker også på at innleveringsfristen for den tilsvarende anbudskonkurransen til Asker og Bærum HF er utløpt; opplysningene vil ikke da kunne påvirke denne konkurransen. At det er uheldig at Siemens priser skal tilflyte en konkurrent, kan etter dette ikke være avgjørende.
Lagmannsretten finner, som tingretten, å måtte legge avgjørende vekt på at eksakt informasjon om de tilbudte prisene vil være av direkte betydning for avgjørelsen av den verserende erstatningssaken. Opplysningene må derfor fremlegges, og lagmannsretten slutter seg til tingrettens nærmere begrunnelse for dette.
Kjæremålet har vært forgjeves og sykehuset skal dekke Medima saksomkostninger for lagmannsretten etter tvistemålsloven § 180 første ledd, da det ikke kan ses å foreligge slike særlige omstendigheter som tilsier at det gjøres unntak fra hovedregelen. Medima har krevet saksomkostningene dekket med kr 6.500. Lagmannsretten finner å legge beløpet til grunn for sin avgjørelse.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning
- Tingrettens kjennelse, slutningens punkt 1, stadfestes.
- I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Sykehuset Buskerud HF til Medima AS 6.500,-, sekstusenfemhundre – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelse av denne kjennelsen med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra utløpet av oppfyllelsestiden til betaling skjer.
Per Fleisje Eystein Husebye Ellen Mo
Bekreftes for førstelagmannen: