Norsk dom

Borgarting 05-036164KSI-BORG: Kjæremål om anbudsdokumenter avvist som for sent

Borgarting lagmannsrett avviste Oslo kommunes kjæremål over en kjennelse om fremleggelse av anbudsdokumenter i en sivil tvist. Saken berørte taushetsplikt og anbudsprotokoll fra en kommunal anskaffelse, men lagmannsretten tok ikke stilling til de materielle spørsmålene fordi kommunen hadde oversittet den særskilte tredagersfristen for kjæremål og ikke fikk oppreisning.

Hovedspørsmål

Om Oslo kommune skulle få oppreisning for oversittelse av den korte kjæremålsfristen ved påkjæring av tingrettens pålegg om å fremlegge anbud og anbudsprotokoll fra en kommunal anbudskonkurranse.

Saksdata: 05-036164KSI-BORG, 2005-04-05, Borgarting lagmannsrett, {"tvistemålsloven § 398 andre ledd","domstolloven § 153","tvistemålsloven § 251 nr. 2","tvistemålsloven § 204 nr. 2","tvistemålsloven § 209","forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2","offentlighetsloven § 5 a","forskrift 15. juni 2001 nr. 616 om offentlige anskaffelser §§ 10-3 og 3-8"}, Kjennelse.

Faktum

I en pågående sivil tvist mellom Bjørn Bentzen og Transportsentralen AL Oslo oppstod spørsmål om Bentzens opptreden i forbindelse med en anbudskonkurranse for Oslo kommune. Transportsentralen ba tingretten pålegge Oslo kommune å fremlegge Bentzens anbud og kommunens anbudsprotokoll for deler av konkurransen. Kommunen motsatte seg dette under henvisning til taushetsplikt etter forvaltningsloven og unntak fra offentlighet. Tingretten innhentet samtykke fra Kommunal- og regionaldepartementet etter tvistemålsloven § 204 nr. 2, og påla deretter kommunen å fremlegge dokumentene. Oslo kommune påkjærte kjennelsen, men kjæremålet ble inngitt etter utløpet av fristen. Kommunen begjærte derfor oppreisning og anførte blant annet at forkynnelsen skjedde sent, at tredagersfristen var svært kort, at tingretten ikke hadde veiledet om fristen, og at saken reiste prinsipielle spørsmål om taushetsplikt og anskaffelsesregelverket.

Rettens vurdering

Lagmannsretten la til grunn at kjæremålsfristen etter tvistemålsloven § 398 andre ledd var tre dager fra forkynnelse, og at fristen var oversittet. Begjæringen om oppreisning var fremsatt i tide, men retten fant ikke grunnlag for å gi oppreisning etter domstolloven § 153. Retten uttalte at større organisasjoner som Oslo kommune må ha nødvendige rutiner for rask oppfølging av pålegg om dokumentfremleggelse, særlig når kommunen ikke selv er part i hovedsaken. At kommuneadvokaten i praksis ikke hadde foranledning til å overholde fristen, ble ikke tillagt avgjørende vekt. Lagmannsretten fremhevet også at kommuneadvokaten hadde tatt feil av fristens lengde ved å anta at den var en måned. Retten viste til at den korte fristen er begrunnet i behovet for effektiv behandling av prosessuelle spørsmål slik at disse ikke forsinker hovedforhandlingen. Manglende veiledning fra tingretten om kjæremålsfristen ble heller ikke ansett å ha vesentlig betydning, fordi Oslo kommune var en profesjonell aktør representert ved kommuneadvokaten. Heller ikke sakens prinsipielle sider om taushetsplikt og anbudsdokumenter ga grunnlag for oppreisning. Lagmannsretten tok derfor ikke stilling til de materielle innsigelsene om hvorvidt anbudet og anbudsprotokollen kunne kreves fremlagt.

Konklusjon

Oslo kommune fikk ikke oppreisning for fristoversittelsen, og kjæremålet ble avvist.

Praktisk betydning

Kjennelsen illustrerer først og fremst at prosessuelle frister ved kjæremål over beslutninger om dokumentfremleggelse er meget korte, og at offentlige organer må ha rutiner som sikrer umiddelbar håndtering. For anskaffelsesfeltet gir avgjørelsen begrenset materiell veiledning, fordi lagmannsretten ikke prøvde spørsmålet om taushetsplikt for anbud og anbudsprotokoll. Saken viser likevel at slike dokumenter kan bli tema i sivile tvister, og at samtykke etter tvistemålsloven § 204 nr. 2 kunne få betydning for adgangen til fremleggelse.

Refererte rettskilder

tvistemålsloven § 251 nr. 2 — Hjemmel for begjæring om pålegg om fremleggelse av dokumenter.
tvistemålsloven § 204 nr. 2 — Spørsmål om samtykke til fremleggelse/forklaring til tross for lovbestemt taushetsplikt.
tvistemålsloven § 209 — Anført av kommunen i drøftelsen av taushetsplikt knyttet til interne overveielser.
tvistemålsloven § 398 andre ledd — Grunnlag for at kjæremålsfristen var tre dager.
domstolloven § 153 — Vilkår for oppreisning ved fristoversittelse.
domstolloven § 191 første ledd — Anført av kommunen om hvem som kan motta forkynnelse på vegne av kommunen.
forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2 — Anført taushetsplikt for drifts- og forretningsforhold i anbud og anbudsprotokoll.
offentlighetsloven § 5 a — Anført som grunnlag for unntak fra offentlighet.
forskrift 15. juni 2001 nr. 616 om offentlige anskaffelser § 10-3 andre ledd — Anført om leverandørenes krav på begrunnelse ved tildeling.
forskrift 15. juni 2001 nr. 616 om offentlige anskaffelser § 3-8 — Anført om utdypende begrunnelse og adgang til å unnta opplysninger av hensyn til forretningsinteresser og konkurranse.
Rt. 1964 s. 569 — Anført av kommunen om rettens veiledningsplikt ved særlige kjæremålsfrister.
Rt. 1991 s. 187 — Anført av kommunen om betydningen av manglende fristopplysninger for oppreisning.

Hele dommen

BORGARTING LAGMANNSRETT

Avsagt: 05.04.2005

Saksnr.: 05-036164KSI-BORG/04

Dommere: Kst. lagmann Anders Bøhn Lagdommer Hedda Remen Lagdommer Agnar A. Nilsen jr.

Oslo Kommune Advokat Andreas Stang Lund mot Transportsentralen AL Oslo Advokat Olav Marius Øyehaug

Ikke begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

Kjæremålsaken gjelder krav om at dokumenter skal legges fram og spørsmål om oppreisning for fristoversittelse.

Bjørn Bentzen reiste i oktober 2003 søksmål mot Transportsentralen AL Oslo med krav om betaling av vel 1,1 millioner kroner under henvisning til avtale mellom partene.

I tilsvar påstod Transportsentralen AL Oslo seg frifunnet, og reiste motsøksmål mot Bjørn Bentzen og mot Bentzen Transport AS med krav om erstatning. Konflikten mellom partene gjelder blant annet spørsmålet om Bentzen har opptrådt illojalt overfor Transportsentralen ved å gi anbud i en anbudskonkurranse for Oslo kommune.

I tilsvaret ba Transportsentralen under henvisning til tvistemålsloven § 251 nr. 2 tingretten om å pålegge Oslo kommune å legge fram Bentzens anbud og kommunens anbudsproto- koll for en del av anbudskonkurransen.

Til dette svarte Oslo kommune, Renovasjonsetaten, at dokumentene inneholdt taushetsbelagt informasjon, og at Renovasjonsetaten har taushetsplikt fordi både anbudet og anskaffelsesprotokollen er unntatt fra offentlighet, jf. forvaltningsloven § 13 og offentlighetsloven § 5 a. Det ble anført at Renovasjonsetaten verken har plikt eller anledning til å etterkomme begjæringen. Kommunen tilføyde at Bentzen Transport AS kunne opphevet taushetsplikten for så vidt gjaldt anbudet.

Oslo tingrett skrev til fylkesmannen i Oslo og Akershus og ba om samtykke etter tvistemålsloven § 204 nr. 2 til framleggelse av ”anbudsdokumenter som inneholder taushetsbelagte opplysninger i medhold av fvl § 13, første ledd nr 2.” I brev 25. oktober 2004 meldte fylkesmannen at Kommunal- og regionaldepartementet i brev 19. oktober 2004 hadde samtykket etter tvistemålsloven § 204 nr. 2 til at de dokumentene som var nevnt i tingrettens brev, kunne legges fram i saken.

Oslo tingrett avsa 24. november 2004 kjennelse med slik slutning:

Oslo kommune pålegges å fremlegge for Oslo tingrett i sak nr 03-012006 TVI- OTIR/03, dokumenter utarbeidet i forbindelse med anbudskonkurranse om tildeling av ruter for renovasjonsskjøring i Oslo;

Bjørn Bentzens anbud for område A og C perioden mars – juli 2002
anbudsprotokoll for område A og C.

Oslo kommune har påkjært tingrettens kjennelse til Borgarting lagmannsrett i kjæremålserklæring 10. februar 2005. Tingrettens kjennelse er først forkynt for kommunen i midten av januar 2005.

I kjæremålserklæringen anføres blant annet:

Etter tvistemålsloven § 204 nr. 2 kan det ikke tas imot forklaring som ”vitnet ikke kan gi uten å krenke lovbestemt taushetsplikt han har som følge av tjeneste eller arbeid for stat eller kommune” om ikke departementet gir samtykke. Tilsvarende gjelder når det er spørsmål om dokumentframleggelse etter § 251 nr. 2. Taushetsplikten er i dette tilfellet plikten til å hemmeligholde ”drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår”, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2.

Tvistemålsloven § 209 gir en liknende regel. Den kan ikke påberopes av offentlige tjenestemenn som er gitt samtykke fra departementet til å forklare seg om forhold som omfattes av § 204 nr. 2 forutsatt at samtykket gjelder samme forhold, jf. Schei: Tvistemålsloven

(1998) side 708. Men taushetsplikten etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2 er gitt av hensyn til den opplysningene angår, slik det går fram av ordlyden. Når det gjelder detaljene i renovasjonsetatens overveielser i anbudsprosessen, kan disse neppe anses beskyttet av § 204 nr. 2, men trolig av § 209. Dette forholdet kan ikke sees å være vurdert av tingretten. Kommunen gjør gjeldende at dette er en saksbehandlingsfeil, og at den må føre til at tingrettens kjennelse oppheves.

Kommunal- og regionaldepartementet har i brev 19. oktober 2004 samtykket i framleggelse. Samtykket er kortfattet og uten begrunnelse. Retten er ikke bundet av departementets syn. Overprøving vil kunne foretas i medhold av tvistemålsloven § 204 nr. 2 andre ledd etter ”en avveining av hensynet til taushetsplikten og hensynet til sakens opplysning”. Departementet skal i tilfelle anmodes om en redegjørelse. Det ligger i kjæremålet at kommunen mener at lagmannsretten bør foreta en slik overprøving. For øvrig antas det at tingretten kan omgjøre kjennelsen.

Det er vanskelig for kommunen å ha noen klar oppfatning av hvilken betydning dokumentene vil ha for sakens opplysning dersom de legges fram. Men kommunen vil sterkt understreke at tungtveiende hensyn tilsier at anbudsprotokollen ikke tillates lagt fram. Kommunen vil videre gjøre gjeldende at framleggelse av Bjørn Bentzens tilbud bør skje ved at han provoseres til eller anmodes om skriftlig å samtykke til dette.

Anbudsprotokollen inneholder detaljerte opplysninger om samtlige deltakeres tilbud, herunder prising og antatt ressursinnsats for de forskjellige deler av oppdraget. Dette må anses som drifts- eller forretningsforhold som i utgangspunktet er undergitt taushetsplikt etter § 13 andre ledd nr. 2. Kommunen mener framleggelse av protokollen vil være meget betenkelig, selv om dette skulle skje for stengte dører under pålegg om taushetsplikt i samsvar med tvistemålsloven § 204 nr. 3. Transportsentralen og Bjørn Bentzen er de øvrige tilbydernes konkurrenter, og disse har god grunn til å motsette seg framleggelse, da dette vil kompromittere vesentlige deler av de forretningsmessige og strategiske vurderingene som er foretatt i forbindelse med anbudskonkurransen. De må i tilfelle

anmodes om å samtykke, og dette kan ikke sees å være gjort. Transportsentralen og Bjørn Bentzen vil få et urimelig og uberettiget fortrinn i framtidige konkurranser dersom de får innsyn i protokollen. Dette er ikke i samsvar med anskaffelsesregelverkets prinsipp om likebehandling og forretningsmessighet.

I protokollen er det videre redegjort meget grundig og utførlig for Renovasjonsetatens overveielser ved utvelgelsen. Riktignok vil deltagerne ha krav på begrunnelse etter forskrift 15. juni 2001 nr 616 om offentlige anskaffelser § 10-3 andre ledd, og, etter anmodning, utdypende begrunnelse etter § 3-8. Men redegjørelsen i protokollen går langt videre enn dette. Dessuten vil oppdragsgiver etter § 3-8 femte ledd ha adgang til å unnta opplysninger hvis offentliggjøring vil ”skade bestemte offentlige eller private virksomheters legitime foretningsmessige interesser” eller ”kunne være til skade for lik konkurranse mellom foretak”.

Framleggelse kan også for øvrig ha konkurranseskadelige virkninger. Aktuelle deltakere ved framtidige konkurranser vil måtte ta høyde for at konkurrenter kan få detaljert kunnskap om tilbudene i ettertid gjennom rettslige prosesser, og kan av denne grunn komme til å avstå fra å inngi tilbud. Inngir de tilbud likevel, kan det tenkes at de ved utarbeidelsen vil se hen til risiko for innsyn i ettertid, og vegre seg fra å gi informasjon som ellers ville vært gitt.

Spørsmålet har prinsipielt betydning for kommunen, ettersom en rekke oppdrag og virksomhetsområder er gjenstand for anbud. Pålegg om framleggelse av anbudsprotokollen vil vanskeliggjøre gjennomføringen av framtidige anbudskonkurranser, og må følgelig antas å kunne virke hemmende på konkurransen. Taushetspliktsbestemmelsene spiller en sentral rolle på dette området, og bør ikke tilsidesettes uten at meget tungtveiende hensyn tilsier det.

Bjørn Bentzens anbud bør han selv være i besittelse av og kunne legge fram selv, eventuelt etter provokasjon. Kommunen vil eventuelt kunne oversende tilbudet etter samtykke fra Bentzen. Dersom dette ikke etterkommes, vil kommunen påberope taushetsplikt også vedrørende dette.

Oslo kommune har lagt ned slik påstand

Prinsipalt:

Oslo tingretts kjennelse 24.11.2004 oppheves.

Subsidiært:

1 Oslo kommune pålegges ikke å fremlegge Bjørn Bentzens anbud for område A og C i perioden mars - juli 2002 i Oslo tingretts sak nr 03-

012006TVI-OTIR/03.

2 Oslo kommune pålegges ikke å fremlegge anbudsprotokollen for område A og C fra konkurranse avholdt i 2002 i Oslo tingretts sak nr 03-012006TVI-

OTIR/03.

I begge tilfelle:

Oslo kommune tilkjennes saksomkostninger med tillegg av den rente som er fastsatt i medhold av forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra forfall til betaling skjer.

Transportsentralen AL Oslo har i tilsvar gjort gjeldende at kommunens kjæremål må avvises som for sent satt fram. Det følger av tvistemålsloven § 398 andre ledd at kjæremålsfristen er tre dager.

Også hvis fristen skulle være en måned, må kjæremålet avvises. Kjennelsen ble sendt kommunen ved kommuneadvokaten for forkynnelse straks etter at den var avsagt. Dersom kommuneadvokaten skulle mene at den skulle vært sendt til ordføreren, som for øvrig har samme adresse, Rådhuset i Oslo, måtte kommunen ved kommuneadvokaten straks ha brakt kjennelsen til ordføreren. Det er ingen grunn til at forkynnelsen skulle anses for å ha skjedd senere ved forsendelse til kommuneadvokaten enn om den for eksempel var blitt sendt til ”Oslo kommune” uten angivelse av adressat.

I prosesskriv 25. februar 2005 har kommunen begjært oppreisning for oversittelse av kjæremålsfristen, og anført at fristen for å begjære oppreisning er ikke ute. Det gjøres gjeldende at fristoversittelsen ikke kan legges kommunen til last, jf. domstolloven § 153. Kommunen hadde ingen realistisk mulighet for å overholde fristen. Kjennelsen ble forkynt for kommunen fredag 14. januar 2005. Fristen utløp dermed mandag 17. januar 2005. Om kjennelsen skulle påkjæres, måtte avgjøres av Renovasjonsetaten etter råd fra kommune- advokaten. Ved fristens utløp, var tingrettens kjennelse ikke innkommet til kommuneadvo- katen fra ordførerens kontor. Kommuneadvokaten var heller ikke kjent med at forkynning hadde funnet sted.

Det følger av Schei: Tvistemålsloven

(1998) side 1059 at også ved særlige kjæremålsfrister har retten plikt til å veilede om rettsmiddeladgangen, herunder fristene, jf. tvistemålsloven § 87 og Rt. 1964 side 569. Manglende opplysninger om fristen, er av betydning for om oppreisning skal gis, jf. Schei side 381 med henvisning til Rt. 1991 side 187. Kommunen kunne ikke anses som representert ved advokat før etter utløpet av fristene, og dette er et moment ved vurderingen, jf. Bøhn: Domstolloven side 475 med henvisninger og Skoghøy: Tvistemål

(2001) side 542.

Subsidiært gjøres det gjeldende at det foreligger særlige omstendigheter som taler for oppreisning. Fristen på tre dager er meget kort og representerer et unntak fra hovedregelen om kjæremålsfrist på en måned. Kommunen hadde som nevnt ingen realistisk mulighet for å overholde den. Tingrettens kjennelse inneholdt ikke opplysninger om fristen, og det gjøres gjeldende at kommunen i alle fall er svært lite å klandre. Det er vist til Bøhn side 476 med gjengivelse av Ot. prp. 1910 side 68.

Muligheten for at kjæremålet vil føre fram, skal vektlegges. Tingrettens kjennelse er meget kort begrunnet. De prinsipielle spørsmålene pålegg om dokumentframleggelse reiser, kan ikke sees å være vurdert eller drøftet, noe som er svært lite tilfredsstillende for kommunen. Kjæremålet gir foranledning til en gjennomgang av dette. Om ikke annet vil det kunne bli gitt en nærmere begrunnelse for hvorfor taushetsplikten i dette tilfellet skal måtte stå tilbake for hensynet til sakens opplysning. Kommunen har et tungtveiende behov for at oppreisning gis.

Det er på det rene at forkynning ikke kan skje ved oversendelse til kommuneadvokaten. Det følger av domstolloven § 191 første ledd at det er ordføreren som har kompetanse til å ta imot forkynnelser på vegne av kommunen, jf. Bøhn side 570 og Skoghøy side 184. Forkynning kan ikke skje overfor andre kommunale virksomheter eller organer eller overfor ”kommunen” som sådan.

Oslo tingrett skriver ved oversendelsen av saken til Borgarting lagmannsrett at Bjørn Bentzen og Bentzen Transport AS har opplyst at de ikke har bemerkninger til spørsmålene om utlevering av dokumentbevis.

Lagmannsretten bemerker at kjæremålsfristen for Oslo kommune i dette tilfellet var tre dager fra tingrettens kjennelse ble forkynt, jf. tvistemålsloven § 398 andre ledd, og at fristen er oversittet. Begjæringen om oppreisning er satt fram i tide.

Lagmannsretten kan ikke se at det er grunnlag for å gi oppreisning for fristoversittelsen. Fristoversittelsen kan legges kommunen til last. Fristen i tvistemålsloven § 398 andre ledd er kort, og større organisasjoner som Oslo kommune må på grunn av denne regelen ha nødvendige rutiner for rask oppfølging i de tilfellene hvor man pålegges å legge fram dokumenter i forbindelse med rettssaker, særlig i tilfeller hvor kommunen ikke er part i saken. At kommuneadvokaten slik situasjonen var i praksis ikke ville hatt noen foranledning til å kunne overholde tre dagers fristen i dette tilfellet, kan ikke få særlig betydning for oppreisningsspørsmålet. Det er på det rene at kommuneadvokaten har tatt feil av kjæremålsfristen, og antatt at den var en måned.

Regelen om at kjæremålsfristen skal være tre dager i forbindelse med dokumentfram- leggelse er gitt for å korte behandlingstiden for denne typen prosessuelle spørsmål slik at de så vidt mulig ikke skal gå ut over framdriften i saken og avviklingen av

hovedforhandlingen. I dette tilfellet har tingretten måttet utsette hovedforhandlingen på grunn av kommunens kjæremål. Det er mulig dette måtte vært gjort selv om kommunen hadde overholdt kjæremålsfristen, men fristen må anses for å være ikke uvesentlig for avviklingen av sivile saker der denne typen prosessuelle tvister oppstår. Den er foreslått opprettholdt i Justisdepartementets forslag til ny tvistelov. Lagmannsretten kan heller ikke se at det forholdet at tingretten ikke veiledet kommunen om kjæremålsfristens lengde i kjennelsen eller i forbindelse med forkynnelsen, kan få noen vesentlig betydning for oppreisningsspørsmålet. Dersom dette momentet skulle være avgjørende i forhold til en så profesjonell part som Oslo kommune representert ved kommuneadvokaten, ville plikten til å passe på kjæremålsfristen i disse sakene i realiteten veltes fra partens prosessfullmektig over på domstolene. Det må kreves at kommuneadvokaten kjenner denne regelen, og særlige omstendigheter foreligger etter lagmannsrettens mening ikke som skulle tilsi at oppreisning gis.

Heller ikke kommunens anførsler om sakens prinsipielle sider kan etter lagmannsrettens mening føre til at det etter en helhetsvurdering gis oppreisning. Kommunal- og regionaldepartementet har gitt samtykke til at dokumentene unntas fra taushetsplikt. Kommunen vil ha full anledning til å gjøre gjeldende sine prinsipielle synspunkter dersom kommunen i en sak senere skulle bli pålagt å legge fram dokumenter av den typen som saken gjelder.

Etter dette gis oppreisning ikke, og kjæremålet avvises.

Transportsentralen AL Oslo har ikke lagt ned noen påstand om saksomkostninger.

Kjennelsen er enstemmig.

S l u t n i n g :

Oppreisning gis ikke.
Kjæremålet avvises.

Anders Bøhn Hedda Remen Agnar A. Nilsen Jr.

Bekreftes for førstelagmannen:

Emner: offentlige anskaffelser, taushetsplikt, anbudsprotokoll, dokumentfremleggelse, kjæremålsfrist, oppreisning, prosess