Oslo tingrett: erstatning ved misvisende kunngjøring

OSLO TINGRETT

Avsagt: 9. mai 2006

Saksnr.: 05-030621TVI-OTIR/10

Dommer: Dommerfullmektig Hans Röer Borge

Saken gjelder: Krav på erstatning etter påstått brudd på lov og forskrift om offentlige anskaffelser

Catch Communications ASA Advokat Kurt Weltzien

mot

Oslo kommune v/Ordføreren (Selvprosederende)

Ikke begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

Det ble avsagt slik

dom

Saken gjelder krav om erstatning for påførte utgifter etter påstått mangelfull kunngjøring og lovstridig valg av konkurranseform ved anbudskonkurranse avholdt i henhold til lov og forskrift om offentlige anskaffelser.

Sakens bakgrunn

Catch Communications ASA (heretter ”Catch”) er en tilbyder av datakommunikasjons- og internettjenester til bedrifter, offentlig sektor og privatmarkedet. Catch utgjør en del av Ventelo-gruppen og er et morselskap i konsern. EUnet Norge AS er et deleid datterselskap i konsernet. Catch’ hovedkontor ligger i Bodø. I begynnelsen av 2003 leide Oslo kommune ca 570 sambandslinjer, xDSL-aksesser, fra Catch til en samlet årlig leiesum av ca kroner 7,2 mill.

Den 17. februar 2003 kunngjorde Oslo kommune, System- og regnskapsetaten, en anbuds- konkurranse om ”Varekjøp, Kjøp etter forhandling” vedrørende ”Datakomm-utstyr” i Norsk lysningsblad. Anskaffelsen, som også ble kunngjort i Database for offentlige innkjøp (Doffin), ble nærmere beskrevet slik i kunngjøringen:

1. b) Art og mengde: Oppdragsgivers betegnelse av avtalen: Datakommunikasjonsutstyr for Oslo kommune. […] CPV: 32 58 10 00. Datakommunikasjonsutstyr med tilhørende management- løsning for nytt konsernnettverk til Oslo kommune. Bestående av stamnett og aksess- nett for å tilknytte opptil 1400 tjenestesteder. Opsjoner: Tilbud kan leveres på datakommunikasjonsutstyr samlet eller delt på følgende elementer:
2. Ethernet kjernesvitsjer
3. Ethernet LAN-utstyr
4. Brannmurer
5. VPN kontrollere
6. DSLAM/DSL modem
7. CWDM utstyr
8. Caching
9. Rutere.
10. c) Delleveranser: Ja. Anbud kan inngis på en del. Anbud kan inngis på flere deler. Anbud kan inngis på alle deler samlet. […]
11. Minstekrav Attest utstedt av den kompetente myndighet i medlemslandet hvor oppdragsgiver, leverandøren/entreprenøren/tjenesteyteren hører hjemme som bekrefter at leverandøren/entreprenøren/tjenesteyteren har oppfylt sine forpliktelser med hensyn til betaling av skatter og trygdeavgifter […]

CPV står for Common Procurement Vocabulary og angir standard produkt- og tjeneste- klassifiseringskoder for anbud i EØS-området. CPV-koden ”32 58 10 00” betegner data- kommunikasjonsutstyr.

Søknadsfrist for deltakelse i anbudskonkurransen ble satt til 24. mars 2003. Catch, som utelukkende er en tjenesteleverandør, ba ikke om ytterligere opplysninger om anbuds- konkurransen og søkte ikke om deltakelse i anbudskonkurransen. Leverandører som ba om ytterligere opplysninger fikk tilsendt et konkurransegrunnlag, kalt ”tilbudsinvitasjon”. I tilbudsinvitasjonen av 14. april 2003 fremkommer det blant annet: 1.1 Formål Oslo kommune, ved System- og regnskapsetaten innbyr til å gi tilbud på leveranse av datakommunikasjonsutstyr til OKDN-MAN. Anskaffelsesprosedyren er kjøp etter forhandling. […] Det tas sikte på å inngå følgende kontraktstyper med en eller flere Leverandører:

• Avtale om kjøp og implementering, og drift av en eller flere av delelementene i garantiperioden o Opsjon for ytterligere kjøp av delelementene o Rammekontrakt for senere anskaffelser
• Avtale om vedlikehold og support Avtalen inngås av Oslo kommune på vegne av alle virksomheter og tjenestesteder. Tilbyder kan gi tilbud på hele eller delelementer av avtalen. […] 3 Prosess for inngåelse av avtaler […] Tabell 1: Aktiviteter i innkjøpsprosessen: Nr. Aktivitet: Planlagt tidspunkt […]
• Tilbydere informeres skriftlig om valg av Ultimo August Leverandør(er) 2003
• Kontraktsdato (senest) 25.08.2003
• Seneste tidspunkt for levering av utstyr 01.10.03 […] 7 Orientering om andre utlysninger og prosesser […] Det vil avklares om Oslo kommune vil bygge eget xDSL nettverk eller om man vil leie DSL-aksesser fra en aktør i markedet. Dette vil avklares i Juli-03.

I juli 2003 besluttet Oslo kommune at kommunen ville eie sitt eget xDSL-nettverk.

I midten av august 2003 oppdaget Catch at anbudskonkurransen til Oslo kommune omfattet et tjenesteelement i tillegg til det kunngjorte varekjøpelementet. På denne bakgrunn sendte Catch den 28. august 2003 et brev til Oslo kommune. I brevet heter det blant annet: I utlysningsteksten fremgår det at System- og regnskapsetaten skal anskaffe nærmere definert datakommunikasjonsutstyr. Catch registrerte kunngjøringen, men ut fra beskrivelsen av hva som skulle anskaffes (datakommunikasjonsutstyr), ba ikke Catch om å få tilsendt konkurransegrunnlaget, og har derfor heller ikke inngitt noe konkret tilbud til kommunen. Catch har i ettertid fått opplyst at det av konkurransegrunnlaget ikke bare etterspørres data- kommunikasjonsutstyr, men også telekommunikasjonstjenester og drift/service/vedlikehold av anleggene. I tillegg gis det i konkurransegrunnlaget en god del informasjon knyttet til hvorvidt Oslo kommune skal eie eller leie såkalte SDSL-tjenester.

Konkurransegrunnlaget gir derfor anvisning på en langt mer omfattende – og i realiteten en helt annen anskaffelse – enn den som ble kunngjort. Anskaffelsen ble kunngjort som en vareanskaffelse, mens altså store deler av kontrakten er en tjeneste. Catch mener at forskjellen mellom kunngjøringen og konkurransegrunnlaget er vesentlig. Dersom Oslo kommune går videre med denne anskaffelsesprosessen og tildeler en kontrakt, vil man ha foretatt en ulovlig direkteanskaffelse av tjenester. […] Catch ser naturlig nok meget alvorlig på at Oslo kommune vurderer å inngå en kontrakt uten at oppdraget har vært utlyst på anbud. Dersom kommunen til tross for dette velger å inngå kontrakt er det ikke å legge skjul på at Catch vil vurdere midlertidig forføyning mot kommunen. Catch vil også vurdere å klage beslutningen inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser og eventuelt ta ut søksmål for de alminnelige domstoler.

Oslo kommune besvarte Catch’ henvendelse i brev av 3. september 2003. I brevet heter det blant annet:

1. Utlystningen er foretatt som en åpen utlysning med samme innsyn for alle aktører.
2. EUnet Norge AS, heleiet datterselskap av Catch Communications fom. 06.06.2003, søkte om prekvalifisering, men ble ikke tatt med videre i konkurransen basert på objektive kriterier. Prekvalifiseringssøknaden understreker at EUnet Norge AS har en spesielt sterk tilknytning til og samarbeide med morselskapet Catch Communications. Avvisning ble ikke påklaget. I henhold til ovenstående redegjørelse mener Oslo kommune at anskaffelsesprosessen har vært korrekt. […]

Partene er enige om at EUnet Norge AS er et deleid datterselskap av Catch og at selskapet ble kjøpt opp av Catch i 2002. Det ovennevnte brevet fra Oslo kommune ble sendt per post og kom frem til Catch den 5. september 2003.

Den 4. september 2003 fremsatte Catch, ved Thommessen Krefting Greve Lund AS Advokatfirma (heretter ”Thommessen”), en begjæring om midlertidig forføyning for Oslo byfogdembete med krav om at Oslo kommune skulle forbys å tildele kontrakt med deltakerne i anbudskonkurransen. Etter forutgående muntlig forhandling ble kjennelse i saken avsagt den 15. september 2003 med slik slutning:

1. Begjæringen tas ikke til følge.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Oslo byfogdembete la til grunn at det var tilstrekkelig sannsynliggjort at Catch hadde et underliggende krav på at Oslo kommune ikke kunne inngå kontrakt med den valgte leverandøren, idet det var gjort feil i forbindelse med kunngjøringen. Retten kom imidlertid til at det ikke var sannsynliggjort noen sikringsgrunn og at midlertidig forføyning uansett var avskåret ut i fra en proporsjonalitetsvurdering etter tvangsfullbyrdelsesloven § 15-2 annet ledd. Saksomkostninger ble ikke tilkjent fordi avgjørelsen bød på tvil. Det frem- kommer av kjennelsen at Oslo kommune hadde til hensikt å tildele kontrakt etter anbuds- konkurransen umiddelbart etter 15. september 2003, dersom midlertidig forføyning ikke ble besluttet.

I faks til Oslo kommune av 16. september 2003 opplyste Catch at Oslo byfogdembetes kjennelse ville bli påkjært samme dag. Den 17. september 2003 tildelte Oslo kommune

likevel anbudet til Ementor AS. Det er opplyst at kontraktsverdien med Ementor AS hadde en verdi på varekjøp med ca kroner 20,5 mill og tjenestekjøp med ca kroner 4,2 mill.

Catch’ kjæremål til Borgarting lagmannsrett ble levert inn 17. september 2003. Det ble ikke begjært oppsettende virkning. Ved prosesskrift av 18. september 2003 opplyste Oslo kommune at anbudet var tildelt en leverandør dagen før. På denne bakgrunn erkjente Catch ved prosesskrift av 24. september 2003 at midlertidig forføyning ikke lenger kunne besluttes og at selskapet ikke lenger hadde rettslig interesse i saken. Catch krevde likevel tilkjent sakens omkostinger for Oslo byfogdembete og for Borgarting lagmannsrett. Borgarting lagmannsrett avsa 12. desember 2003 slik kjennelse:

1. Kjæremålet avvises.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Catch Communications AS til Oslo kommune kr 9500 –nitusenfemhundrede– innen to –to– uker fra forkynnelse av kjennelsen, med tillegg av rente etter forsinkelsesloven § 3 fra forfall og til betaling skjer.

Den 17. september 2003 sendte Catch, ved Thommessen, også en anmodning til Nærings- og handelsdepartementet om at departementet i medhold av forskrift om offentlige anskaffelser § 3-11 skulle gi Oslo kommune pålegg om ikke å inngå kontrakt i henhold til anbudet. Nærings- og handelsdepartementet uttalte i et brev av 24. oktober 2003 at departementet ikke kunne gripe inn i saken fordi kontrakt allerede var inngått.

Den 17. september 2003 sendte Catch, ved Thommessen, videre en klage til EFTAs overvåkningsorgan (”ESA”) om at Oslo kommunes handlinger var i strid med Norges forpliktelser etter EØS-avtalen. Det ble påpekt at vilkårene for å benytte konkurranse- formen kjøp etter forhandling ikke var til stede, og at anbudskonkurransen var mangelfullt utlyst. Etter skriftlig saksbehandling oppsummerte ESA sine konklusjoner i et brev av 27. april 2004. I brevet heter det blant annet: […] the Authority has been informed by the Norwegian Government that Oslo Municipality acknowledges that it infringed the Supply Act by using a negotiated procedure given that the conditions contained in Article 6(2) and 6(3) thereto were not fulfilled. On the basis of the documentation provided to it, the Authority concludes that the use of the negotiated procedure was not justified in the present case.

I forhold til spørsmålet om mangler ved kunngjøringen uttalte ESA følgende: […] the Authority remains unconvinced, on the basis of the arguments and information put before it, that the contract notice was misleading.

Den 10. desember 2003 innga Catch, ved Thommessen, en klage til Klagenemnda for offentlige anskaffelser (”KOFA”). Etter skriftlig saksforberedelse fattet Klagenemnda avgjørelse den 9. august 2004 i sak 2003/277. I avgjørelsen heter det blant annet: (25) Etter forskriftens § 6-2 skal en anskaffelse gjøres kjent i en kunngjøring i samsvar med § 6-4. I denne saken omfatter kontrakten både en vareanskaffelse og en tjeneste- anskaffelse. Riktignok skal anskaffelsen anses som en varekontrakt etter forskriftens § 2-6 (1), da verdien av varene som skal anskaffes overstiger verdien av tjenestene. Dette har imidlertid etter klagenemndas syn, ikke betydning for plikten til å kunngjøre

alle deler av anskaffelsen. Ettersom tjenesteanskaffelsen ikke ble kunngjort, brøt innklagede forskriftens § 6-2. (26) Verdien av tjenesteanskaffelsen ble beregnet til kr 4,1 millioner. Den var dermed underlagt kravene til anskaffelsesprosedyre i § 4-1 og kravene til kunngjøring i § 6-2. Sett hen til viktigheten av at konkurranser kunngjøres forskriftsmessig og anskaffelsens relativt betydelige omfang, anser klagenemnda feilen for vesentlig. Klager hadde dessuten gjort kommunen oppmerksom på forholdet før kommunen inngikk kontrakten. (27) Klagenemnda finner ikke grunnlag for å uttale seg om erstatningsspørsmålet.

KOFA kom på denne bakgrunn til følgende enstemmige konklusjon: Oslo kommune har brutt forskrift om offentlige anskaffelser §§ 4-1 og 6-2 ved at tjeneste- delen av kontrakten ikke ble kunngjort.

I et brev fra Thommessen til Oslo kommune av 28. september 2004 fremsatte Catch krav om erstatning ”i forbindelse med kommunens rettsstridige handlemåte ved gjennomføring av offentlig anskaffelse”. Erstatningskravet refererte seg til advokatutgifter i perioden august 2003 til september 2004, utgifter i forbindelse med Catch’ administrerende direktør og Catch’ seniorrådgiver arbeid med saken, rettsgebyr for byfogdembetet og lagmanns- retten, samt idømte saksomkostinger for lagmannsretten.

Etter at Oslo kommune i 2003 tildelte anbudet til Ementor AS, er Catch ikke lenger leverandør av datakommunikasjons- eller internettjenester til Oslo kommune.

Den 2. mars 2005 tok Catch ut stevning mot Oslo kommune for Oslo tingrett med krav om erstatning. Etter skriftlig saksforberedelse ble hovedforhandling i saken avholdt 25. og 26. april 2006 i Oslo tinghus. For Catch møtte juridisk direktør Arne Moland sammen med selskapets prosessfullmektig. Moland avga forklaring. For Oslo kommune møtte fagsjef Grete Zetterdal sammen med kommunens prosessfullmektig. Zetterdal avga forklaring. Det ble for øvrig avhørt fem vitner og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Ved hovedforhandlingens avslutning ble det antydet at dom ville foreligge i løpet av de tre første ukene av mai. Dom er dermed avsagt innenfor den tidsperioden som ble antydet for partene.

Saksøkeren, Catch Communications ASA, har i det vesentlige anført:

Oslo kommune har vært i sin fulle rett til å utlyse kommunikasjonstjenestene på anbud, men det har blitt begått feil i prosessen. Det som kreves erstattet er utgifter knyttet til forsøk på å stanse Oslo kommunes rettsstridige adferd i forbindelse med gjennomføringen av en anskaffelsesprosess i 2003. Catch ønsket å være med i anbudskonkurransen men fikk ikke anledning til dette på grunn av feil som må legges kommunen til last. Oslo kommune har gjort seg skyldig i flere vesentlige og erstatningsbetingende brudd på lov og forskrift om offentlige anskaffelser;

For det første anvendte Oslo kommune konkurranseformen ”konkurranse med forhandling” uten at vilkårene for å anvende denne konkurranseformen i forskrift om offentlige anskaffelser §§ 4-2 eller 4-3 var oppfylt. Dette har Oslo kommune erkjent overfor ESA i oktober 2003 og overfor Catch i april 2005. ESA har i brevs form konstatert at dette var tilfelle. Retten kan ikke godta en rettsorden der offentlige organer beslutter hvilke regler det er hensiktsmessig å følge og hvilke regler som ikke skal følges. Det kan ikke utelukkes at valg av konkurranseform har medført at Catch ikke har vært med i konkurransen.

For det andre kunngjorde Oslo kommune anskaffelsen som en varekontrakt, til tross for at kontrakten også inneholder et betydelig tjenesteelement. På denne måten ble potensielle tjenestetilbydere fratatt muligheten til å gjøre seg kjent med tjenesteelementet i kontrakten. Oslo kommune har dessuten gjort en feil ved at veiledende kunngjøring ble kunngjort samme dag som selve kunngjøringen om konkurransen. Catch kunne av kunngjøringen ikke oppdage at anskaffelsen også inneholdt et betydelig tjenesteelement. Catch – som ikke tilbyr varer – hadde derfor ingen foranledning til å be om å få tilsendt konkurranse- grunnlaget. Teksten i anbudskunngjøringens punkt 8 er en standardtekst som brukes i enhver kunngjøring, og ordlyden kan derfor ikke tillegges vekt.

Oslo kommunes utlysning er også villedende og feilaktig, både hva gjelder beskrivelsen av anskaffelsen og selve kunngjøringsformen. Det burde ha fremgått av overskriften i anbudet at det gjaldt både varer og tjenester. Videre burde dette ha fremgått av CPV-kodene i anbudet. Oslo kommune har kjøpt en tjeneste og ikke bare en vare. Det finnes ikke rettslig grunnlag til å unngå kunngjøring av de tjenester som er med i en anskaffelse av varer. Det bestrides ikke at vareelementet er størst, men delleveranse av tjenester skal alltid klassifiseres. Når Oslo kommune nå har endret praksis, er det et tegn på at Oslo kommune erkjenner at det er gjort noe galt.

For det tredje tildelte Oslo kommune kontrakten til tross for at kommunen var gjort oppmerksom på feilene. Denne etterfølgende handlingen er de facto en ulovlig direkte- anskaffelse, og utgjør et forsettelig brudd på anskaffelsesreglene.

For det fjerde var Oslo kommunes saksbehandling uforsvarlig. Oslo kommune fikk påpekt feilene. Dersom Oslo kommune hadde opptrådt redelig ville kommunen hatt mulighet til å rette opp feilene før de ble irreversible. Da hadde det også vært unødvendig for Catch å bruke betydelige ressurser på å forsøke å stanse Oslo kommunes rettsstridige adferd.

Det er ikke ført bevis for at Catch var kjent med anbudet på grunn av EUnet Norge AS’ deltakelse i prekvalifiseringen.

Catch har krav på erstatning etter lov om offentlige anskaffelser § 10. Bestemmelsen tar utgangspunkt i alminnelig, ulovfestet kontraktsrett, men slik at anvendelsen av reglene

tilpasses de særlige hensynene som gjør seg gjeldende innenfor anbudsretten. Oslo kommune har handlet uaktsomt ved at reglene for gjennomføringen av konkurransen er brutt.

Oslo byfogdembete, ESA og KOFA har slått fast at Oslo kommune har handlet i strid med anskaffelsesreglene. Det er således hevet over tvil at Oslo kommune objektivt har opptrådt rettsstridig, og tilsidesatt Catch’ rettskrav på å få delta i konkurransen. Det enkelte bruddet alene – og i alle fall samlet sett – er tilstrekkelig til å konstatere at Oslo kommune er ansvarlig på objektiv grunnlag for Catch' utgifter.

Oslo kommune har dessuten handlet culpøst. Ansvar på alminnelig culpagrunnlag kan anvendes i tillegg til lov om offentlige anskaffelser § 10. Kommunen ble gjort oppmerksom på feilene som var begått lenge før kontrakten ble tildelt. Til tross for dette handlet Oslo kommune i den avgjørende fasen av saken slik at feilene ikke ble rettet opp. Denne adferden er klanderverdig.

Erstatningsansvar kan videre fastsettes på forvaltningsmessig grunnlag. Oslo kommune har begått stadige feil. Oslo kommunes manglende samarbeid og manglende erkjennelse av egne feil i prosessen må både enkeltvis og samlet sett, karakteriseres som stridende både mot god forvaltningsskikk og mot god forretningskikk.

Det har ingen betydning om tapet kan karakteriseres som erstatning for positiv eller negativ kontraktsinteresse. Dette er begrepsjuss og kan ikke tillegges vekt.

Gjennom sin handlemåte har Oslo kommune forsettlig påført Catch betydelige og påregnelige utgifter. Disse utgiftene var nødvendige som ledd i Catch’ forsøk på å stanse anskaffelsesprosessen før Oslo kommunes feil ble irreversible. Da kontrakt var inngått hadde Catch behov for å få en autoritativ vurdering av Oslo kommunes handlemåte, for slik å dokumentere at kommunens rettsoppfatning var uriktig.

Det faktum at Catch ikke er tilkjent saksomkostninger ved de organer som har behandlet saken, har ikke relevans for erstatningskravet ettersom det gjelder særskilte prosessuelle regler for de ulike organene. Dertil kommer at intet organ har behandlet hele saks- komplekset.

Det kreves ikke dekket erstattet krav for saksomkostninger for byfogden og lagmanns- retten. Dette er bakgrunnen for at erstatningsbeløpet i påstanden under hovedforhandlingen er redusert med kroner 103.290.

Videre kreves det erstattet kostnader i forbindelse med korrespondanse med Nærings- og handelsdepartementet. Departementet kan gi pålegg i anbudssaker. Pålegg ble imidlertid ikke gitt fordi Oslo kommune hadde inngått kontrakt da saken kom til behandling for

departementet. Det var da ikke grunnlag til å bruke kompetansen. Også utgifter korrespondanse med til ESA kreves erstattet. ESA kan uttale seg om brudd på anbuds- reglene. Det var videre nødvendig å be om ESAs syn på saken. Systemet legger opp til at det kan benyttes et dobbelt løp. Utgiftene til ESA og Nærings- og handelsdepartementet var følgelig nødvendige.

Utgiftene til KOFA var nødvendige. KOFA skal løse konflikter uten at partene bruker store ressurser på saken. Partene skal derfor bære egne omkostninger for KOFA, jf forskriften § 13. Reglene gir ikke grunnlag til å fastslå at de saksomkostningene vinnende part har i anledning klagesaken ikke kan kreves erstattet etter alminnelige regler.

Catch har ikke hatt noen plikt til å begrense tapet. Catch hadde all grunn til å tro at Oslo kommune ville gi Catch medhold. Derfor har Catch aktivt og lojalt forsøkt å begrense kostnadene i denne saken ved å gå gjennomføre mindre kostnadsintense tiltak.

Catch har fremsatt flere forlikstilbud underveis i prosessen. Det gjøres gjeldende at dette har betydning i forhold til saksomkostningene, jf. tvistemålsloven § 173.

Advokatfirmaer har en arbeidsmetodikk som tilsier at kostnader påløper tidlig i prosessen og at kostnadene til det enkelte brev senere i prosessen ikke nødvendigvis kan baseres på timelister. Derfor er det vanskelig å etterprøve innholdet i fakturaer, samt å splitte disse fakturaene ned til kostnader på det enkelte elementet i oppdraget. Advokatutgiftene til Catch har imidlertid vært nødvendige og rimelige. Retten må derfor legge disse til grunn.

Catch Communications ASA har nedlagt slik påstand

1. Oslo kommune dømmes til å betale erstatning til Catch Communications ASA oppad begrenset til NOK 365.017,- med tillegg av forsinkelsesrenter fra forfall og til betaling skjer.
2. Oslo kommune betaler til Catch Communications ASA sakens omkostninger, med tillegg av forsinkelsesrenter fra forfall og til betaling skjer.

Saksøkte, Oslo kommune, har i det vesentlige anført:

Catch har valgt en strategi om å forfølge saken. Dette har ikke medført at deres rettsstilling har blitt endret. Oslo kommune bestrider derfor at det foreligger erstatningsansvar.

For å kreve erstatning etter lov om offentlige anskaffelser § 10 er det krav om at det foreligger brudd på anskaffelsesreglene. Videre er det krav om uaktsomhet. Enn videre må det kreves at regelbruddet må være vesentlig.

Oslo kommune mener utlysningen var i samsvar med reglene, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 6-4. Bestemmelsen gir ingen detaljert angivelse om krav til innholdet i

anbudsteksten. Kjøpet var kunngjort som et varekjøp fordi prosjektets forhåndsvurdering tilsa at kontraktens vareverdi med klar margin ville overskride verdien av tjeneste- elementene i henhold til forskrift om offentlige anskaffelser §2-6. Dette viste seg også å være tilfellet ved beregninger i etterkant.

Oslo kommune ønsket å eie nettet selv. Catch tilbød kun leveranser dersom det var ønske om å leie nettet. Dermed ville Catch uansett ha blitt sjaltet ut som aktuell leverandør.

Utlysningstekstens punkt 8 viste til at det var snakk om et tjenesteelement ved anbudet. Dette burde Catch ha fått med seg.

Det er ikke riktig at det burde ha vært angitt en særskilt CPV-kode for tjenesteelementet. Internasjonalt kunngjøres teksten på engelsk og språket har dermed ingen betydning. Oslo kommune har likevel valgt å innrette seg etter annerledes etter at det ble klart at KOFA hadde en annen oppfatning.

Det er sannsynlig at tjenesteelementet i anbudet tilfløt Catch før det var for sent. Det vises til at Catch’ datterselskap, EUnet Norge AS, var med i prekvalifiseringen.

Subsidiært, for det tilfelle at det er utlyst i strid med reglene, er det ikke utvist utaktsomhet. Oslo kommunes saksbehandling har vært forsvarlig. Det vises til uttalelsen fra ESA om dette. Oslo kommune har ikke hatt noe ønske om å unndra konkurransen fra offentligheten. Atter subsidiært anføres at feilen ikke er vesentlig, og at den derfor ikke fører til erstatningsansvar.

Det erkjennes at anskaffelsen ikke går under reglene i forskrift om offentlige anskaffelser § 4-2, som hjemler kjøp med forhandling. Hensynene bak regelverket ble imidlertid ivaretatt gjennom konkurransen. Videre var den valgte fremgangsmåten nødvendig. Kompleksiteten i anskaffelsen er betydelig vanskeligere enn i flere av de situasjonene det tillates bruk av kjøp etter forhandling. Det var problematisk og uheldig å velge teknologi uten å trekke på bidrag fra leverandørsiden. Løsning og design ble fastsatt etter forhandlinger med leverandørene. Utvikling på dette området skjer raskt og det var viktig å få klarhet i dette fra leverandørsiden. Valg av konkurranseform er ikke erstatnings- betingende, fordi hensynene bak reglene ble ivaretatt, og fordi det var nødvendig. I ettertid er det vedtatt endringer i loven, om at slik anskaffelse nå skal tillates. Det vises til nye regler om konkurransepreget dialog.

Subsidiært anføres at valg av konkurranseform ikke var uaktsom, da dette var eneste måte konkurransen kunne gjennomføres på. Atter subsidiært anføres at brudd på reglene om konkurranseform bare kan påberopes av de som deltar i konkurransen. Det er kun deltakere i konkurransen som kan påberope at valg av konkurranseform er feil. Catch kan derfor ikke

påberope brudd på konkurransen. Ytterligere subsidiært gjøres gjeldende at det ikke er gjort noen vesentlig feil som kan lede til ansvar.

Catch’ anførsel om ulovlig direkteanskaffelse er i realiteten den samme som spørsmålet om det hefter feil ved utlysningen. Det er to sider av samme sak om det er mangler ved utlysningen eller om det er begått en ulovlig anskaffelse.

Det bestrides at det var uforsvarlig saksbehandling og brudd på god forvaltnings- og forretningsskikk å tildele anbudet. Det må i tillegg tillegges vekt at det ville ha hatt svært negative konsekvenser for å Oslo kommune å vente med å tildele kontrakt. Oslo kommune kan ikke se at brudd på god forvaltningsskikk og god forretningsskikk er et eget ansvars- grunnlag.

Lov om offentlige anskaffelser § 10 regulerer uttømmende når det kan kreves erstatning, og hvilke erstatningsposter som kan kreves dekket. Det kan følgelig ikke kreves erstatning på culpagrunnlag. Subsidiært anføres det at det ikke var uforsvarlig å inngå kontrakt. Det var ikke uaktsomt å unngå å rette opp de feil som skal være begått. Oslo kommunes handlinger var forsvarlige.

Det bestrides at de skritt som ble tatt av Catch – og som har påløpt i anledning saken – har vært nødvendige og rimelige.

Ved brudd på anskaffelsesreglene kan skadelidte enten kreve erstatning etter den positive eller den negative kontraktsinteressen. Catch’ krav gjelder dekning av saksomkostninger, som hverken omfattes av negativ eller positiv kontraktsinteresse. Et slikt krav krever særlig hjemmel. Catch har ikke deltatt i konkurransen og kan derfor ikke få erstatning etter negativ kontraktsinteresse.

Utgiftene med å forfølge saken i rettsapparatet gjennom midlertidig forføyning er retts- kraftig avgjort og skal avvises. Kravet er nå redusert med ca kroner 103.000. Det saks- omkostningskravet som er rettskraftig avgjort utgjør imidlertid mer enn dette beløpet. Catch hadde advokathonorarer på kroner 250.000 i august og september 2003. I samme periode er det krevd kroner 63.000 i erstatning for utgifter for ledelsen i Catch. Det er ikke sannsynlig at de resterende utgiftene er påløpt i forbindelse med krav mot ESA og Nærings- og handelsdepartementet. Så lenge Catch tidligere har krevd saksomkostninger er dette avgjort selv om en ikke har fremmet hele kravet for retten. Det alt vesentligste av kravene fra august og september 2003 skriver seg følgelig til utgifter for domstolene. En uklarhet må gå ut over den som har mulighet til å føre bevis for kravet. Oslo kommune vil derfor fremdeles kreve avvisning av denne delen av saken.

Utgiftene med å forfølge saken overfor departementet og ESA var hverken nødvendige, rimelige, eller hensiktsmessige. Brevet til Nærings- og handelsdepartementet var ikke

nødvendig i det Catch må ha visst at Oslo kommune ville inngå kontrakt før departementet grep inn. Uansett var det liten grunn til å anta at departementet ville gripe inn når domstolen ikke gjorde det. Nærings- og handelsdepartementet har dessuten aldri brukt denne hjemmelen.

Omkostningskrav pådratt ved saken overfor ESA må fremsettes mot staten. Staten kan eventuelt kreve regress hos Oslo kommune. Oslo kommune er ikke part i EØS-avtalen. Det er uansett ikke påvist hjemmel for at ESA kan gripe inn eller sannsynliggjort at de ville ha grepet inn.

Utgifter med behandling i KOFA skal dekkes av saksøkeren, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 13. Bestemmelsen regulerer klart at partene skal dekke egne omkostninger. Det vil gi en uhensiktsmessig regel å praktisere om partene deretter kan gå til sak for å få dekket saksomkostningene.

Omkostninger med å fremme krav mot Oslo kommune må kreves som saksomkostninger i den nærværende saken. De fremsatte kostnadene om dette er uansett hverken nødvendige eller rimelige. Det vises til tvistemålsloven § 176.

Catch har ikke oppfylt sin tapsbegrensningsplikt. Dersom Catch hadde unnlatt å forfølge kravet, ville selskapet vært i samme situasjon som nå, men uten å ha pådratt seg utgiftene som nå kreves dekket. Alle utgifter Catch har påført seg var ikke-eksisterende på det tids- punktet skaden skjedde. Dette må gjelde fra det tidspunktet Catch fikk vite at Oslo kommune hadde inngått avtale. Frem til 17. september 2003 utgjorde påløpte kostnader kun utgifter til rettsapparat, ett brev til departementet og ett brev til ESA. Uklarheten om utgiftene må gå ut over Catch. Tilsvarende må unnlatt bevisføring om dette gå ut over Catch. Dette må innebære at erstatningen skal settes til kroner 0.

Oslo kommune har nedlagt slik påstand

1. Krav om dekning av saksomkostninger i tiknytning til sak nr. 03-1566 D for Oslo byfogd- embete og sak nr. 03-08828KSI-BORG/avd04 for Borgarting lagmannsrett avvises.
2. For øvrig frifinnes Oslo kommune.
3. Catch Communications ASA dømmes til å betale sakens omkostninger med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven fra forfall til betaling skjer.

Rettens bemerkninger:

Det sentrale spørsmålet i saken er om Catch kan få dekket de utgiftene selskapet har hatt for å få Oslo kommune til å stanse en pågående anbudskonkurranse og de utgiftene selskapet har hatt for å få erstatning for dette.

Partene er enige om at det aktuelle anbudet om kjøp av datakommunikasjonsutstyr ligger over EØS-terskelverdien i forskrift om offentlige anskaffelser § 2-2(1). Anskaffelsen skulle derfor i utgangspunktet ha vært foretatt som en åpen eller begrenset anbuds- konkurranse i medhold av forskrift om offentlige anskaffelser § 4-1.

Anbudskonkurransen ble avholdt som konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 4-2. I forbindelse med behandlingen for tingretten har Oslo kommune erkjent at forskriftens vilkår for å benytte konkurranse- formen ”konkurranse med forhandling” ikke var til stede, jf. forskriftens §§ 4-2 og 4-3. Dette har også blitt fastslått av ESA ved deres behandling av saken. Retten finner det dermed ikke tvilsomt at Oslo kommune har benyttet en urettmessig konkurranseform.

Catch deltok ikke i anbudskonkurransen. Ingen av de leverandørene som deltok i konkurransen har fremsatt innsigelser om konkurranseformen. Retten kan ikke se hvordan Oslo kommunes feilaktige konkurranseform kan ha hatt betydning for Catch’ unnlatelse av å delta i anbudskonkurransen. På denne bakgrunn vil retten i det følgende ikke tillegge det noen betydning at det har blitt benyttet en urettmessig konkurranseform.

Oslo kommune har kunngjort anbudskonkurransen som et varekjøp. Det er likevel ikke bestridt at anbudet reelt sett gjaldt anskaffelse av ca 80% varer og ca 20% tjenester. På denne bakgrunn finner retten at anbudet rettmessig er utlyst som en varekontrakt og at Oslo kommune rettmessig har fulgt anskaffelsesprosedyrene for varekontrakter, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 2-6(1).

Både for vareanskaffelser og for tjenesteanskaffelser skal anskaffelsen gjøres kjent i en kunngjøring i samsvar med forskrift om offentlige anskaffelser § 6-4. Slik retten tolker regelverket må det fremgå klart av en slik kunngjøring dersom anskaffelsen gjelder delvis vareanskaffelser og delvis tjenesteanskaffelser. Følgelig finner retten at Oslo kommune feilaktig har unnlatt å gi til kjenne at anbudskonkurransen også gjaldt et tjenesteelement. Retten tiltrer i denne sammenheng vurderingen til KOFA, som sitert i premiss nr. (25) ovenfor.

Etter rettens oppfatning gir kunngjøringen til Oslo kommune et klart misvisende inntrykk av innholdet i anskaffelsen, samtidig som kunngjøringen ikke har vært tilstrekkelig klar og utvetydig. Retten viser i denne sammenheng til at anskaffelsen oppgir å gjelde ”data- kommunikasjonsutstyr”, mens anskaffelsen i henhold til tilbudsinvitasjonen også gjaldt anslagsvis 20% implementering, drift, vedlikehold og support. Etter rettens oppfatning underbygges dette av at kunngjøringen kun inneholdt CPV-koden for data- kommunikasjonsutstyr og at den ikke inneholdt noen tilsvarende CPV-kode for tjeneste- elementet i kontrakten. Etter rettens oppfatning kan det ikke tillegges vekt at det i utlysningstekstens punkt 8 nevnes ”leverandøren/entreprenøren/tjenesteyteren”, da dette gir inntrykk av å være en standardtekst som benyttes både ved rene vareanskaffelser og ved

rene tjenesteanskaffelser. Ved vurderingen om kunngjøringen var misvisende legger retten også noe vekt på at vitner ansatt i Oslo kommune i retten har forklart at Oslo kommune i den senere tid har innført nye rutiner, der det for blandede anskaffelser nå kunngjøres CPV-koder både for vare- og for tjenestedelen av anskaffelsen.

I retten har det kommet frem at Catch abonnerte på en tjeneste der selskapet fikk varsler om alle kunngjøringer i Doffin som gjaldt visse tjenesterelaterte CPV-koder. Siden Oslo kommunes kunngjøring kun anga en CPV-kode for varer, fikk Catch dermed ikke vite om Oslo kommunes planlagte anskaffelse. Catch fikk dermed heller ikke kunnskap om innholdet i tilbudsinvitasjonen. På denne bakgrunn finner retten at Oslo kommunes misvisende kunngjøring har medført at Catch ikke fikk kunnskap om anbudskonkurransen og at Catch dermed ikke leverte inn anbud. Retten finner følgelig at Oslo kommunes misvisende kunngjøring har hatt innvirkning på Catch unnlatelse om å inngi tilbud. I den grad Oslo kommune på utlysningstidspunktet var Catch’ største kunde finner retten det ikke tvilsomt at Catch ville ha inngitt tilbud dersom selskapet hadde fått tilstrekkelig kunnskap om anbudskonkurransen. Retten legger videre til grunn at Catch ville ha lagt inn et deltilbud på tjenesteelementet – eller samarbeidet med en vareleverandør om et tilbud på vare- og tjenesteelementene i sin helhet – dersom Catch hadde fått tilstrekkelig kunnskap.

Retten har notert at Oslo kommune i juli 2003 besluttet at kommunen ville eie sitt eget xDSL-nettverk. Denne beslutningen ble tatt uten at Oslo kommune hadde kunnskap om hvilke tjenester og vilkår Catch kunne tilby. Retten finner det derfor ikke utenkelig at Oslo kommune hadde kunnet komme til en annen konklusjon om eierskap til xDSL-nettverket dersom Catch hadde levert inn tilbud. Anførselen om at Catch’ tilbud ikke ville blitt tatt i betrakting, kan følgelig ikke føre frem.

Etter rettens oppfating kan Catch’ kunnskap om anbudskonkurransen ikke uten videre identifiseres med kunnskapen i datterselskapet EUnet Norge AS. Under en hver omstendighet finner retten at det ikke er ført bevis for at Catch hadde kunnskap om anbudskonkurransen før august 2003. Anførselen om at Catch må ha visst om anbuds- konkurransen fordi EUnet Norge AS var med i prekvalifiseringen kan dermed ikke føre frem. Etter rettens oppfatning må tilsvarende gjelde vedrørende anførselen om at Catch hadde kunnskap om anbudskonkurransen i egenskap av å være underleverandør i et av de andre tilbudene som ble levert inn i anbudskonkurransen

På ovennevnte grunnlag finner retten at Oslo kommune har brutt kunngjøringsreglene i henhold til lov og forskrift om offentlige anskaffelser. Retten konstaterer at Oslo byfogd- embete og KOFA tidligere har kommet til samme konklusjon. I dette ligger det også at retten kan tiltre begrunnelsene til Oslo byfogdembete og KOFA.

På det tidspunktet Oslo kommune tildelte anbudet til Ementor AS var Oslo kommune kjent med Catch’ anførsler i saken, samt med kjennelsen fra Oslo byfogdembete. Retten finner

det derfor ikke tvilsomt at Oslo kommune har begått en forsettlig eller grov uaktsom over- tredelse av anskaffelsesreglene. Oslo kommune hadde rikelig anledning til å avbryte anskaffelsen før kontrakt ble tildelt. I den grad anskaffelsesrutinene ikke er overholdt finner retten dermed at Oslo kommune i realiteten har begått en ulovlig direkteanskaffelse. Retten legger også til grunn at en bevisst overtredelse av anskaffelsesregelverket må betraktes som brudd på god forvaltningsskikk. Dette må gjelde selv om det ville ha hatt store negative konsekvenser for Oslo kommune å avbryte anbudskonkurransen.

Retten finner i likhet med KOFA at regelbruddet til Oslo kommune må ansees som vesentlig. Det vises til viktigheten av at anbudskonkurranser utlyses forskriftsmessig og anskaffelsens relativt betydelige omfang. Bruddet har utvilsomt hatt negativ innvirkning på Catch, i den grad feilen medførte at Catch mistet sin største kunde.

Oslo kommune har begått en forsettlig eller grovt uaktsom, vesentlig overtredelse av anskaffelsesregelverket. Etter rettens oppfatning omfattes Oslo kommunes handlinger direkte av ordlyden i lov om offentlige anskaffelser § 10. Det foreligger etter rettens oppfatning ikke holdepunkter i lov, forarbeider eller rettspraksis for at denne bestemmelsen kun kommer til anvendelse overfor deltakere i en anbudskonkurranse. Retten legger derfor til grunn at bestemmelsen kommer til anvendelse i den herværende saken, slik at Oslo kommune må erstatte Catch’ påregnelige og nødvendige tap som følge av bruddet.

Det er ikke bestridt at det foreligger adekvat årsakssammenheng mellom et eventuelt fast- slått ansvarsgrunnlag og et eventuelt fastsatt tap.

Når det gjelder utmålingen av erstatning konstaterer retten at Catch av ukjent årsak ikke har krevd erstatning for positiv kontraktsinteresse eller erstatning for det tap Catch har lidt ved å miste Oslo kommune som kunde. Retten kan derfor ikke ta stilling til dette.

Under hovedforhandlingen har Catch frafalt krav på erstatning for ilagte saksomkostninger for Oslo byfogdembete og Borgarting lagmannsrett. I den grad kravet er frafalt ser retten ikke grunn til å vurdere avvisningspåstanden til Oslo kommune. Avvisningspåstanden tas dermed ikke til følge.

En del av erstatningskravet til Catch relaterer seg til saksomkostninger for klage- behandlingen i KOFA. I denne sammenheng viser retten til at det av forskrift om klage- nemnd for offentlige anskaffelser § 13 følger at partene bærer egne omkostninger i anledning klagebehandlingen. Når det i forskriften er angitt en egen saksomkostnings- bestemmelse, legger retten til grunn at det ikke på alminnelig erstatningsgrunnlag kan kreves erstatning for påførte saksomkostninger ved klagebehandlingen. Etter rettens oppfatning kan kravet om erstatning for påløpte saksomkostninger for KOFA følgelig ikke føre frem.

Catch har krevd erstatning for kostnader relatert til advokatutgifter ved utarbeidelse av anmodningen til Nærings- og handelsdepartementet. Retten finner at klagen var et relevant tiltak, som kunne ha stanset Oslo kommunes rettsstridige handlinger på en kostnadseffektiv måte. Retten legger dermed til grunn at Catch kan kreve erstattet kostnader for anmodningen til departementet.

Videre har Catch krevd erstatning for kostnader relatert til advokatutgifter ved behandlingen i ESA. Catch’ klage til ESA er fremmet mot Staten som klagemotpart. Følgelig var Oslo kommune ikke part i saken for ESA. Retten legger til grunn at saks- omkostninger for ESA i utgangspunktet må kreves dekket av Staten og ikke av Oslo kommune. I den herværende saken legger imidlertid retten legger til grunn at klagen til ESA har vært en kostnadsbesparende måte å få klarhet i om det foreligger brudd på anskaffelsesprosedyrene. Klagen til ESA har dermed fungert som saksforberedelse for tingrettsbehandlingen. Uttalelsen fra ESA kan synes å være den bakenforliggende årsaken til at Oslo kommune har frafalt sin anførsel om feil anskaffelsesprosedyre. ESAs klage- behandling har dermed kommet til nytte ved tingrettens behandling av saken. På denne bakgrunn finner retten at Catch’ utgifter til klage for ESA kan kreves erstattet.

I den grad retten finner at Catch har et rettskrav på erstatning fra Oslo kommune, finner retten videre at Catch’ kostnader til advokat ved å forsøke å komme frem en minnelig løsning før saksanlegg kan kreves erstattet.

Retten bemerker at Catch’ advokatutgifter til behandling for ESA, samt Catch’ kostnader ved å forsøke å komme frem til en minnelig løsning før saksanlegg, i stor grad gjelder utgifter til advokatbistand. Dette er følgelig omkostninger i forbindelse med saken. Slike utgifter kan kreves dekket etter reglene om saksomkostninger, jf. tvistemålsloven § 176. Etter rettens oppfatning vil det i denne saken imidlertid ha liten betydning om disse advokathonorarene betraktes som erstatning for påført tap etter lov om offentlige anskaffelser § 10 eller erstatning for påførte saksomkostninger etter tvistemålsloven 13de kapitel. Av praktiske hensyn behandles kravene i det følgende som erstatning for påført tap.

Catch har videre krevd dekket utgifter ”forbundet med adm dir Kjell Ivar Hansens og seniorrådgiver Halvard Andreassens arbeid med sakskomplekset”. Retten kan ikke se at det er godtgjort at det i norsk erstatningsrett og rettspraksis er tradisjon for å tilkjenne erstatning for nedlagte arbeidstimer ansatte hos en part har nedlagt i forbindelse med et sakskompleks. Etter rettens oppfating må dette gjelde både parter ved offentlig klage- behandling og parter i retten. Krav på erstatning for nedlagte arbeidstimer for ansatte i Catch kan dermed ikke føre frem.

På den annen side finner retten at Catch vil ha krav på refusjon av direkte utlegg selskapet har hatt i anledning saken. Av brev fra Thommessen av 28. september 2004 fremkommer

det at Hansen og Andreassen begge har reist t/r Bodø–Oslo tre ganger, hver gang med hotellovernatting. Utgiftene er ikke dokumentert ved underbilag, men utgiftene er ikke bestridt av Oslo kommune. På denne bakgrunn finner retten å ta utgiftene i betraktning. Imidlertid antar rett at utgiftene til én av disse tre reisene – for begge de ansatte – relaterer seg til utgifter som vitne i Oslo byfogdembete. Disse utgiftene antas inntatt i saks- omkostningskravet for byfogdembetet og omfattes følgelig ikke av denne saken. Følgelig finner retten at Catch’ utgifter for samlet fire flyreiser (samlet kroner 18.000) og fire hotellovernattinger (samlet kroner 4.000), i alt kroner 22.000 skal hensyntas ved erstatningsutmålingen.

Som grunnlag for erstatningskravene har Catch fremlagt kopi av diverse fakturaer fra Thommessen. Ved utmåling av erstatning baserer retten seg i stor grad på disse fakturaene. Retten legger til grunn at fremlagt faktura fra august 2003 gjelder juridisk bistand i perioden før midlertidig forføyning ble begjært. Det foreligger ikke indikasjoner på at krav i henhold til denne fakturaen er inntatt i saksomkostningskravet for Oslo byfogdembete eller Borgarting lagmannsrett. Krav etter faktura stor kroner 15.300 skal følgelig tas i betraktning ved erstatningsutmålingen.

Fakturaer for periodene april/mai 2004 og juni 2004 gjelder utgifter påløpt i forbindelse med ESA-saken. Som nevnt ovenfor finner retten at disse kostnadene kan kreves erstattet som en del av saksomkostningene til Catch. Videre finner retten at fakturaer for juridisk bistand i periodene september/oktober 2004 og november 2004 gjelder kostnader ved å forsøke å komme frem til en minnelig løsning. Krav etter fakturaer pålydende kroner 13.700, kroner 1.700, kroner 47.200 og kroner 2.000 tas dermed i betraktning ved erstatningsutmålingen.

Det fremgår av fremlagt faktura fra februar 2004 at den i hovedsak gjelder vurdering av klager overfor ESA og Nærings- og handelsdepartementet. Retten finner derfor at faktura på kroner 7.900 bør komme i betrakting ved erstatningsutmålingen.

Fremlagte fakturaer for januar 2004, mars 2004 og juli 2004 relaterer seg i all hovedsak til utgifter til KOFA. På bakgrunn av det som er nevnt ovenfor kan krav henvist under disse fakturaene ikke føre frem.

Den langt høyeste at de fremlagte fakturaene relaterer seg til juridisk bistand i september

2003. Det følger av fakturaen at denne gjelder bistand til sak for Oslo byfogdembete og Borgarting lagmannsrett, klage til ESA, anmodning til Nærings- og Handelsdepartementet, klage til KOFA, samt diverse kontakt med klient og motpart. Fakturaen lyder på kroner 240.000. Catch har frafalt krav på saksomkostninger for Oslo byfogdembete og Borgarting lagmannsrett. Samlede saksomkostningskrav fremsatt for disse domstolene utgjør kroner 103.290. Catch’ samlede restkrav etter denne fakturaen utgjør etter dette kroner 136.710. Etter rettens oppfatning kan ikke hele denne summen tas i betraktning ved utmåling av

erstatning. Retten viser da til at saksomkostningene for Oslo byfogdembete og Borgarting lagmannsrett etter rettens vurdering må ha utgjort langt mer enn en halvparten av det fakturerte arbeidet Thommessen har utført i løpet av september 2003. Videre viser retten til at deler av utgiftene knytter seg til utgifter til KOFA, som etter rettens oppfatning ikke skal tas i betraktning. Retten finner derfor at det relevante erstatningsbeløpet for september 2003 må fastsettes skjønnsmessig.

Ved skjønnsvurderingen tar retten i betrakting at arbeidsformen og faktureringsrutinene til et større forretningsadvokatfirma innebærer at det vil kunne være vanskelig å fastsette faktureringssummen for enkeltdeler av et større sakskompleks. Retten har derfor forståelse for at Catch og Thommessen ikke har kunnet fremvise noen detaljert oversikt over arbeid brukt på klage til ESA og anmodning til Nærings- og handelsdepartementet. Videre har retten ingen grunn til å betvile at Thommessen har nedlagt et betydelig arbeid om dette. Retten finner følgelig at dokumentasjonskravet til utgiftene er tilstrekkelig dokumentert og at utgiftene vanskelig kan tenkes dokumentert ytterligere. På denne bakgrunn finner retten at anslagsvis kroner 60.000 at fakturaen fra september 2003 kan tas i betraktning ved erstatningsutmålingen.

Det følger av fremlagte fakturaer for juridisk bistand i januar og februar 2005 at utført arbeid i denne perioden relaterer seg til utarbeidelse av stevning. Retten antar at kostnader relatert til utarbeidelse av stevning, i likhet med kostnader påløpt etter at stevning ble tatt ut, er inntatt i Catch’ fremlagte saksomkostningskrav for tingretten. Disse fakturaene tas følgelig ikke i betraktning ved utmålingen av erstatning.

Retten finner at Catch har overholdt sin tapsbegrensningsplikt. Catch har på et hvert stadium i saken benyttet kostnadseffektive alternativer til stevning for å påpeke eller konstatere Oslo kommunes brudd på anskaffelsesregelverket og til å underbygge eget krav på erstatning. Det stadig høyere totalkravet fra Catch har i all hovedsak blitt påført etter hvert som det har blitt klart at Oslo kommune ikke har ville rette seg etter nye holde- punkter om at det er begått brudd på regelverket. Retten finner dermed at Oslo kommune er nærmest å bebreide for Catch’ store og økende utgifter i forbindelse med saken. Oslo kommunes anførsel om at Catch ikke har overholdt sin tapsbegrensningsplikt kan derfor ikke tas til følge. På samme grunnlag finner retten at Catch’ utgifter til advokatbistand har vært nødvendige. Det vises i denne sammenheng til prinsippet i tvistemålsloven § 176.

Retten finner at Catch’ tap skyldes at Oslo kommune forsettlig eller grovt uaktsomt har begått brudd på regelverket og at Oslo kommune herunder etterkommet krav fra Catch. Til tross for at Catch stadig har påpekt feilene og fått stadig større tyngde bak sin argumentasjon, har Oslo kommune ikke stanset prosessen, ikke erkjent ansvar og nektet å refundere Catch’ utgifter. Retten legger til grunn at Oslo kommune må ha visst at Catch stadig har blitt påført større utgifter. Det erstatningskravet som har blitt fremsatt fra Catch må derfor være påregnelig for Oslo kommune. Fordi Oslo kommune er såpass klart å

bebreide, finner retten at Oslo kommune er nærmest til å bære de utgifter Catch har blitt påført. Av samme bakgrunn legger retten ikke vekt på at Catch ville ha stått i samme rettslige og faktiske stilling dersom selskapet ikke hadde foretatt seg noe. Retten finner følgelig at det beløpet som etter rettens oppfatning bør hensyntas ved erstatnings- utmålingen uavkortet skal tilkjennes som erstatning. Dermed finner retten at Catch skal tilkjennes en erstatning på kroner 169.800. I tillegg kommer eventuell forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer.

Saksomkostninger:

Catch nedla i stevningen påstand om at retten skulle avsi fastsettelsesdom om at ”Oslo kommune er erstatningsansvarlig for det tapet Catch Communications ASA har lidt som følge av brudd på lov og forskrift om offentlige anskaffelser” i anledning anbuds- konkurransen. Under saksforberedelsen ble påstanden endret til et krav om erstatning oppad begrenset til kroner 468.307. Kravet er under hovedforhandlingen redusert til et pengekrav oppad begrenset til kroner 365.017.

Oslo kommune har nedlagt påstand om delvis avvisning og frifinnelse. Samtidig har Catch blitt tilkjent erstatning basert på forutsetningene i stevningens fastsettelsespåstand og i samsvar med påstanden nedlagt under hovedforhandlingen. Etter rettens oppfatning kan det da ikke tillegges betydning at Catch ikke har fått medhold i alle sine erstatningsposter. Selv om erstatningskravet til Catch kan deles opp i flere enkeltkrav, har Catch under hovedforhandlingen overlatt det til rettens skjønn å fastsette kravets størrelse. Retten har oppfattet Catch’ argumenter som støtteargumenter for en samlet skjønnsmessig utmåling. Det vises i denne forbindelse til Borgarting lagmannsretts kjennelse i sak LB-2005-

102490. Retten finner følgelig at Oslo kommune har tapt saken fullstendig, jf tvistemåls- loven § 172 første ledd. Unntakene i tvistemålsloven § 172 annet ledd er etter rettens oppfatning ikke anvendelige. I samsvar med hovedregelen skal Catch dermed tilkjennes sakens omkostninger.

Catch’ prosessfullmektig har i anledning saken fremlagt en omkostningsoppgave med salær på kroner 110.000 og utgifter til reiseutlegg og vitnegodtgjørelse med kroner 16.000, i alt kroner 126.000. Oslo kommune har anført at dette kravet overstiger det nødvendige og rimelige.

Retten finner at salærkravet fra Catch er høyt for en to dagers hovedforhandling, særlig sett på bakgrunn av at den underliggende materien og argumentasjonen i saken må ha vært svært kjent for Catch’ prosessfullmektig allerede da stevning i saken ble tatt ut. På den annen side har det vært en relativ omfattende prosesskriftutveksling i saken. Ved fast- settelsen av saksomkostningene finner retten likevel å legge avgjørende vekt på at Oslo kommune ikke har erkjent ansvar til tross for de autoritative uttalelsene fra Oslo byfogd- embete, ESA og KOFA som har vært kjent for partene under rettsforberedelsen. Retten har

kommet til samme resultat om ansvar som disse organene og retten finner derfor at Oslo kommune må være å bebreide for at saksomfanget har blitt såpass omfattende. Dersom Oslo kommune hadde etterkommet uttalelsene fra disse organene antar retten at sakens omfang kunne ha blitt vesentlig redusert. Catch’ saksomkostningskrav kan neppe ha kommet som noen stor overraskelse på Oslo kommune. Av den grunn finner retten at Catch’ saksomkostinger har vært nødvendige for å få saken betryggende utført, jf. tvistemålsloven § 176. Kravet fra Catch tas dermed til følge.

På ovennevnte grunnlag tilkjennes Catch sakens omkostninger med kroner 126.000. I tillegg kommer eventuell forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer.

Domsslutning:

1. I erstatning betaler Oslo kommune innen 2 –to– uker til Catch Communications ASA kroner 169.800 –NOK etthundredeogsekstinitusenåttehundrede– med tillegg av forsinkelsesrenter etter forsinkelsesrenteloven § 3 fra forfall og til betaling skjer.
2. I saksomkostninger for tingretten betaler Oslo kommune innen 2 –to– uker til Catch Communications ASA kroner 126.000 –NOK etthundredeogtjuesekstusen– med tillegg av forsinkelsesrenter etter forsinkelsesrenteloven § 3 fra forfall og til betaling skjer.

Retten hevet

Hans Röer Borge

Dommen kan påankes til lagmannsretten. Anken må erklæres direkte for tingretten innen 1 –én– måned fra dommen er forkynt. Ankeerklæringen må være underskrevet eller medunderskrevet av en advokat. Den ankende part kan også henvende seg til rettens kontor og får ankeerklæringen nedtegnet og undertegnet der.

Samtidig med ankeerklæringen må den ankende part innbetale ankegebyr, som er 24 ganger rettsgebyret. Dersom hovedforhandlingen varer mer enn en dag, påløper ytterligere gebyr. Dersom anken gjelder en formuesverdi under 50 000 kroner, kan den ikke fremmes uten samtykke fra lagmannsretten. Søknad om samtykke må i slike tilfeller innsendes samtidig med ankeerklæringen.