Norsk dom

Oslo tingrett: søksmål om helikopteropsjon avvist

Oslo tingrett avviste et fastsettelsessøksmål fra Aircontactgruppen AS om statens adgang til å utøve en opsjon på kjøp av redningshelikoptre fra NH Industries SARL. Retten kom til at saksøker manglet rettslig interesse etter tvistemålsloven § 54, fordi staten verken hadde tatt endelig stilling til om opsjonen rettslig kunne benyttes eller om den faktisk ville bli benyttet.

Hovedspørsmål

Hovedspørsmålet var om Aircontactgruppen AS hadde tilstrekkelig rettslig interesse til å få prøvd ved fastsettelsesdom om staten kunne utøve en opsjon på kjøp av redningshelikoptre. Spørsmålet oppsto før staten hadde tatt endelig stilling til den rettslige og faktiske bruken av opsjonen.

Saksdata: 04-056478TVI-OTIR, 2004-12-02, Oslo tingrett, LOA 1999, avvisning av fastsettelsessøksmål.

Faktum

Aircontactgruppen AS tok ut stevning 29. september 2004 mot Staten v/Justisdepartementet med krav om fastsettelsesdom for at staten var uberettiget til å utøve en opsjon knyttet til kjøp av redningshelikoptre fra NH Industries SARL. Bakgrunnen var opplysninger og uttalelser som etter saksøkers syn viste at staten i realiteten hadde bestemt seg for å benytte opsjonen. Saksøker anførte også at tidsaspektet gjorde behovet for avklaring akutt, fordi en ordinær anbudsprosess ville ta betydelig tid. Staten bestred kravet og begjærte saken avvist etter tvistemålsloven § 54 på grunn av manglende rettslig interesse. Staten gjorde gjeldende at det ennå ikke forelå noe aktuelt rettsforhold, ettersom den rettslige vurderingen av om opsjonen kunne benyttes ikke var avsluttet, blant annet fordi saken fortsatt var til vurdering hos ESA. I tillegg var det heller ikke besluttet om opsjonen faktisk skulle brukes, selv om det rettslig skulle være adgang til det. Spørsmålet om avvisning ble avgjort skriftlig uten muntlige forhandlinger.

Rettens vurdering

Retten tok utgangspunkt i tvistemålsloven § 54, som oppstiller krav om rettslig interesse for å reise fastsettelsessøksmål. Tingretten viste til at bare aktuelle rettsforhold kan gjøres til gjenstand for slik dom, og fremhevet at hovedsynspunktet er om det foreligger et klart behov for rettslig avklaring. Retten henviste til Rt-1991-1468 for dette generelle utgangspunktet. Videre la retten til grunn at søksmål om lovligheten av fremtidige handlinger i visse tilfeller kan fremmes dersom det foreligger et reelt behov for avklaring, med henvisning til Rt-1998-300. Samtidig presiserte retten, med støtte i Rt-1997-596, at dette forutsetter at handlingen og virkningene av den nokså entydig lar seg bestemme på forhånd.

Etter en konkret helhetsvurdering fant retten at denne forutsetningen ikke var oppfylt. Retten la vekt på at staten ikke hadde tatt endelig stilling verken til om opsjonen rettslig kunne benyttes eller til om den faktisk ville bli benyttet dersom det forelå rettslig adgang. Saken var fortsatt til vurdering i ESA, og staten var ikke ferdig med sin interne juridiske vurdering. I tillegg var det ikke truffet noen endelig beslutning basert på politiske, tekniske, økonomiske eller forretningsmessige hensyn. På denne bakgrunn mente retten at en domstolsprøving på dette stadiet ville bli hypotetisk og abstrakt.

Retten vurderte også om det forelå omstendigheter som aktualiserte saksøkers krav. Den fant at uttalelser fra vinteren og våren 2004 ikke var tilstrekkelige, og at myndighetene etter dette ikke hadde sendt nye signaler om den endelige konklusjonen. Kravet var derfor ikke blitt tilstrekkelig aktualisert.

Videre fant retten at rimelighetshensyn ikke talte for å fremme saken. Dersom staten senere besluttet å benytte opsjonen, ville saksøker etter rettens syn kunne begjære midlertidig forføyning etter lov om offentlige anskaffelser § 8. At en slik prosess eventuelt måtte skje raskt, ble ansett som normalt i anskaffelsessaker. Retten fant heller ikke at saken hadde en slik prinsipiell betydning at dette i seg selv kunne hindre avvisning, jf Rt-1997-1983.

Konklusjon

Oslo tingrett avviste søksmålet fordi Aircontactgruppen AS ikke hadde rettslig interesse i å få fastsettelsesdom på det aktuelle tidspunktet. Retten mente at spørsmålet om statens adgang til å utøve opsjonen fortsatt var for uavklart, både rettslig og faktisk, til å utgjøre et aktuelt rettsforhold etter tvistemålsloven § 54. Saksøker ble også dømt til å betale statens saksomkostninger, som retten fastsatte skjønnsmessig til 10 000 kroner.

Praktisk betydning

Kjennelsen illustrerer at leverandører eller andre berørte aktører ikke uten videre kan få domstolsprøvd anskaffelsesrettslige spørsmål før oppdragsgiver har tatt et tilstrekkelig konkret og endelig standpunkt. For fastsettelsessøksmål kreves et aktuelt rettsforhold og et reelt behov for rettslig avklaring. Dersom beslutningen fortsatt er under intern vurdering eller avhenger av flere uavklarte forhold, vil søksmål kunne bli avvist som hypotetisk. Kjennelsen viser også at retten kan legge vekt på at midlertidig forføyning etter anskaffelsesregelverket vil være tilgjengelig dersom oppdragsgiver senere treffer en konkret beslutning.

Refererte rettskilder

tvistemålsloven § 54 — grunnlaget for vurderingen av rettslig interesse ved fastsettelsessøksmål
lov om offentlige anskaffelser § 8 — nevnt som mulig grunnlag for midlertidig forføyning dersom opsjonen senere ble benyttet
tvistemålsloven § 93 — nevnt ved statens anmodning om særskilt avgjørelse av avvisningsspørsmålet
tvistemålsloven § 175 første ledd — grunnlag for saksomkostninger
tvistemålsloven § 176 første ledd — vurdering av nødvendige saksomkostninger
tvistemålsloven § 179 annet ledd annet punktum — om omkostningsoppgave ved avgjørelse uten muntlige forhandlinger
Rt-1991-1468 — klart behov for rettslig avklaring som hovedsynspunkt
Rt-1998-300 — adgang til søksmål om lovligheten av fremtidige handlinger
Rt-1997-596 — krav om at handling og virkning må kunne bestemmes nokså entydig på forhånd
Rt-1997-1983 — prinsipiell betydning som mulig moment ved avvisningsvurderingen
Schei, Tvistemålsloven I s. 264-268 og 271-272 — påberopt av saksøker om aktualitet og rettslig interesse

Hele dommen

OSLO TINGRETT

Avsagt: 02.12.2004

Saksnr.: 04-056478TVI-OTIR/07

Dommer: Dommerfullmektig Øyvind Strand

Saken gjelder: Avvisning på grunn av manglende rettslig interesse

Aircontactgruppen AS Advokat Dagfinn Clemetsen mot Staten v/Justisdepartementet Advokat Fredrik Sejersted

Ingen begrensninger i offentlighet

Det ble avsagt slik

k j e n n e l s e :

Ved stevning av 29. september 2004 har advokat Dagfinn Clemetsen, på vegne av Aircontactgruppen AS (heretter saksøker), reist fastsettelsessøksmål mot Staten v/Justisdepartementet (heretter staten) med krav om at staten er uberettiget til å utøve opsjon vedrørende kjøp av redningshelikoptre fra NH Industries SARL (NHI).

Ved tilsvar av 8. november 2004 har Regjeringsadvokaten v/advokat Fredrik Sejersted, på vegne av staten, bestridt kravet, og prinsipalt begjært saken avvist på grunn av saksøkers manglende rettslig interesse etter tvistemålsloven § 54. Advokat Sejersted anmodet, ut fra prosessøkonomiske hensyn, om at retten tok stilling til spørsmålet om avvisning før partene eventuelt gikk videre med de materielle spørsmål saken reiser, jf tvistemålsloven § 93. Det ble videre gitt uttrykk for at det ikke var behov for muntlige forhandlinger fra statens side.

Ved Oslo tingretts skriv av 10. november 2004 ble saksøkers prosessfullmektig gitt anledning til å uttale seg om avvisningsspørsmålet og eventuelt behov for muntlige forhandlinger. Retten mottok merknader til avvisningsspørsmålet fra advokat Clemetsen ved prosesskrift av 23. november 2004, men intet krav om muntlige forhandlinger.

Retten finner etter dette at saken kan avgjøres på bakgrunn av det skriftlige materialet i saken.

Saksøker har i hovedsak gjort gjeldende:

I tilsvaret fremholder staten, både i den faktiske fremstillingen og flere steder i tilknytting til den rettslige argumentasjonen, at staten verken har bestemt seg for hvorvidt opsjonen på NHI-helikoptrene bør brukes eller hvorvidt den kan brukes. All tilgjengelig offentlig informasjon viser imidlertid at staten faktisk bestemte seg for NHI-helikoptrene for cirka et år siden. Det vises i den forbindelse til en rekke uttalelser som underbygger dette i henholdsvis aviser, i forsvarsnett og i brev til ESA. Vedrørende det nærmere innholdet i disse uttalelsene vises det til fremstillingen i prosesskrift av 23. november 2004.

Uansett om retten skulle akseptere at staten ennå ikke har bestemt seg, er tidsaspektet vesentlig for den nærmere vurdering av hvorvidt kravet til rettslig interesse er oppfylt. Den lange tid som er gått, uten at noen avklaring har funnet sted, gir sakens parter et akutt tidsproblem. Alminnelig erfaring tilsier at det tar cirka ett år å gjennomføre en anbudsprosess, og deretter cirka to år fra avtale er inngått til de første helikoptrene kan settes i ordinær drift. Dette er årsaken til at staten nå ganske snart må foreta seg noe, uansett om ESA sin uttalelse foreligger eller ikke.

Når staten eventuelt finner å ville gi uttrykk for at ”det synes aktuelt å nytte opsjonen”, jf Justisdepartementets uttalelse i skriv av 9. desember 2003, skulle saksøkeren i henhold til samme brev deretter bli gitt varsel i ”rimelig tid” før opsjonen utøves. Det forekommer oss at denne ”rimelig tid” for lengst er begynt å løpe, og dette er bakgrunnen for at søksmålet ble reist den 29. september 2004.

I tilsvaret hevder staten at det er ”klart” at saksøker ikke kan ha rettslig interesse i saken. Endog om man legger statens faktiske beskrivelse til grunn, er dette en åpenbar vranglære som i praksis synes å forutsette at fastsettelsessøksmålet ikke kan reises før det foreligger et (påstått) konkret rettsbrudd. Dette medfører ikke riktighet.

Som påpekt av staten oppstår det – i forhold til teoriens behandling av § 54 – spørsmål om rettsforholdet i seg selv er ”aktuelt”, og om saksøkerens interesser i søksmålet er ”aktuell”, jf Schei: Tvistemålsloven I side 264-268 pkt. 2.6 og side 271-272 pkt. 2.10. Allerede lesing av den relativt kortfattede fremstillingen hos Schei viser at hvis spørsmålet i denne saken er klart, så er det ikke klart i den retning som staten hevder. En dom i saken vil løse et åpenbart behov for klarlegging av rettigheter og plikter mellom partene, og de rettslige konsekvenser av statens utøvelse av opsjoner har ikke noe abstrakt preg.

Både Høyesterett og juridisk teori har lagt avgjørende vekt på saksøkerens aktuelle behov for en rettsavklaring. Vilkårene for å fremme nærværende sak er oppfylt på grunn av det – i det minste forløpige – standpunkt som staten har inntatt, sammenholdt med den tidsnød man vil komme i hvis saksøkeren henvises til å vente til staten opplyser å ha tatt et endelig standpunkt.

Det nedlegges påstand om tilkjennelse av saksomkostninger, idet vi ikke ser noen grunn til at statens filibustertaktikk skal resultere i at saksøkerens kostnader vedrørende spørsmålet om avvisning skal ”drukne” i den fremtidige avgjørelsen som avslutter hovedsaken.

Saksøker har nedlagt slik påstand

Saken fremmes.
Staten v/Justis- og politidepartementet pålegges å erstatte saksøkerens saksomkostninger.

Saksøkte har i hovedsak gjort gjeldende:

Etter tvistemålsloven § 54 kan det bare reises søksmål om fastsettelsesdom dersom saksøker har ”en rettslig interesse av, at det blir fastsatt ved dom, at et rettsforhold eller en rettighet er til eller ikke er til”. I den foreliggende sak er det flere forhold som til sammen svært klart tilsier at saksøker ikke kan ha rettslig interesse i saken.

For det første selve karakteren av den sak det kreves dom i. Det består ennå ikke noe ”rettsforhold eller en rettighet”. Statens rettslige syn på om opsjonen kan brukes eller ikke er ennå ikke endelig avklart. Det er signalisert et syn overfor ESA, men dette er et foreløpig syn. Det er klart sagt at den endelige rettslige vurderingen først vil bli gjort etter at man har hørt ESA sitt syn, vel og merke dersom dette fremkommer innen rimelig tid. Dersom ESA ikke gjør det, vil myndighetene måtte foreta den endelige rettslige vurdering på egen hånd. Men uansett er denne ikke foretatt ennå. I en slik situasjon blir det ikke bare helt hypotetisk å skulle drøfte om opsjonen kan brukes eller ikke, men det blir også for staten en nærmest umulig oppgave – fordi man da må foregripe standpunkter som ennå ikke er ferdig avklart.

For det andre er det ennå ikke besluttet om opsjonen skal brukes, dersom det rettslig sett antas å være adgang til å gjøre det. Opsjonen pålegger ingen plikt, men bare en rett – som norske myndigheter etter eget fritt skjønn kan velge å bruke eller ikke. Innenfor de rettslige rammer er denne vurderingen fri, og vil bero på økonomiske, forretningsmessige og politiske avveininger. Denne helhetsvurderingen vil involvere flere etater, og antagelig måtte behandles på regjeringsnivå. Inntil beslutningen er truffet, fremstår det som en hypotetisk og abstrakt øvelse å skulle drøfte om den rettslige muligheten til å treffe en slik beslutning foreligger. Dette er ikke domstolenes oppgave.

For det tredje har det ikke skjedd noe i den nærmeste tid som aktualiserer saksøkers krav. De uttalelser som ble avgitt vinteren/våren 2004 er åpenbart ikke i seg selv nok til å aktualisere kravet, slik saksøker hevder.

Endelig skal det nevnes at det heller ikke er noen rimelighetshensyn som tilsier at saken skal fremmes, og herunder at saksøker ikke lider noe rettstap ved en avvisning. Dersom det senere skulle bli besluttet å utløse opsjonen, vil saksøker kunne begjære midlertidig forføyning for å stoppe dette etter lov om offentlig anskaffelser § 8. At dette i så fall antagelig vil måtte skje på kort varsel, er normalt i anskaffelsessaker.

På denne bakgrunn vil staten anføre at søksmålet for det første gjelder et abstrakt rettsforhold, og at saksøker for det andre ikke har påvist noen aktuell rettslig interesse. Ut fra en helhetsvurdering etter tvistemålsloven § 54 er det da klart at saken må avvises.

Saksøker har nedlagt slik påstand

Saken avvises.
Staten v/Justisdepartementet tilkjennes sakens omkostninger, med tillegg av lovbestemt rente fra forfall til betaling skjer.

Rettens bemerkninger

Saken gjelder spørsmålet om søksmålet må avvises på grunn av manglende rettslig interesse etter tvistemålsloven § 54.

Etter tvistemålsloven § 54 er det bare aktuelle rettsforhold som kan gjøres til gjenstand for fastsettelsessøksmål, jf ordene ”er til eller ikke er til”. Hovedsynspunktet for de krav som må stilles til søksmålssituasjonen, er at det må foreligge et klart behov for en rettslig avklaring, jf Rt-1991-1468.

Søksmål må imidlertid også kunne anlegges om lovligheten av fremtidige handlinger dersom det foreligger et slikt reelt behov for avklaring, jf uttalelsene i Rt-1998-300. Forutsetningen for dette må imidlertid være at handlingen og virkningen av denne nokså entydig lar seg bestemme på forhånd, jf uttalelsene inntatt i Rt-1997-596. Etter rettens oppfatning er dette ikke tilfelle i nærværende sak, og retten finner etter en konkret helhetsvurdering at saken må bli å avvise.

Retten har ved sin helhetsvurdering vektlagt at staten verken har tatt en endelig avgjørelse på om opsjonen kan benyttes eller om den overhodet vil bli benyttet dersom det rettslig sett antas å være adgang til dette. Saken er fortsatt til vurdering i EFTAs overvåkningsorgan (ESA), og staten er selv ikke ferdig med sin egen juridiske vurdering av valgmulighetene. Staten har ikke tatt noen endelig beslutning ut fra de politiske, tekniske, økonomiske og andre forretningsmessige hensyn som vil ha betydning ved avgjørelsen av om opsjonen skal benyttes.

Retten er således enig med saksøkte i at inntil en slik beslutning er truffet, fremstår det som en hypotetisk og abstrakt øvelse å skulle drøfte om den rettslige muligheten til å treffe en slik beslutning foreligger. Etter rettens oppfatning støttes dette av det faktum at det ikke er avklart om staten overhodet vil benytte opsjonen dersom det er rettslig adgang til dette.

Retten kan heller ikke se at det har inntruffet omstendigheter i den siste tiden som aktualiserer saksøkers krav. Fra høsten 2003 og frem til i dag, har det pågått en intern vurdering av om opsjonen skulle brukes, der primært Justis- og Forsvarsdepartementet er de sentrale etater. Etter de siterte uttalelsene fra vinteren/våren 2004 har myndighetene ikke sendt noen signaler vedrørende hva som vil bli den endelige konklusjonen. Inntil dette skjer, er kravet etter rettens oppfatning ikke aktualisert.

Retten har videre vektlagt at det ikke foreligger rimelighetshensyn som tilsier at saken skal fremmes, og kan ikke se at saksøker lider noe rettstap ved at saken avvises. Dersom staten beslutter å benytte opsjonen, vil saksøker kunne begjære midlertidig forføyning etter § 8 i lov om offentlige anskaffelser. At en eventuell begjæring om midlertidig forføyning må fremsettes og behandles på svært kort tid, kan etter rettens oppfatning ikke føre til noe annet resultat. Dette er det normale i anskaffelsessaker, og situasjonen er således ikke spesiell for saksøker i nærværende sak.

Etter rettens oppfatning har saken heller ikke en slik prinsipiell betydning at dette i seg selv kan være til hinder for avvisning, jf uttalelsene i Rt-1997-1983.

Når saken avvises skal saksøker erstatte saksøktes omkostninger, jf tvistemålsloven § 175 første ledd. Retten finner ikke at noen av unntaksbestemmelsene i § 175 første ledd får anvendelse. Saksøktes prosessfullmektig har nedlagt påstand om saksomkostninger, men har ikke innsendt omkostningsoppgave. Dette er det heller ikke noe krav om når saken er avgjort uten muntlige forhandlinger, jf tvistemålsloven § 179 annet ledd, annet punktum.

Retten finner ut fra sakens art og omfang at saksomkostningene skal settes til kr. 10.000,-, idet dette anses som nødvendige omkostninger for å få saken betryggende utført, jf tvistemålsloven § 176 første ledd.

S l u t n i n g :

Sak nr. 04-056478TVI-OTIR/07 avvises.
Aircontactgruppen AS tilpliktes å erstatte Staten v/Justisdepartementet sine saksomkostninger med 10.000 -titusen- kroner, innen 2 -to- uker etter forkynt kjennelse.

Retten hevet

Øyvind Strand Dommerfullmektig

Kjennelsen forkynnes for partene ved prosessfullmektigene.

Emner: rettslig interesse, fastsettelsessøksmål, avvisning, opsjon, redningshelikoptre, midlertidig forføyning, offentlige anskaffelser, ESA, saksomkostninger