Norsk dom

Oslo tingrett: staten frifunnet i erstatningssak om mottaksinnkjøp

Oslo tingrett behandlet et krav om erstatning etter en anskaffelse av sengetøypakker til Tanum transittmottak. Saksøkeren anførte at anskaffelsen reelt var foretatt på vegne av UDI og dermed skulle fulgt anskaffelsesregelverket. Retten kom til at kontrakten var inngått av Hero som privat driftsoperatør, at forskriften derfor ikke kom direkte til anvendelse, og at det heller ikke var påvist brudd på likebehandlingsprinsippet. Staten ble frifunnet.

Hovedspørsmål

Hovedspørsmålet var om anskaffelsen av sengetøypakker til et statlig mottak måtte anses foretatt på vegne av UDI, slik at forskrift om offentlige anskaffelser kom til anvendelse. Subsidiært var spørsmålet om UDI hadde plikt etter forskriften til å pålegge Hero å følge likebehandlingsprinsippet, og om et eventuelt brudd ga grunnlag for erstatning.

Saksdata: 04-034974TVI-OTIR, 2005-02-04, Oslo tingrett, FOA 2001, erstatningssak.

Faktum

UDI inngikk i 2002 driftsavtale med Hero Mottak og Kompetanse AS om drift av Tanum statlige mottak. Etter avtalen skulle UDI refundere beboernes økonomiske ytelser, herunder sengetøypakker til nyankomne. Etter kontakt mellom UDI og Hero utarbeidet Hero tilbudsinnbydelse for levering av sengetøypakker, med opplysning om at valg skulle skje etter en samlet vurdering av pris, leveringsbetingelser og kvalitet, og med prosedyre angitt som kjøp etter forhandling. Sverre Myhrvolds Eftf. AS leverte tilbud med lavere pris enn flere konkurrenter. Kjell Heiberg AS leverte et dyrere opprinnelig tilbud, men hadde ifølge Hero fordeler knyttet til beredskap, kjennskap til mottaket og kort leveringstid. Etter forhandlinger og justerte tilbud besluttet Hero å velge Heiberg som leverandør av sengetøypakker. Saksøkeren klaget til KOFA, som i 2003 med flertall kom til at UDI hadde brutt forskriften ved ikke å følge anskaffelsesregelverkets prosedyrer. Saksøkeren reiste deretter erstatningssak mot staten med krav om erstatning for tapt fortjeneste.

Rettens vurdering

Retten tok først stilling til om anskaffelsen kunne anses foretatt på vegne av UDI. Den la til grunn at det mellom UDI og Hero ikke var lagt opp til at Hero skulle inngå kontrakt med direkte rettigheter og plikter for UDI overfor leverandøren. Etter rettens bevisvurdering var det avklart at anskaffelsesarbeidet lå innenfor Heros forpliktelser etter driftsavtalen, og at Hero selv skulle være kontraktspart. At kontrakten med Heiberg var signert av "Tanum Transittmottak" endret ikke dette, fordi undertegneren var ansatt i Hero og den kontraktsrettslige realiteten var at avtalen var inngått mellom Hero og Heiberg.

Retten vurderte deretter om forskriften likevel måtte tolkes utvidende. Den viste til at anskaffelsen kunne falle inn under lovens formål, men fremhevet at formålsbestemmelsen ikke i seg selv kan utvide forskriftens virkeområde utover det som følger av regelverket. Etter retten var Hero ikke omfattet av forskriftens oppdragsgiverbegrep etter ordlyden. Ved vurderingen av realitetene la retten vekt på at UDI riktignok hadde direkte interesse i innkjøpsprisen fordi kostnadene ble refundert, men også at Hero hadde et kommersielt incitament til å fremforhandle gode vilkår. Videre la retten vekt på at kontraktsforholdet hadde full privatrettslig realitet: ved kontraktsbrudd var det Hero, ikke UDI, som ville være ansvarlig overfor leverandøren. Retten fant heller ikke at hensynet til å unngå omgåelse tilsa en utvidende tolkning, blant annet fordi tildelingen av driftsoppgaven til Hero selv var gjennomført etter anskaffelsesregelverket. Den kom derfor til at anskaffelsen ikke var foretatt av UDI.

Når det gjaldt forskriftens bestemmelse om plikt til å pålegge likebehandling ved overdragelse av enerett eller særrett til å utføre offentlige tjenester, uttalte retten at Heros rett etter driftsavtalen klart ikke syntes å være en "enerett eller særrett" i bestemmelsens forstand. Retten fant det likevel unødvendig å ta endelig stilling til dette, fordi den uansett mente at Hero hadde fulgt likebehandlingsprinsippet. Alle tilbydere fikk levere tilbud, alle ble kontaktet etter tilbudsfristens utløp, og saksøkeren fikk som andre aktuelle tilbydere anledning til å justere tilbudet. Retten fant det ikke i strid med likebehandling at Hero deretter snevret inn kretsen av tilbydere og la avgjørende vekt på leveringsdyktighet når prisforskjellene var små. Vurderingskriteriene ble ansett saklige og begrunnet i mottakets behov for rask og sikker levering. Retten fant heller ikke bevist at tilbyderne hadde fått ulik informasjon.

Til slutt avviste retten anførselen om at staten kunne være erstatningsansvarlig fordi Hero selv eventuelt skulle vært omfattet av forskriften. Selv om Hero hypotetisk skulle være omfattet, var det ikke anført noe som tilsa at staten heftet for et eventuelt regelbrudd begått av et privateid aksjeselskap.

Konklusjon

Oslo tingrett kom til at anskaffelsen av sengetøypakker ikke var foretatt på vegne av UDI, men av Hero som privat driftsoperatør og kontraktspart. Anskaffelsesforskriften kom derfor ikke direkte til anvendelse på staten i denne situasjonen. Retten fant dessuten at det ikke var påvist brudd på likebehandlingsprinsippet under konkurransen, og at staten uansett ikke kunne holdes ansvarlig for et eventuelt selvstendig regelbrudd fra Hero. Staten ved Kommunal- og regionaldepartementet ble derfor frifunnet, og saksøkeren ble dømt til å betale sakskostnader.

Praktisk betydning

Dommen illustrerer at det ikke er tilstrekkelig at en anskaffelse gjelder offentlig finansierte ytelser eller skjer innenfor rammen av en offentlig tjeneste for at anskaffelsesregelverket automatisk skal gjelde direkte for staten. Retten la avgjørende vekt på hvem som var reell kontraktspart og om kontraktsforholdet hadde privatrettslig realitet. Dommen viser også at henvisning til lovens formål alene ikke uten videre kan utvide forskriftens virkeområde. Videre gir avgjørelsen uttrykk for at vurderinger knyttet til leveringsdyktighet kan være saklige, så lenge de anvendes likt og er begrunnet i anskaffelsens behov.

Refererte rettskilder

lov om offentlige anskaffelser § 1 — brukt ved vurderingen av om formålsbestemmelsen kunne begrunne en utvidende tolkning av forskriftens virkeområde
forskrift om offentlige anskaffelser § 1-1 — angitt som del av forskriftens virkeområde
forskrift om offentlige anskaffelser § 1-2 — vurdering av hvem som er oppdragsgiver og om Hero kunne anses som offentligrettslig organ
forskrift om offentlige anskaffelser § 1-3 — brukt ved vurderingen av forskriftens anvendelse på offentlige varekontrakter
forskrift om offentlige anskaffelser § 2-1 femte ledd — vurdering av plikt til å pålegge private å overholde likebehandlingsprinsippet ved overdragelse av enerett eller særrett
KOFA-sak avgjort 2003-10-27 — KOFA-flertallet kom til at UDI hadde brutt forskriften § 4-1 ved ikke å følge regelverkets prosedyrer
Amdal/Roll-Matthiesen, Lov og forskrift om offentlige anskaffelser Kommentarutgave — sitert om betydningen av lovens formålsbestemmelse og forståelsen av enerett eller særrett
EØS-avtalen artikkel 59 — brukt som tolkningsmoment for begrepene enerett og særrett
EU-traktaten artikkel 86 — nevnt som parallell til EØS-avtalen artikkel 59 ved tolkningen av enerett og særrett

Hele dommen

OSLO TINGRETT

Avsagt: 04.02.2005

Saksnr.: 04-034974TVI-OTIR/09

Dommer: Tingrettsdommer Hugo Abelseth

Saken gjelder: Krav om erstatning

Sverre Myhrvolds Eftf. AS Advokat Trond Martinussen mot Staten v/Kommunal- og Advokat Fanny Platou Amble regionaldepartementet

Ikke begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

Det ble avsagt slik

dom

1 HVA SAKEN GJELDER

Saken gjelder spørsmålet om saksøkeren kan kreve erstatning av staten på grunn av brudd på lov og forskrift om offentlige anskaffelser (heretter også benevnt reglene om offentlige anskaffelser).

2 SAKENS BAKGRUNN

I mai 2002 ble det inngått avtale (heretter benevnt driftsavtalen) mellom Hero Mottak og Kompetanse AS (heretter benevnt Hero) og Utlendingsdirektoratet (heretter benevnt UDI) om drift av Tanum statlige mottak. Etter avtalens pkt. 3.3. er UDI forpliktet til å refundere beboernes økonomiske ytelser ifølge Reglement for økonomisk hjelp til personer i statlige mottak (pengereglementet). En slik ytelse er sengetøypakker til nyankomne beboere til mottaket.

I møte mellom UDI og Hero den 22. august 2002 ble det diskutert iverksettelse av tilbudsinnhenting til mottaket. Dette ble fulgt opp ved brev av 6. september 2002 fra UDI til Hero. I brevet sies, under henvisning til anbudsdokumentene for vedrørende drift av mottaket pkt. 6.1:

”Her er det ikke presisert noe om ansvarsfordeling vedr. innkjøp, hovedlager, forhandlinger med leverandør etc. Dette ønsker vi å få belyst. Dersom UDI mener at dette ansvaret ligger hos DRO ser vi at det også er naturlig at vil kunne få det ovennevnte ekstra arbeidet kompensert. His det er slik at UDI ser på dette som sin oppgave forventer vi at dette arbeidet blir skilt ut fra driften av mottaket.”

Det legges til grunn at DRO er en forkortelse for ”driftsopperatøren”, dvs. Hero.

Etter dette var det muntlig kontakt mellom UDI og Hero, og sistnevnte utarbeidet

tilbudsinnbydelse med frist for mottak av tilbud til 22.november 2002 kl. 12.00. Det fremgår bla. av tilbudsinnbydelsen at det tilbudet som skulle velges ville skje etter en samlet vurdering av priser og leveringsbetingelser, samt kvalitet. Videre fremgår av innbydelsen at anskaffelsesprosedyren var kjøp etter forhandling.

Saksøkeren innga tilbud innen fristen på levering av sengetøypakke for barn til kr 298 og sengetøypakke for voksne til kr 448. Saksøkeren innga også tilbud på levering av tomme bager for kr 26,50 pr. stykk. Sistnevnte fremgår ikke av tilbudsinnbydelsen, men er likevel en leveranse Hero ønsket tilbud på.

Kjell Heiberg AS (heretter benevnt Heiberg) - som var det selskapet som fikk leveringen av sengetøypakker - innga tilbud hvor prisen var hhv. kr 598 for sengetøypakker for voksne og kr 424 for sengetøypakker for barn. Mens pakkene fra saksøkeren skulle innholde vinterdyner og ullpledd, skulle pakkene fra Heiberg inneholde sommerdyner og akrylpledd.

Etter at tilbudene hadde kommet inn ble det gjennomført et møte mellom Hero og den enkelte tilbyder. På bakgrunn av de forskjellige tilbud og møter med tilbyderne laget Hero en oppsummering nedfelt i et notat av 14. desember 2002. Der fremkommer bla. følgende vurdering av saksøkerens tilbud:

"Kvalitet: De baserer seg på samme standard som blir benyttet i helsevesenet. Pris: Prismessig er dette klart det beste tilbudet, med de kan ikke garantere denne prisen lenger enn ca 6 måneder av gangen: Vi vil ved en prisendring få 2mnd varsel samt dokumentasjon på bakgrunnen for slik endring. Vi må betale ekstra for haste leveringer. Ved garantert fastpris i ett år blir det et tillegg pr. enhet på 2,5%. Fordeler: Pris pr dd; Tilgjengelighet men lang responstid dette må bedres, Dokumentasjon ved prisendringer Ulemper: Lagerhold er ikke helt avklart, hadde tenkt seg løsning med at vi henter ut i Sandvika, dette har vi gitt beskjed om ikke er aktuelt.”

I vurderingen av Heibergs tilbud ble det pekt på at prisen var høy og at selskapet nok var villig til å redusere prisen. Det ble pekt på som en fordel at Heiberg kjente mottaket, at det hadde god beredskap og kort leveringstid ved kriser.

På bakgrunn av den vurdering Hero hadde gjort, ble tilbydere som fortsatt ble ansett som aktuelle, kontaktet med oppfordring til å komme med eventuelle endringer av tilbudet.

Saksøkeren innga den 10. januar 2003 endringer med hensyn til leveringsgaranti og pris. På grunn av ønsket om fast pris i ett år ble prisen for sengetøypakker til voksne øket fra kr 448 til kr 458. Den 17. januar 2003 inga Heiberg justert tilbud hvor prisen på sengetøypakker for voksne ble satt til kr 450 og prisen for barnepakke ble satt til kr 410.

På bakgrunn av de justerte tilbudene foretok Hero en ny vurdering, nedfelt i notat av 24. januar 2003. Det konkluderes der med at saksøkeren ikke ble ansett som aktuell som leverandør. I notatet fremgår at den anbefaling som er foretatt er gjort ut fra leveringsdyktighet og pris. Det sies i vurderingen:

”I forhold til størrelsen på de leveranser vi her snakker om er, går leveringsdyktighet foran pris. Grunnen til dette er at det er små marginer som skiller på pris, og i den daglige driften av mottaket er vi svært avhengig av at vi får de varer vi trenger til enhver tid.”

Det ble på bakgrunn av vurderingen besluttet og gi Heiberg og Tekstil og Reklamasjon Design AS (TRD) en ytterligere mulighet til å justere sine tilbud. Ved brev av 28. januar 2003 inga Heiberg tilbud om sengetøypakke for voksne til en pris av kr 395, og ble valgt som leverandør av så vel slike bager, som sengetøypakke for barn. Avtale ble deretter inngått mellom Heiberg og det som i kontrakten betegnes som ”Tanum Transittmottak”.

Leveransen på tomme bager gikk til TRD for en pris på kr 65 pr bag.

Avtalen mellom Hero og Heiberg har en varighet fra 1. mai 2003 til 1. mai 2006, likevel slik at den kan sies opp i avtaleperioden med tre måneders varsel. Hero har sagt opp avtalen med virkning fra 1. mai 2005. UDI skal for fremtiden forestå anskaffelsene, og anbudskonkurranse er utlyst i desember 2004.

Den 11. mars 2003 fremsatte saksøkeren klage til Klagenemnda for offentlig anskaffelser (KOFA) vedrørende anskaffelsen av sengetøypakker. Saksøkeren anførte at UDI var den reelle oppdragsgiver og at anskaffelsene skulle vært gjennomført iht. lov og forskrift om offentlige anskaffelser. KOFA fattet i samsvar med flertallets oppfatning, den 27. oktober 2003 avgjørelse med slik konklusjon:

”UDI har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 4-1 ved ikke å ha fulgt regelverkets prosedyrer ved anskaffelse av utstyrspakker til beboerne på Tanum transittmottak.”

Saksøkeren innga stevning den 30. juli 2004 med påstand om at staten v/Kommunal- og regionaldepartementet dømmes til å betale erstatning fastsatte etter rettens skjønn. Ved tilsvar av 6. september 2004 tok staten til motmæle og påstod seg frifunnet.

Hovedforhandling ble holdt i Oslo tinghus 13. januar 2005. Det ble avgitt partsforklaring fra saksøkeren og det ble ført ett vitne, samt foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken.

3 PARTENES ANFØRSLER OG PÅSTANDER

3.1 Saksøkerens anførsler og påstand Saksøkeren har i det vesentlige anført: Det gjøres gjeldende at Hero har opptrådt på vegne av UDI, og at anskaffelsene derfor reguleres av reglene om offentlige anskaffelser. Etter driftsavtalen for mottaket har UDI det overordnede ansvaret. UDI hadde instruksjonsrett overfor Hero, en rett UDI kunne ha benyttet. Anskaffelsen det er snakk om har en betydelig verdi, og anskaffelsene er en sentral statelig oppgave. Staten har mye å tjene på å konkurranseutsette en slik avtale. Anskaffelsen er direkte refunderbar for Hero, og Hero manglet økonomisk incitament for valget. Anskaffelsen innbar liten eller ingen økonomisk risiko for Hero, idet UDI dekket anskaffelseskostnadene.

Hensynet bak reglene for offentlige anskaffelser slår til for fullt, og ved forståelsen av regelverket er formålsbetraktninger viktige. Dersom det aktuelle forholdet ikke omfattes av reglene åpnes det for en omgåelse. Dernest vises til at det foreligger uryddig opptreden formelt sett, idet avtalen er inngått med Tanum Transittmottak som part. Det vises også til at før anbudsprosedyren ble igangsatt ble bla. spørsmålet om å la anskaffelsen følge mottaket tatt opp av Hero.

UDI har nå besluttet selv å overta ansvaret for innkjøpene, noe som må forstås slik at dagens ordning ikke har fungert, idet det ikke har ligget et økonomisk incitament i ordningen for Hero.

En helhetsvurdering tilsier at anskaffelsene ble foretatt på vegne av UDI. I så fall gjelder reglene om offentlige anskaffelser.

Subsidiært gjøres gjeldende at UDI har brutt sin plikt til å påse at Hero fulgte prinsippet om likebehandling, jf forskrift om offentlige anskaffelser § 1-2 femte ledd. Slik likebehandling har ikke skjedd. Det har skjedd en sammenblanding av kriteriene for valg av leverandør, og saksøkeren har blitt villedet under anbudsprosessen. Dernest foreligger grunn til å tro at andre tilbydere har fått mer informasjon enn saksøkeren.

Atter subsidiært gjøres gjeldene at Hero omfattes direkte av forskriften om offentlige anskaffelser, jf dens § 1-2 annet ledd bokstav a. Hero må etter en helhetsvurdering og i denne sammenheng anses som et offentligrettslig organ, og dette selv om virksomheten samtidig drives på forretningsmessig basis. UDI må i så fall anses som Heros overordnede og blir derfor ansvarlig.

Det foreligger et vesentlig brudd på reglene om offentlige anskaffelser. Det skulle vært gjennomført en åpen anbudsrunde og det foreligger vilkårlighet med hensyn til kriterier for valg av leverandør. I anbudsinnbydelsen fremstår pris som viktigere enn leveringsdyktighet, mens utvelgelsen er basert på det motsatte. Dernest ble det muntlig gitt opplysninger om at det var ønskelig med ullpledd, noe som ikke ble vektlagt ved utvelgelsen av leverandør. Dersom reglene hadde blitt fulgt er det klar sannsynlighetsovervekt for at saksøkeren hadde vunnet anbudet.

Dersom det leggest til grunn at forskriftens § 1-2 femte ledd gjelder, er det klar sannsynlighetsovervekt for at saksøkeren ville vunnet anbudet dersom likebehandlingsprinsippet hadde blitt fulgt.

Saksøkeren krever erstatning for tapt fortjeneste, basert på at han ville fått leveransen. Erstatningsutmålingen som må fastsettes skjønnsmessig, må bygge på at levering ville ha skjedd over en tre års periode. Dersom regelverket om offentlige anskaffelser hadde blitt fulgt ville avtalen mellom Hero og Heiberg ikke bli sagt opp. Videre må det ved utmålingen legges til grunn at saksøkeren ville hatt en slik fortjeneste pr. enhet:

kr 173, 84 sengetøypakke for voksne
kr 120,41 sengetøypakke for barn
kr 6,55 tom bag

Ved den skjønnsmessige utmåling kan det videre tas utgangspunkt i at Heiberg har solgt ca. 10 000 sengetøypakker for voksne i perioden fra mai 2003 til november 2005, og legge til grunn tilsvarende salg for gjenstående periode til 1. mai 2006.

Saksøkeren har nedlagt slik påstand

Staten v/Kommunal- og regionaldepartementet dømmes til å erstatte Sverre Myhrvolds Eftf. AS sitt økonomiske tap, fastsatt etter rettens skjønn.
Staten v/Kommunal- og regionaldepartementet dømmes til å erstatte Sverre Myhrvolds Eftf. AS sine saksomkostninger, tillagt lovens forsinkelsesrenter, beregnet fra forfall til betaling skjer.

3.2 Saksøktes anførsler og påstand Saksøkte har i det vesentlige anført: Anskaffelsen kan ikke anses å ha skjedd på vegne av UDI. Avtalen om leveranse innebar en full kontraktsmessig realitet, og de kontraktsmessige realiteter må legges til grunn. Det er klart at kontraktsparten i avtalen med Heiberg er Hero, selv om parten er benevnt som Tanum Transittmottak. UDI hadde kanskje instruksjonsrett vedrørende anskaffelsene, men ingen instruksjonsplikt.. Hero hadde dessuten en økonomisk risiko idet anskaffelsen måtte ligge innenfor de grenser som er trukket opp i pengereglementet. Hero hadde dessuten et incitament til å fremskaffe den beste tilbyderen ved at dette innebar goodwill i forhold til UDI. De aktuelle leveranser er ikke en sentral oppgave for staten.

Det er ikke rettskildemessig dekning for den utvidende fortolkning KOFA har foretatt. Det kan være flere anskaffelser som omfattes av lovens formål, uten at de nødvendigvis omfattes av regelverket. Dersom slike anskaffelser som de aktuelle skal omfattes, må regelverket endres. Staten slutter seg til de synspunkter mindretallet i KOFA har gitt uttrykk for.

Forskrift om offentlige anskaffelser § 1-2 femte ledd kommer ikke til anvendelse. Det er ikke snakk overdragelse av enerett eller særrett i forskriftens forstand. Uansett har UDI pålagt Hero å følge prinsippet om likebehandling.

Hero omfattes ikke av regelverket om offentlige anskaffelser. Selskapet kan ikke anses som et offentlig organ, jf forskrift om offentlige anskaffelser § 1-2. Det har formodningen for seg at Hero, som er et privat aksjeselskap, er av forretningsmessig karakter. Dernest er Hero ikke finansiert av statlige myndigheter eller underlagt statlig kontroll, slik disse uttrykkene i forskriften må forstås. Uansett kan staten ikke holdes ansvarlig selv om Hero skulle være omfattet.

Selv om det skulle foreligge brudd på reglene om offentlige anskaffelser foreligger ikke et vesentlig brudd. Det at det ikke foreligger offentlig utlysning har ikke betydning idet saksøkeren deltok i konkurransen. Utvelgelsen har ikke vært vilkårlig, men er basert på et bredt og saklig skjønn som vanskelig kan overprøves av domstolene. Kravet til likebehandling er overholdt. Dersom anskaffelsesprosedyren ikke hadde skjedd som kjøp etter forhandling ville tilbudene vært annerledes. Det er således umulig å si om saksøkeren ville fått kontrakten ved en annen anbudsprosedyre. Kravet til årsakssammenheng er derfor ikke oppfylt.

Selv om det skulle foreligge brudd på anskaffelsesforskriftens § 1-2 femte ledd kan en forsmådd leverandør ikke utlede noe krav av den grunn. Uansett har Hero fulgt likebehandlingsprinsippet; det foreligger ingen usakelig forskjellsbehandling av tilbyderne. Det skal mye til for å overprøve det skjønn for utvelgelse som er foretatt. Saksøkeren fikk på lik linje med de øvrige anbydere mulighet til å delta. Uansett er kravet til kvalifisert skyld og årsakssammenheng ikke oppfylt. Gitt at UDI ikke i tilstrekkelig grad har pålagt Hero å følge likebehandlingsprinsippet og Hero har brutt det, er det ikke tilstrekkelig sannsynliggjort at Hero uansett hadde gjennomført anbudskonkurransen på en annen måte. Det er heller ikke tilstrekkelig sannsynliggjort at saksøkeren ville fått leveransene.

Ved en eventuell erstatning må det tas hensyn til at saksøkerens økonomi generelt har vært dårlig. Dernest må det gjøres fradrag for variable kostnader ved beregning av fortjeneste. Det legges til grunn at kontrakten ikke ville vart ut over to år.

Saksøkte har nedlagt slik påstand

Staten ved Kommunal- og regionaldepartementet frifinnes.
Staten ved Kommunal- og regionaldepartementet tilkjennes sakens omkostninger, med tillegg av lovbestemt forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

4 RETTENS BEMERKNINGER

4.1 Saken Som grunnlag for erstatningskravet har saksøkeren prinsipalt anført at anskaffelsene har skjedd på vegne av UDI. Dersom det er tilfelle er det på det rene at reglene om offentlige anskaffelser er brutt. Subsidiært har saksøkeren anført at UDI har brutt anskaffelsesforskriftens § 2-1 femte ledd. Denne bestemmelsen innebærer at offentlige organer skal pålegge private å overholde prinsippet om likebehandling ved vareanskaffelser. Atter subsidiært er det anført at Hero ble omfattet av forskriften og at UDI er ansvarlig som overordnet organ.

Retten oppfatter det dit hen at det primært er anskaffelsen av sengetøypakker saksøkeren mener har skjedd i strid med regelverket om offentlige anskaffelser. Anførslene er knyttet til denne anskaffelsen, og det er dette retten konsentrer seg om nedenfor. Når det gjelder anskaffelsen av tomme bager er det ikke fremsatt særskilte anførsler som gir retten en foranledning til en særskilt og annen vurdering av denne anskaffelsen.

Retten tar først stilling til om anskaffelsene skjedde ”på vegne av UDI.” Det foreligger en viss uklarhet med hensyn til hva som menes med dette.

Innledningsvis bemerkes at det etter rettens syn er klart at det mellom Hero og UDI ikke var lagt opp til at Hero skulle inngår en avtale hvor UDI skulle ha rettigheter og forpliktelser direkte overfor medkontrahenten. Det er riktignok slik at Hero i brev av 6. september 2002 tok opp spørsmål om ansvarsfordeling med hensyn til anskaffelsene og at en anskaffelsesavtale eventuelt kunne følge mottaket. Retten legger imidlertid til grunn at det etter dette ble avklart mellom UDI og Hero at arbeidet med anskaffelse lå innenfor Heros forpliktelser etter driftsavtalen, og at det var Hero som skulle være kontraktspart

etter avtalen. Retten legger videre til grunn at det var klart for så vel Heiberg som saksøkeren at det var Hero det var aktuelt å inngå avtale med. Det forhold at kontraktsparten i avtalen med Heiberg benevnes som Tanum Transittmottak og ikke Hero, kan endrer ikke dette. Det er på det rene at Morten Myking, som undertegnet for Tanum Transittmottak var ansatt i Hero. I kontraktsrettslig sammenheng foreligger såldes en avtale mellom Heiberg og Hero.

Anførselen foranlediger også en vurdering av om forholdet til tross for denne kontraktsrettslige realitet, faller inn under forskrift om offentlige anskaffelser. Forskriften får etter § 1-3, jf § 1-1 anvendelse bl.a. på offentlige varekontrakter som inngås av oppdragsgivere i § 1-2, d.e. ”statlige, fylkeskommunale eller kommunale myndigheter, eller offentligrettslige organer og sammenslutninger av én eller flere av disse”. Det er på det rene at Hero ikke omfattes av disse begrepene etter en naturlig språklig forståelse. Det blir således et spørsmål om forskriften skal tolkes utvidende.

Det forhold at anskaffelsen omfattes av den vide formålsbestemmelsen i lov om offentlige anskaffelser § 1 er relevant, men kan ikke tillegges særlig vekt ved vurderingen. Det vises i den forbindelse til Amdal/Roll-Matthiesen: Lov og forskrift om offentlige anskaffelser Kommentarutgave (heretter benevnt Kommentarutgaven) side19 hvor det sies:

”Formålsbestemmelsens overordnede prinsipper ligger til grunn for de mer detaljerte regler i loven og de tilhørende forskriftene. Bestemmelsen er dessuten et viktig fundament for tolking og anvendelse av anskaffelsesreglene. I lovproposisjonen ble det imidlertid understreket at

”Begrepene kan ikke tolkes videre enn det som er naturlig ut fra sammenhengen med regelverket for øvrig og den innkjøpsfaglige ramme regelverket relaterer seg til. De er derfor ikke isolert sett egnet til å utlede plikter og rettigheter.” ”

Ved vurderingen er det aktuelt å se på konsekvensene av at Hero var part i avtaleforholdet og ikke UDI. Jo mindre konsekvensene var for Hero og jo større for UDI, desto større grunn til å la regelverket komme til anvendelse.

Etter rettens oppfatning var det UDI som hadde den direkte interesse i innkjøpsprisen, idet Hero etter driftsavtalen og pengereglementet fikk refundert innkjøpsprisen for de aktuelle anskaffelser. Pengereglementets grense innebar ingen reell risiko for Hero i så måte.

På den annen side hadde Hero et annet kommersielle incitament for å oppnå den beste prisen, idet UDI kunne si opp driftsavtalen med tre måneders oppsigelse; en mulighet som kunne bli aktualisert dersom Hero forhandlet frem en avtale UDI var misfornøy med. Det legges videre til grunn at partskonstellasjonen fullt ut får privatrettslige konsekvenser, det vil bla. si at Heros kontraktspart etter avtalen (Heiberg) ikke kan holde UDI, men Hero ansvarlig ved kontraktsbrudd.

Saksøkeren har fremhevet at dersom regelverket om offentlige anskaffelser ikke skulle komme til anvendelse, vil det åpne for omgåelsesmuligheter. Skulle det foreligge en risiko for omgåelse måtte det være fordi staten eller et annet offentlig organ så det som mulig å la være å følge regelverket om offentlige anskaffelser i en tilsvarende situasjon. Det er imidlertid vanskelig å se at det vil bli en konsekvens, all den tid tildeling av oppgaven med å forestå anskaffelsene - i dette tilfelle fra UDI til Hero ved driftsavtalen - gjennomføres etter regelverket for offentlige anskaffelser

Saksøkeren har fremhevet at anskaffelsene må anses som en sentral statlig oppgave, og at dette er et argument for å la regelverket komme til anvendelse. Til dette bemerkes at selv om driften av mottaket skulle anses som en sentral statlig oppgave, betyr dette nødvendigvis ikke den enkelte oppgave som følger av driftsansvaret, herunder innkjøp av sengetøypakker i seg selv kan anses som sentral. På grunnlag av vitneforklaring fra rådgiver Odd Erik Asker i UDI legges til grunn at Heiberg over en to års periode har levert ca. 10 000 sengetøypakker for voksne og bare et titalls for barn. Gitt en pris på kr 395 pr. sengetøypakke for voksne, utgjør årlig samlet innkjøpspris i underkant av 20 mill. kroner. Oppgaven med innkjøp av sengetøypakker kan således av denne grunn vanskelig karakteriseres som sentral.

Det er fremhevet som et argument for å la regelverket for offentlige anskaffelser komme til anvendelse at UDI kunne instruere Hero om valg av leverandør. En slik instruksjonsadgang kunne det være grunn til å legge vekt på dersom den hadde blitt brukt. Etter bevisføringen må det imidlertid legges til grunn at UDI ikke på noen måte påvirket Hero i valget av leverandør.

Ut fra ovenstående er retten av den oppfatning at det ikke foreligger sterke reelle grunner for å fortolke regelverket om offentlige anskaffelser utvidende, og at anskaffelsene således

ikke kan anses foretatt av UDI.

Etter dette tar retten stilling til om UDI har brutt anskaffelsesforskriftens § 2-1 femte ledd.

Den aktuelle bestemmelse lyder slik:

”Ved overdragelse av enerett eller særrett til å utføre offentlige tjenester til rettssubjekter som ikke omfattes av forskriften skal det pålegges rettsubjektet å overholde prinsippet om likebehandling når det foretas vareanskaffelser.”

Et vilkår for at bestemmelsen skal komme til anvendelse er at Hero gjennom driftsavtalen ikke har fått en ”enerett eller særrett” til å utføre en offentlig tjeneste. Det legges i samsvar med Kommentarutgaven side 88 at begrepet enerett eller særrett må forstås på sammen måte som etter EØS-avtalen artikkel 59; en bestemmelse som har sin parallell i EU- traktatens art. 86 (tidligere art. 90). Både ordlyden i forskriften og den praksis som er knyttet til disse begrepene slik de er brukt i art. 86, jf EC Competition Law side 533 flg. tyder klart på at Heros rett etter avtalen med UDI ikke kan anses som en ”enerett eller særrett”.

Det er imidlertid ikke nødvendig å ta endelig stilling til spørsmålet, idet retten ser det slik at Hero har fulgt prinsippene om likebehandling. Det er således under enhver omstendighet ikke noen sammenheng mellom et eventuelt manglende pålegg fra UDI om å følge dette prinsippet, og en tapt inntektsmulighet for saksøkeren.

Det er på det rene at saksøkeren på linje med de øvrige tilbydere fikk anledning til å gi tilbud. Alle tilbydere ble kontaktet etter at tilbudene ble gitt, og saksøkeren fikk som øvrige aktuelle, anledning til å justere sitt tilbud. Det kan ikke anses som brudd på prinsippet om likebehandling at Hero etter dette ytterligere snevret inn antall kandidater som skulle være med videre i konkurransen, ei heller den vurdering som lå til grunn for utvelgelsen. De kriterier som tilbyderne ble vurdert i forholdt til anses som saklige.

Kriteriene fremgår av notat av 24. januar 2003, hvor det sies:

”I forhold til størrelsen på de leveranser vi her snakker om er, går leveringsdyktighet foran pris. Grunnen til dette er at det er små marginer som skiller på pris, og i den

daglige driften av mottaket er vi svært avhengig av at vi får de varer vi trenger til enhver tid.”

Hero har således konstatert at det var liten forskjell i pris, og la avgjørende vekt på leveringsdyktighet, noe som må anses vel begrunnet ut fra mottakets behovet for rask og effektiv levering. Dessuten er det slik at da Hero bestemte at saksøkeren ikke lenger var aktuell, lå Heibergs tilbud på sengetøypakker for voksne 8 kroner lavere enn saksøkerens. Som nevnt har leveransen i det alt vesentlige bestått av slike pakker. Det forhold at Hero ikke har lagt avgjørende vekt på at innholdet i bagene som ble tilbudt av saksøkeren og Heiberg var forskjellig, finner retten vanskelig å overprøve. Retten kan heller ikke se at det er bevist at det tilfløt de forskjellige tilbydere forskjellig informasjon under prosessen.

Etter dette konkluderer retten med at saksøkeren ikke kan kreve erstatning med grunnlag i forskriftens § 2-1.

Det gjenstår etter dette å ta stilling til saksøkerens anførsel om at staten er erstatningsansvarlig fordi Hero ble omfattet av reglene om offentlige anskaffelser. Etter rettens syn kan denne anførselen åpenbart ikke føre frem. Det er ikke anført noe som tilsier at staten skulle bli erstatningsansvarlig for et eventuelt brudd på reglene fra Hero sin side. Det legges til grunn at Hero er et privateid aksjeselskap, og skulle det være slik at selskapet har brutt regelverket måtte i så fall være det som skulle svare erstatning.

Etter dette blir staten å frifinne.

4.2 Saksomkostninger Saksøkeren har tapt saken fullstendig. Hovedregelen etter tvistemålsloven § 172 første ledd er da at han plikter å erstatte saksøktes saksomkostninger. Det foreligger ikke forhold etter tvistemålsloven § 172 annet ledd som tilsier at en fravikelse av hovedregelen. Saksomkostningene fastsettes i samsvar med omkostningsoppgaven fra saksøktes prosessfullmektig til kr 33 400.

D o m s s l u t n i n g :

Staten ved Kommunal- og regionaldepartementet frifinnes.
Sverre Myhrvolds Eftf. AS dømmes til innen 2 – to – uker etter dommens forkynnelse å betale saksomkostninger med 33 400 – trettitretusenfirehundre – kroner med tillegg av lovens forsinkelsesrente til staten ved Kommunal- og regionaldepartementet.

Retten hevet

Hugo Abelseth

Dommen kan påankes til lagmannsretten. Anken må erklæres direkte for tingretten innen 1 – en – måned fra dommen er forkynt.

Ankeerklæringen må være underskrevet eller medunderskrevet av en advokat. Den ankende part kan også henvende seg til rettens kontor og får ankeerklæringen nedtegnet og undertegnet der.

Samtidig med ankeerklæringen må den ankende part innbetale ankegebyr, som er 24 ganger rettsgebyret. Dersom hovedforhandlingen har vart mer enn en dag, påløper ytterligere gebyr. Dersom anken gjelder en formuesverdi under 50 000 kroner, kan den ikke fremmes uten samtykke fra lagmannsretten. Søknad om samtykke må i slike tilfeller innsendes samtidig med ankeerklæringen.

Emner: offentlige anskaffelser, erstatning, virkeområde, oppdragsgiverbegrepet, likebehandling, private driftsoperatører, KOFA, forhandling, leveringsdyktighet, sengetøypakker