ISS Skaaret mot staten om avvisning i Fornebu-anbud

Hovedspørsmålet var om Statsbygg handlet i strid med regelverket om offentlige anskaffelser ved å avvise ISS Skaaret AS' tilbud i en anbudskonkurranse. Dersom avvisningen var urettmessig, var spørsmålet videre om selskapet hadde krav på erstatning for positiv eller negativ kontraktsinteresse.

Statsbygg gjennomførte i 2003–2004 en anbudskonkurranse om landskapsarbeider på Storøya på Fornebu som del av prosjektet Statsbygg Infrastruktur Fornebu. Etter prekvalifisering ble seks leverandører invitert til å gi tilbud. Fire tilbud kom inn innen fristen 29.01.2004. ISS Skaaret AS leverte laveste pris, om lag 43 millioner kroner, mens Skanska AS lå på om lag 51 millioner kroner. Ved gjennomgangen mente Statsbygg at ISS Skaarets tilbud var ufullstendig. Selskapet hadde ikke fylt ut post S6 om regningsarbeider, og Statsbygg mente også at tilbudet hadde mangelfull dokumentasjon knyttet til tildelingskriteriet leveringssikkerhet. Tilbudet ble derfor avvist ved brev 18.02.2004 med henvisning til forskriften § 8-10 første ledd bokstav d. Dagen etter ble det meddelt at Skanska var innstilt til kontrakten. ISS Skaaret bestred avvisningen, begjærte midlertidig forføyning og gikk senere til erstatningssøksmål mot staten. Selskapet krevde erstatning for tapt fortjeneste, subsidiært negativ kontraktsinteresse. Staten bestred ansvar og anførte at avvisningen var pliktig etter regelverket.

Retten tok utgangspunkt i at adgangen til å rette feil i en anbudskonkurranse er sterkt begrenset, og viste til forhandlingsforbudet i forskriften § 9-1 første ledd. Dette ble knyttet til hensynet til likebehandling mellom tilbyderne. Når tilbud først er levert, kan oppdragsgiver ikke kontakte en tilbyder for å få rettet mangler dersom dette vil innebære endring eller supplering av tilbudet.

Det sentrale spørsmålet var om tilbudet fra ISS Skaaret var så mangelfullt at Statsbygg hadde plikt til å avvise det etter forskriften § 8-10 første ledd bokstav d. Retten vurderte først anførselen om at ISS Skaaret ikke hadde mottatt post S6 i konkurransegrunnlaget. Etter bevisførselen fant retten dette svært lite sannsynlig. Den la vekt på at de øvrige tilbyderne hadde fylt ut posten, at Statsbyggs gjenværende mapper inneholdt post S6, og at kopieringsleverandøren hadde strenge sikkerhetsrutiner som etter vitneforklaring var fulgt. Retten uttalte dessuten at ISS Skaaret uansett hadde oppfordring til å undersøke nærmere dersom det faktisk fremsto som om post S6 manglet.

Retten vurderte også betydningen av at disketten ikke inneholdt post S6. Den kom til at disketten og dataprogrammet måtte anses som et hjelpemiddel for kontrollregning og sammenligning av tilbud, ikke som en likestilt elektronisk versjon av konkurransegrunnlaget. Det forelå derfor ikke to konkurrerende versjoner av grunnlaget som kunne frita ISS Skaaret fra å prise post S6.

Videre fant retten ikke grunn til å gå nærmere inn i den konkrete poengsettingen av leveringssikkerhet og de øvrige tildelingskriteriene. Den bemerket likevel generelt at det bør vises varsomhet ved domstolenes overprøving av oppdragsgivers utforming og vekting av tildelingskriterier, med henvisning til rettspraksis.

På denne bakgrunn kom retten til at manglene ved ISS Skaarets tilbud skapte tvil om hvordan tilbudet skulle bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, og at Statsbygg derfor var berettiget til å avvise tilbudet. Når avvisningen var lovlig, forelå det ikke brudd på anskaffelsesregelverket som kunne danne grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse.

Retten vurderte deretter kravet om negativ kontraktsinteresse, særlig anførselen om at avvisningen ble meddelt for sent i strid med kravet om underretning «snarest mulig» etter forskriften § 8-13 første ledd, jf. § 3-8 første ledd. Retten mente Statsbygg måtte ha et visst handlingsrom til faktiske og juridiske undersøkelser for å sikre forsvarlig saksbehandling, herunder innhenting av juridisk vurdering. Den fant derfor ikke at tidsbruken ga grunnlag for erstatning. Heller ikke den tid ISS Skaaret hadde brukt på å utarbeide tilbudet, kunne i seg selv begrunne erstatning for negativ kontraktsinteresse.

Oslo tingrett kom til at Statsbygg ikke hadde handlet i strid med reglene om offentlige anskaffelser. ISS Skaaret AS' tilbud var mangelfullt på en måte som ga oppdragsgiver plikt eller i alle fall rett til å avvise det etter forskriften § 8-10 første ledd bokstav d. Det forelå dermed ikke ansvarsgrunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse. Retten fant heller ikke at saksbehandlingen, herunder tidspunktet for avvisningsbeslutningen, ga grunnlag for erstatning for negativ kontraktsinteresse. Staten v/Moderniseringsdepartementet ble frifunnet. Hver av partene måtte dekke egne sakskostnader.

Dommen illustrerer at mangler i tilbudet kan føre til lovlig avvisning når de skaper tvil om hvordan tilbudet skal sammenlignes med de øvrige. Den viser også at oppdragsgiver som hovedregel ikke kan innhente avklaringer som innebærer utfylling av et ufullstendig tilbud i en anbudskonkurranse. For leverandører understreker avgjørelsen betydningen av å kontrollere at alle poster i konkurransegrunnlaget er mottatt og besvart. For oppdragsgivere viser dommen at det aksepteres en viss tid til å foreta faktiske og juridiske vurderinger før avvisning meddeles, så lenge saksbehandlingen er forsvarlig. Dommen gir også uttrykk for tilbakeholdenhet med domstolsoverprøving av oppdragsgivers skjønn ved evaluering.