FOA — Forum for offentlige anskaffelser

Norsk dom

ISS Skaaret mot staten om avvisning i Fornebu-anbud

Oslo tingrett behandlet et erstatningskrav fra ISS Skaaret AS etter avvisning i en anbudskonkurranse om landskapsarbeider på Fornebu. Retten kom til at Statsbygg var berettiget til å avvise tilbudet som ufullstendig, blant annet fordi post S6 ikke var utfylt og fordi dokumentasjonen knyttet til leveringssikkerhet var mangelfull. Staten ble derfor frifunnet, og hver av partene måtte bære egne sakskostnader.
Hovedspørsmål
Hovedspørsmålet var om Statsbygg handlet i strid med regelverket om offentlige anskaffelser ved å avvise ISS Skaaret AS' tilbud i en anbudskonkurranse. Dersom avvisningen var urettmessig, var spørsmålet videre om selskapet hadde krav på erstatning for positiv eller negativ kontraktsinteresse.

Saksdata: 04-031351TVI-OTIR, 2005-12-16, Oslo tingrett, blandet, erstatningssak.

Faktum

Statsbygg gjennomførte i 2003–2004 en anbudskonkurranse om landskapsarbeider på Storøya på Fornebu som del av prosjektet Statsbygg Infrastruktur Fornebu. Etter prekvalifisering ble seks leverandører invitert til å gi tilbud. Fire tilbud kom inn innen fristen 29.01.2004. ISS Skaaret AS leverte laveste pris, om lag 43 millioner kroner, mens Skanska AS lå på om lag 51 millioner kroner. Ved gjennomgangen mente Statsbygg at ISS Skaarets tilbud var ufullstendig. Selskapet hadde ikke fylt ut post S6 om regningsarbeider, og Statsbygg mente også at tilbudet hadde mangelfull dokumentasjon knyttet til tildelingskriteriet leveringssikkerhet. Tilbudet ble derfor avvist ved brev 18.02.2004 med henvisning til forskriften § 8-10 første ledd bokstav d. Dagen etter ble det meddelt at Skanska var innstilt til kontrakten. ISS Skaaret bestred avvisningen, begjærte midlertidig forføyning og gikk senere til erstatningssøksmål mot staten. Selskapet krevde erstatning for tapt fortjeneste, subsidiært negativ kontraktsinteresse. Staten bestred ansvar og anførte at avvisningen var pliktig etter regelverket.

Rettens vurdering

Retten tok utgangspunkt i at adgangen til å rette feil i en anbudskonkurranse er sterkt begrenset, og viste til forhandlingsforbudet i forskriften § 9-1 første ledd. Dette ble knyttet til hensynet til likebehandling mellom tilbyderne. Når tilbud først er levert, kan oppdragsgiver ikke kontakte en tilbyder for å få rettet mangler dersom dette vil innebære endring eller supplering av tilbudet.

Det sentrale spørsmålet var om tilbudet fra ISS Skaaret var så mangelfullt at Statsbygg hadde plikt til å avvise det etter forskriften § 8-10 første ledd bokstav d. Retten vurderte først anførselen om at ISS Skaaret ikke hadde mottatt post S6 i konkurransegrunnlaget. Etter bevisførselen fant retten dette svært lite sannsynlig. Den la vekt på at de øvrige tilbyderne hadde fylt ut posten, at Statsbyggs gjenværende mapper inneholdt post S6, og at kopieringsleverandøren hadde strenge sikkerhetsrutiner som etter vitneforklaring var fulgt. Retten uttalte dessuten at ISS Skaaret uansett hadde oppfordring til å undersøke nærmere dersom det faktisk fremsto som om post S6 manglet.

Retten vurderte også betydningen av at disketten ikke inneholdt post S6. Den kom til at disketten og dataprogrammet måtte anses som et hjelpemiddel for kontrollregning og sammenligning av tilbud, ikke som en likestilt elektronisk versjon av konkurransegrunnlaget. Det forelå derfor ikke to konkurrerende versjoner av grunnlaget som kunne frita ISS Skaaret fra å prise post S6.

Videre fant retten ikke grunn til å gå nærmere inn i den konkrete poengsettingen av leveringssikkerhet og de øvrige tildelingskriteriene. Den bemerket likevel generelt at det bør vises varsomhet ved domstolenes overprøving av oppdragsgivers utforming og vekting av tildelingskriterier, med henvisning til rettspraksis.

På denne bakgrunn kom retten til at manglene ved ISS Skaarets tilbud skapte tvil om hvordan tilbudet skulle bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, og at Statsbygg derfor var berettiget til å avvise tilbudet. Når avvisningen var lovlig, forelå det ikke brudd på anskaffelsesregelverket som kunne danne grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse.

Retten vurderte deretter kravet om negativ kontraktsinteresse, særlig anførselen om at avvisningen ble meddelt for sent i strid med kravet om underretning «snarest mulig» etter forskriften § 8-13 første ledd, jf. § 3-8 første ledd. Retten mente Statsbygg måtte ha et visst handlingsrom til faktiske og juridiske undersøkelser for å sikre forsvarlig saksbehandling, herunder innhenting av juridisk vurdering. Den fant derfor ikke at tidsbruken ga grunnlag for erstatning. Heller ikke den tid ISS Skaaret hadde brukt på å utarbeide tilbudet, kunne i seg selv begrunne erstatning for negativ kontraktsinteresse.

Konklusjon

Oslo tingrett kom til at Statsbygg ikke hadde handlet i strid med reglene om offentlige anskaffelser. ISS Skaaret AS' tilbud var mangelfullt på en måte som ga oppdragsgiver plikt eller i alle fall rett til å avvise det etter forskriften § 8-10 første ledd bokstav d. Det forelå dermed ikke ansvarsgrunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse. Retten fant heller ikke at saksbehandlingen, herunder tidspunktet for avvisningsbeslutningen, ga grunnlag for erstatning for negativ kontraktsinteresse. Staten v/Moderniseringsdepartementet ble frifunnet. Hver av partene måtte dekke egne sakskostnader.

Praktisk betydning

Dommen illustrerer at mangler i tilbudet kan føre til lovlig avvisning når de skaper tvil om hvordan tilbudet skal sammenlignes med de øvrige. Den viser også at oppdragsgiver som hovedregel ikke kan innhente avklaringer som innebærer utfylling av et ufullstendig tilbud i en anbudskonkurranse. For leverandører understreker avgjørelsen betydningen av å kontrollere at alle poster i konkurransegrunnlaget er mottatt og besvart. For oppdragsgivere viser dommen at det aksepteres en viss tid til å foreta faktiske og juridiske vurderinger før avvisning meddeles, så lenge saksbehandlingen er forsvarlig. Dommen gir også uttrykk for tilbakeholdenhet med domstolsoverprøving av oppdragsgivers skjønn ved evaluering.

Refererte rettskilder

Hele dommen

OSLO TINGRETT

DOM

Avsagt: 16.12.2005

Saksnr.: 04-031351TVI-OTIR/05

Dommer: Tingrettsdommer Espen Urbye

Saken gjelder: Krav om erstatning p.g.a. påstått brudd på offentlige anbudsregler

Iss Skaaret AS Advokat Bjørn Kvernberg

mot

Staten v/Moderniseringsdepartementet Advokat Goud Helge Homme Fjellheim

Ikke begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

Retten avsa denne d o m :

Saken gjelder krav om erstatning på grunn av påstått brudd på offentlige anbudsregler.

Sakens bakgrunn

Statsbygg har inngått avtale med Staten og Oslo kommune om etablering av vei, vann- og kloakk, høyspentledninger og grøntanlegg (landskapsarbeider) på et område på den gamle flyplassen på Fornebu. Utbyggingen (prosjektet) har fått betegnelsen Statsbygg Infrastruktur Fornebu, og ledes av et styre der Staten og Oslo kommune har like mange representanter.

Statsbygg holdt andre halvdel 2003 en anbudskonkurranse om utføring av landskapsarbeider på Storøya på Fornebu, den gamle rullebanen øst-vest. Det ble først foretatt en prekvalifisering av anbydere, hvoretter det ble plukket ut seks anbydere, og deretter sendt ut et konkurransegrunnlag for kontrakten (K20005, Landskapsarbeider 1 – Storøya) til dem som var prekvalifisert.

Konkurransegrunnlaget ble oversendt ved brev av 16.12.2003, og det ble opplyst i brevet at det var vedlagt en ringperm med innbydelse og konkurransegrunnlag, en tegningsmappe og en diskett ”med kapittel E mengdeliste”. Anbudsfristen var satt til 29.01.2004.

Statsbygg mottok innenfor anbudsfristen fire anbud. Det viste seg ved anbudsåpning at ISS Skaaret AS hadde levert det laveste anbudet, ca. 43 millioner kroner. Skanska AS hadde levert et anbud på ca. 51 millioner kroner, mens de øvrige anbyderne, Braathen og Thorvaldsen og Løvold AS, hadde levert anbud på hhv. ca. 65 millioner kroner og ca. 72 millioner kroner.

Tilbudet fra ISS Skaaret ble ansett som ufullstendig, og Statsbygg avviste derfor tilbudet ved brev av 18.02.2004. Statsbygg viste til forskrift om offentlige anskaffelser (forskriftene) § 8-10

(1) bokstav d, hvoretter et tilbud (anbud) skal avvises når det på grunn av forbehold eller ”feil, uklarheter, ufullstendigheter eller lignende” kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene.” Statsbygg viste også til forskriftene § 9-1 (1), Forhandlingsforbudet ved anbudskonkurranser, hvor det heter at det

ved anbudskonkurranse ikke er tillatt ”å endre tilbudene eller forsøke å endre dem gjennom forhandlinger.” Statsbygg uttalte at ufullstendighetene ”er av en slik karakter at de ikke kan avklares gjennom kontakt mellom partene.”

Statsbygg innstilte på at Skanska skulle tildeles oppdraget, fordi dette anbudet ble ansett som det beste. Dette ble meddelt anbyderne ved brev av 19.02.2004. Det ble opplyst i brevet at det var foretatt en evaluering av anbyderne, basert på de angitte tildelingskriterier i konkurransegrunnlaget, herunder pris (vektet 70 %) og leveringssikkerhet (vektet 30 %). Det ble videre opplyst i brevet at leverandørene (anbyderne) hadde rett til å klage på ”oppdragsgiverens beslutning om valg av tilbud”, og at klagefristen var 26.02.2004, se forskriftene § 10-3 (2).

ISS Skaaret gjorde ved brev av 20.02.2004 og telefaks av 23.02.2004 gjeldende at avvisningen var uberettiget. Statsbygg svarte på henvendelsene ved telefaks av hhv. 23.02.2004 og 24.02.2004.

Den 24.02.2004 begjærte ISS Skaaret midlertidig forføyning med krav om at Staten, Arbeids- og administrasjonsdepartementet v/Statsbygg, skulle pålegges ikke å inngå kontrakt med Skanska Norge AS. Oslo Byfogdembete avsa 24.02.2004 kjennelse for midlertidig forføyning, i samsvar med det kravet som var fremmet, uten at retten holdt muntlig forhandling. Staten v/Arbeids- og administrasjonsdepartementet krevde ved tilsvar av 05.03.2004 at det ble holdt muntlig forhandling. Det endte med at partene 14.03.2004 inngikk forlik, hvoretter ISS Skaaret trakk tilbake sin begjæring om midlertidig forføyning.

ISS Skaaret gikk 05.07.2004 til sak mot Staten, Arbeids- og administrasjonsdepartementet, og krevde erstatning med et beløp begrenset oppad til 5,2 millioner kroner, og dekning av saksomkostninger med tillegg av lovens rente.

Hovedforhandling ble ved rettens brev av 30.08.2004 berammet til 14. - 16.03.2005.

Staten, Arbeids- og administrasjonsdepartementet, ga tilsvar 06.09.2004, og krevde frifinnelse og tilkjennelse av saksomkostninger med tillegg av lovens rente.

Tilsvaret var stemplet inn i Oslo tingrett 07.09.2004, en dag etter at tilsvarsfristen løp ut. Retten gjorde partene oppmerksom på forholdet, og tok opp spørsmålet om tilsvaret var rettidig innkommet. Etter utveksling av prosesskrift fattet retten følgende beslutning: ”Tilsvaret i sak nr. 04-031351 TVI-OTIR/05 anses som rettidig innkommet.” Beslutningen ble påkjært til lagmannsretten som ved kjennelse av 03.02.2005 stadfestet beslutningen. Lagmannsrettens kjennelse ble påkjært til Høyesteretts kjæremålsutvalg som ved kjennelse av 18.03.2005 enstemmig forkastet kjæremålet.

Hovedforhandling ble holdt 21.11 - 23.11.2005, etter at saken var blitt omberammet ved brev av 14.02.2005. Retten mottok forklaring fra Per Ottar Skaaret, styreleder i ISS Skaaret, samt fire vitner, derunder tre vitner som hadde deltatt i anbudsprosessen på vegne av oppdragsgiveren. Saksøkeren fastholdt sin påstand, men hevet den øvre grense for erstatningsbeløpet til kr. 7 260 000,-. Saksøkte fastholdt sin påstand. Saksøkte gjorde oppmerksom på at den rette betegnelsen på saksøkte var Staten v/Moderniseringsdepartementet.

Konkurransegrunnlaget

Konkurransegrunnlaget var i en mappe (ringperm). Det var innledningsvis gjort rede for hva mappen inneholdt og hvilke dokumenter som skulle innleveres for at anbudet skulle være komplett. Det var ti eksemplarer av konkurransegrunnlaget. Det var egne ark (skilleark) mellom postene. Post 6 besto av tre sider.

Konkurransegrunnlaget ble som nevnt sendt seks potensielle anbydere. Det var i oversendelsesbrevet opplyst at det var vedlagt en ringperm med innbydelse og konkurransegrunnlag, en tegningsmappe og en diskett med kapittel E mengdeliste. Det ble dessuten opplyst at disketten ble levert med mengdelister i ”både G-PROG Linker og NS 3459”. Det ble oppfordret ”til å benytte G-PROG Linker ved levering av digitale anbudspriser, se vedlagte informasjon.”

Disketten var i en plastlomme. Det var også et brev fra Norconsult i plastlommen, hvor det het: ”Vedlagt er diskett med kap. E4 Mengdeliste inneholdende E-kapittel.gab G-PROG Linker (post S1, S2, S3, S4, S5, S8 og S9)

E-kapittel.N59 NS3459 (post S1, S2, S3, S4, S5, S8 og S9) Det oppfordres til å benytte G-PROG Linker ved levering av digitale anbudspriser, se vedlagte informasjon.”

Anbudet (tilbudet) fra ISS Skaaret

ISS Skaaret ga skriftlig anbud innen anbudsfristen, men unnlot å fylle ut Post S 6 ”Regningsarbeider” og Post S 7 ”Øvrige arbeider”. ”Regningsarbeider” skulle ha vært fylt ut. Det var ingen ”Øvrige arbeider” som skulle ha vært fylt ut.

ISS Skaaret sendte en diskett med priser etter anbudsfristen, men denne disketten klarte ikke Statsbygg å benytte (åpne) .

ISS Skaaret har hevdet at selskapet ikke mottok noe skjema for Post S 6, og at dette er grunnen til at denne posten ikke ble fylt ut.

Vurdering av anbudene

Etter at anbudene ble levert, ble de registrert, og deretter vurdert. Vurderingen ble foretatt av en ”evalueringsgruppe”, bestående av fire personer. Gruppen fikk bistand av Norconsult for kontrollregning av anbudene, og fikk bistand av en jurist for å vurdere de rettslige sider ved anbudsprosessen. Gruppen utarbeidet en anbudsprotokoll med navnet: ”ANBUDSPROTOKOLL 2, K20005 Landskapsarbeider 1, Storøya”.

Evalueringsgruppen var i tvil om ISS Skaaret var berettiget til videre deltakelse. Evalueringsgruppen fant det likevel riktig å vurdere de to laveste anbudene etter de kriterier som var angitt i konkurransegrunnlaget. Målet var å finne frem til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, hvor pris hadde 70 % vekt og hvor leveringssikkerhet hadde 30 % vekt. Vurderingen og poengberegning av de enkelte poster endte opp med at ISS Skaaret fikk 4,50 poeng og Skanska fikk 4,98 poeng. Til tross for at ISS Skaaret hadde lavest pris, fikk selskapet altså ikke ”best poengsum”.

Evalueringsgruppen var som nevnt i tvil om ISS Skaaret var berettiget til videre deltakelse

i anbudskonkurransen, og søkte juridisk bistand for å få avklart spørsmålet. Svaret på henvendelsen var at ISS Skaaret skal avvises etter forskriftene § 8-10

(1) bokstav d, og at selskapet ”dermed ikke skal sammenstilles med de øvrige tilbyderne.”

Ved brev av 18.02.2004 avviste Statsbygg som nevnt tilbudet fra ISS Skaaret, under henvisning til at tilbudet ble ansett som ufullstendig. Det ble vist til at ISS Skaaret ikke hadde regnet ut pris på Post S 6 ”Regningsarbeider”, og at anbudet videre var ”mangelfullt på dokumentasjon innen tildelingskriteriene organisasjon, bemanningsplan og skjøtselsbeskrivelse.” I tillegg indikerte ”prisingen av administrasjon, rigg, skjøtsel og vanningsanlegg at tilbudet kan være mangelfullt.”

Partenes anførsler

1. Saksøkeren

ISS Skaaret krever erstatning fordi selskapet mener at Statsbygg ikke fulgte reglene om offentlige anskaffelser ved tildeling av kontrakt 20005 Landskapsarbeider 1 – Storøya.

ISS Skaaret mottok ikke konkurransegrunnlagets Post S 6, og kan følgelig ikke lastes for at denne posten ikke ble besvart. Staten har bevisbyrden for sin anførsel om at saksøkeren mottok kapittel S6 i papirversjonen av konkurransegrunnlaget.

Dersom retten skulle komme til at ISS Skaaret mottok kapittel S 6, endrer dette ikke det forhold at det var feil ved konkurransegrunnlaget. Når papirversjonen og den elektroniske versjonen er forskjellige, er dette en feil som staten må hefte for, og som rammes av de generelle regler om god anbudsskikk i anskaffelsesloven § 5.

I henhold til forskriften § 10-2

(2) skal tildelingskriteriene om mulig prioriteres i konkurransegrunnlaget. Manglende prioritering var en feil ved anbudsinnbydelsen som innebærer at både kravet til forutberegelighet og kravet til etterprøvbarhet ikke er ivaretatt.

Anbudet fra ISS Skaaret skulle ikke ha vært avvist. Det riktige fra statens side ville vært

å ”nulle ut” S 6 for alle anbyderne, eller å avlyse konkurransen. Regningsarbeider er å anse som en opsjon som det fra statens side ville vært uproblematisk i forhold til anbudsreglene å utelate fra konkurransen.

I henhold til anskaffelsesforskriften § 8-13 (1), jf forskriften § 3-8 (1), skal oppdragsgiveren snarest mulig ta stilling til eventuell avvisning og informere tilbyderen om dette. Uttrykket ”snarest mulig” må forstås som umiddelbart. I dette tilfelle fikk saksøkeren først informasjon 18.02. 2004, altså tre uker etter at tilbudsfristen hadde gått ut. I tillegg til at dette isolert sett er et brudd på forskriften, førte dette til et større økonomisk tap for saksøkeren, ved at det ble unnlatt å regne på andre større jobber. Dette får utslag for erstatningskravet dersom retten skulle kommer til at det kun skal utmåles erstatning for den negative kontraktsinteressen.

Anbudsprotokoll 2 (matrisen) viser at ISS Skaaret fikk så lav score på leveringsdyktighet at selskapet uansett ville tapt konkurransen. Men denne protokollen er datert etter at saksøkeren v/advokat varslet at avvisningen var urettmessig. Anbudsprotokollen (matrisen) ble laget i den hensikt å kunne legitimere avvisningen av saksøkerens tilbud.

Det finnes for øvrig ikke skriftlige retningslinjer for hvordan de forskjellige momenter under leveringsdyktighet skal vurderes, annet enn den innbyrdes vektingen av disse. Staten har med dette brutt regelen i anskaffelseslovens § 5 om etterprøvbarhet og gjennomsiktighet.

Når staten nekter å fremlegge den del av de øvrige anbydernes tilbud som omhandler leveringsdyktighet, illustrerer dette ytterligere at ”score-kortet” fra staten ikke lar seg etterprøve, ettersom man ikke har noe sammenlikningsgrunnlag.

Hjemmelen for å kreve erstatning er nedfelt i lov om offentlige anskaffelser § 10, samt presiseringer i rettspraksis. Dersom staten hadde fulgt anbudsreglene, er det overveiende sannsynlig at ISS Skaaret ville fått kontrakten. Når så ikke skjedde, har saksøkeren lidd et betydelig tap. Det er således en klar sammenheng mellom statens brudd på anbudsreglene og saksøkerens økonomiske tap. ISS Skaaret skal derfor tilkjennes erstatning for positiv kontraktsinteresse. Ved tilkjenning av erstatning for den positive kontraktsinteressen skal

utgangspunktet være det beløp som saksøker ville hatt som fortjeneste dersom de hadde fått kontrakten.

Dersom retten skulle komme til at saksøker hadde legitim grunn til å avvise saksøkerens tilbud, skal saksøkeren likevel tilkjennes den negative kontraktsinteressen. Dette på grunn av de feil som ble gjort i anbudskonkurransen. ISS Skaaaret ville ikke ha brukt tid og ressurser på anbudet hvis selskapet hadde visst at staten ikke ville følge anbudsreglene. Det er en klar årsakssammenheng mellom statens feil og saksøkerens tap. Ved eventuell utmåling av negativ kontraktsinteresse må anvendt tid, beredskapstap og forberedelser til kontraktsoppfyllelse legges til grunn som erstatningsposter.

2. Saksøkte

Staten mener at Statsbygg ikke har brutt reglene om offentlige anskaffelser ved tildelingen av kontrakt 20005 Landskapsarbeider 1 – Storøya. Staten mener at saksøkeren ikke har krav på erstatning, verken for positiv eller negativ kontraktsinteresse.

Tre grunnvilkår må være oppfylt for at saksøker skal ha krav på erstatning. Det må foreligge et ansvarsgrunnlag, saksøker må ha lidt et økonomisk tap og det må foreligge adekvat årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget og tapet.

Staten anfører prinsipalt at det ikke foreligger noe ansvarsgrunnlag. Det anføres at Statsbygg hadde plikt til å avvise saksøkers tilbud, jf forskriftene § 8-10

(1) bokstav d. Saksøkers tilbud var ufullstendig. For det første var Post S 6 ikke fylt ut. For det andre var det manglende beskrivelse av/dokumentasjon for tildelingskriteriet ”leveringssikkerhet”. Begge ufullstendighetene kunne alene medføre tvil om hvordan tilbudet skulle bedømmes i forhold til de øvrige tilbud.

Staten mener det ikke er riktig at Post S 6 manglet i det konkurransegrunnlaget som ble sendt til saksøkeren. Dersom retten skulle legge dette til grunn, mener staten saksøker burde ha oppdaget dette i forbindelse med utarbeidelsen av tilbudet og bedt om å få sidene ettersendt.

Staten mener det ville vært i strid med regelverket om offentlige anskaffelser å se bort fra Post S 6 ved bedømmelsen av tilbudet. Det ville heller ikke være forenelig med regelverket å se posten innkalkulert i de øvrige poster eller å fastsette en sum for post S 6 i tilbudet fra saksøkeren ved bedømmelsen av tilbudene. Da det var riktig å avvise saksøkerens anbud, blir saksøkerens øvrige anførsler irrelevante.

Subsidiært, forutsatt at retten skulle legge til grunn at det foreligger brudd på regelverket, anfører staten at feilen(e) ikke er vesentlige. Dette er etter rettspraksis et vilkår for at det skal foreligge et ansvarsgrunnlag.

Atter subsidiært, forutsatt at retten skulle legge til grunn at det foreligger et ansvarsgrunnlag, anfører staten at saksøkeren ikke har dokumentert at selskapet har lidt et økonomisk tap. Selskapet har selv opplyst at det har tatt andre oppdrag i perioden. Saksøker har ikke gjort forsøk på å dokumentere at fortjenesten på disse oppdragene har vært lavere.

Atter subsidiært, forutsatt at retten skulle legge til grunn at det foreligger et ansvarsgrunnlag og et økonomisk tap, anfører staten at det ikke er adekvat årsakssammenheng mellom feilen(e) som er begått og tapet som er lidt.

Staten viser her for det første til at saksøkeren ville blitt avvist etter forskriftene § 8-1 (2) bokstav a eller b dersom Statsbygg ikke hadde plikt til å avvise selskapet etter forskriftene § 8-1

(1) bokstav d. For det andre viser staten til at saksøkeren ikke ville ha vunnet konkurransen selv om selskapet ikke hadde blitt avvist. Det vises her til den foreløpige evalueringen av saksøker som fremgår av anbudsprotokoll 2.

Staten mener at kravet om negativ kontraktsinteresse er fremsatt for sent, og at kravet derfor må avskjæres etter tvistemålsloven § 62. Kravet ble fremsatt siste virkedag før hovedforhandlingen. Staten kjenner ikke til årsaken til dette. Saksøkeren krever under denne posten blant annet erstatning for oppdrag selskapet har gått glipp av som følge av at selskapet har deltatt i anbudskonkurransen på Fornebu (Storøya). Det ville kreve ny bevisførsel, og medføre utsettelse av hovedforhandlingen, dersom kravet ble fremmet.

Rettens vurderinger

Spørsmålet er om Statsbygg har brutt reglene for offentlige anskaffelser og om ISS Skaaret har krav på erstatning.

Innledningsvis vil retten understreke at saksbehandlingsreglene innenfor domstolene og forvatningen innen visse rammer gir adgang til å rette feil. Det vises til reglene om den alminnelige veiledningsplikt og reglene om oppreisning for fristforsømmelse, se tvistemålsloven § 87 og domstolloven § 153, og de tilsvarende reglene i forvaltningsloven, § 11 og § 31.

Innen anbudsprosessen er det ikke adgang til å rette feil når anbudet er levert. Oppdragsgiveren kan ikke i ettertid kontakte anbyderen og påpeke at det er mangler ved anbudet, se forskriftene § 9-1, (1). Bakgrunnen for dette er at anbyderne skal stilles likt, og at det ville bryte med likhetsprinsippet om en anbyder fikk mulighet til å rette feil. Dette betyr at anbyderne må legge mye arbeid i anbudet for at det skal bli mest mulig riktig og fullstendig, og at konkurransegrunnlaget må være lagt opp på en slik måte at det er klart for anbyderen hva som kreves.

Anbudet fra ISS Skaaret ble avvist under henvisning til forskriftene § 8-10

(1) bokstav d. Begrunnelsen var at Post S 6 ikke var fylt ut, og at tildelingskriteriet ”Leveringssikkerhet” ikke var tilstrekkelig besvart og dokumentert. ISS Skaaret har som nevnt gjort gjeldende at selskapet ikke har mottatt konkurransegrunnlagets Post S 6, og at selskapet følgelig ikke kan lastes for at denne posten ikke ble besvart.

Konkurransegrunnlaget var som nevnt i en ringperm, og det var egne ark (skilleark) mellom postene. Post 6 besto av tre sider. Det er på det rene at de tre andre anbyderne fylte ut Post S 6, og det er på det rene at de mappene som var i behold hos Statsbygg inneholdt Post S 6. Selskapet Allkopi, som utførte kopieringsarbeidet, har strenge sikkerhetsrutiner for å unngå at det blir gjort feil. Disse sikkerhetsrutinene ble, ifølge et vitne, fulgt i denne saken.

Retten finner det svært lite sannsynlig at skjemaene under Post 6 ikke var i den mappen (konkurransegrunnlaget) som ISS Skaaret fikk tilsendt. Retten mener uansett at ISS Skaaret via lesing av andre dokumenter i mappen hadde oppfordring til å undersøke nærmere om det virkelig var slik at Post 6 manglet, og om det var slik at denne posten ikke skulle fylles ut.

ISS Skaaret har hevdet at konkurransegrunnlaget ble sendt ut både som en papirversjon og som en elektronisk versjon, og at det er på det rene at Post S 6 ikke var med i den elektroniske versjonen. Staten har hevdet at den elektroniske versjon var et hjelpemiddel som skulle gjøre det lettere å kontrollregne og sammenligne anbudene, og at det ikke var tale om noen ”elektronisk versjon” av konkurransegrunnlaget. Retten anser det som lite tvilsomt at disketten med dataprogrammet var et hjelpemiddel for kontrollregning og sammenligning av tilbudene, og at dette var kjent for anbyderne. Retten legger altså til grunn at det ikke var tale om to likestilte versjoner av konkurransegrunnlaget.

Retten finner ikke grunnlag for å gå nærmere inn på vurdering og den poengberegning som ble foretatt av de to mest prisgunstige laveste anbudene, og som endte opp med at ISS Skaaret fikk færre poeng enn sin nærmeste konkurrent. Retten nevner at det bør vises varsomhet når det skal foretas en rettslig overprøving av en oppdragsgivers utforming av tildelingskriterier og vurdering av deres innbyrdes vekt, se Rt-2001-1062 og Hålogaland lagmannsretts dom av 04.11.2004 (LH-2004-7353).

Statsbygg hadde - under henvisning til forskriften § 8-10

(1) bokstav d. - plikt til å avvise anbudet når det var mangler ved anbudet som gjorde at det var tvil om hvordan anbudet skulle bedømmes i forhold til de øvrige anbudene. Statsbygg kunne ikke kontakte ISS Skaaret og anmode om en mer utførlig besvarelse og en ytterligere dokumentasjon, se forskriftene § 9-1, (1). Det vises til hva som er sagt innledningsvis om adgangen til å rette mangler.

Retten er etter en samlet vurdering kommet frem til at Statsbygg var berettiget til å avvise anbudet fra ISS Skaaret, og at Statsbygg altså ikke handlet i strid med reglene om offentlige anskaffelser. Retten viser til de vurderinger som har kommet til uttrykk i anbudsprotokoll 2, og den begrunnelse som ble meddelt ISS Skaaret ved brevet av 18.02.2004.

ISS Skaaret har gjort gjeldende at dersom retten skulle komme til at saksøkte hadde legitim grunn til å avvise saksøkerens anbud, så skal saksøkeren likevel tilkjennes erstatning for den negative kontraktsinteressen. Dette på grunn av de feil som ble gjort i anbudskonkurransen.

ISS Skaaret har hevdet at brevet om avvisning av anbudet ble sendt ut for sent, og at dette medførte økonomisk tap for selskapet. Det er vist til at det ”snarest mulig” skal gis beskjed om avvisning, se forskriften § 8-13 (1), se § 3-8 (1). Retten kan ikke se at det er grunnlag for erstatning på dette grunnlag. Retten har forståelse for at Statsbygg måtte bruke noe tid på å vurdere anbudet fra ISS Skaaret, og at det kunne være tvil om hva som var riktig fremgangsmåte. Oppdragsgiveren må ha adgang til å gjøre ”faktiske og juridiske undersøkelser” for å kunne foreta en forsvarlig saksbehandling, herunder innhente en juridisk vurdering, se kommentarutgaven ”Offentlige anskaffelser”, v/Marianne H. Dragsten og Esther Lindalen, s. 1153.

Retten har forståelse for at saksøkeren opplever det som urimelig at det ikke blir gitt noen økonomisk kompensasjon for den tid som ble brukt på utarbeidelse av anbudet. Dette er imidlertid ikke noe som kan gi grunnlag for erstatning for negativ kontraktinteresse.

Retten kan ikke se at Statsbygg gjorde feil som skulle gi grunnlag for erstatning for negativ kontraktsinteresse.

Retten konkluderer med at søksmålet ikke har ført frem.

Saksøkeren har krevd dekning av saksomkostninger med tillegg lovens rente og eventuelle gebyrer for retten. Retten finner imidlertid at saksomkostninger ikke skal idømmes. Det er tale om en stor og komplisert sak, med til dels skjønnsmessige vurderinger, selv om de skjønnsmessige vurderinger er noe innsnevret ved de regler og retningslinjer som er anvendt. Avgjørelsen har budt på tvil, og saksøkeren hadde derfor grunnlag for å bringe saken inn for retten, se tvistemålsloven § 172, 2. ledd.

Domsslutning:

  1. Staten v/Moderniseringsdepartementet frifinnes.
  2. Hver av partene skal dekke egne saksomkostninger.

Retten hevet

Espen Urbye

Emner: offentlige anskaffelser, avvisning av tilbud, ufullstendig tilbud, forhandlingsforbud, erstatning, positiv kontraktsinteresse, negativ kontraktsinteresse, tildelingskriterier, leveringssikkerhet, etterprøvbarhet