Borgarting 03-02787K04: Ikke krav på fremleggelse av konkurrenttilbud i erstatningssak etter anbudskonkurranse

BORGARTING LAGMANNSRETT

gjør vitterlig:

År 2003 den 18. november behandlet lagmannsretten kjæremålssak nr 03-02787 K04

Staten v/Forsvarsdepartementet – Duty Free AS

Den kjærende part: Staten v/Forsvarsdepartementet Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/advokat Thomas K. Svensen

Kjæremotpart: Duty Free AS Prosessfullmektig: Advokat Per Slinde

Rettens medlemmer: 1. Lagmann Anne Lise Rønneberg

1. Lagdommer Thore Rønning
2. Lagdommer Nils Ihlen Ramm

Kan gjengis offentlig

2

Det ble avsagt slik

Kjennelse

Saken gjelder spørsmål om fremleggelse av dokumenter under saksforberedelse, jf tvistemålsloven § 250.

Ved stevning av 28. juni 2002 har Duty Free AS anlagt søksmål mot staten v/Forsvarsdepartementet med krav om erstatning etter påstått forbigåelse etter lukket anbudskonkurranse våren 1998, om avtale med Hærens Forsyningskommando (nå Forsvarets Logistikkorganisasjon/Land) om avgiftsfrie utsalg i utlandet for norske soldater i SFOR og UNIFIL-styrkene. Tidligere hadde Forsvaret selv drevet disse selv. I 1998 fant man at tjenesten skulle drives av sivil kontraktør.

Duty Free innga tilbud i mai 1998, men fikk i september samme år underretning om at konkurrende anbyder, Norwegian PX Sarajevo AS (NPX) var foretrukket. En tredje konkurrent var Statens kantiner, som heller ikke nådde opp.

Under saksforberedelsen for Oslo tingrett provoserte Duty Free fremlagt tilbudene fra henholdsvis Statens Kantiner og NPX. Videre provoserte selskapet fremlagt dokumenter med Hærens Forsyningskommandos vurderinger av Statens Kantiners tilbud.

Oslo tingrett avsa 11. juli 2003 kjennelse med slik slutning:

1. Staten v/Forsvarsdepartementet pålegges innen 1 måned fra forkynnelsen å fremlegge Statens Kantiners tilbud på grunnlag av Hærens Forsyningskommandos forespørsel nr 33/98, samt dokumenter med Hærens Forsyningskommandos vurderinger av dette tilbudet. Pålegget omfatter ikke de deler av dokumentene som inneholder opplysninger om prispåslag på varer.
2. Staten v/Forsvarsdepartementet pålegges innen 1 måned fra forkynnelsen å fremlegge Norwegian PX Sarajevo AS’ tilbud på grunnlag av Hærens Forsyningskommandos forespørsel nr 33/98. Pålegget omfatter ikke de deler av dokumentene som inneholder opplysninger om prispåslag på varer.

Staten v/Forsvarsdepartementet har rettidig påkjært kjennelsen. I prosesskrift 3. november 2003 er det for lagmannsretten nedlagt slik påstand:

1. Kjæremotpartens begjæring om dokumentfremleggelse tas ikke til følge.
2. Staten tilkjennes omkostninger i kjæremålet med kr 5000,- med tillegg av høyeste lovlige forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

3

Duty Free AS har inngitt tilsvar. I prosesskrift 31. oktober 2003 er det for lagmannsretten nedlagt slik påstand:

1. Oslo tingretts kjennelse stadfestes.
2. Staten idømmes omkostninger for kjæremålet med til sammen kr 7.500,- med tillegg av 24 % mva, samt lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

Den kjærende part har i hovedsak anført:

Kjennelsen påkjæres i sin helhet, idet det gjøres gjeldende at det ikke foreligger fremleggelsesplikt for noen av de dokumenter som måtte være omfattet av tingrettens kjennelse.

Når det gjelder individualisering av dokumentene aksepteres at de to tilbudene i tilstrekkelig grad er individualisert. Dette er imidlertid ikke tilfelle vedrørende pålegget om fremleggelse av ”dokumenter med Hærens Forsyningskommandos vurderinger”. Her kan man ikke med sikkerhet si hvilket dokument eller hvilke dokumenter pålegget gjelder.

For samtlige dokumenter som er pålagt fremlagt, anføres at tingretten uriktig har antatt at disse er bevis i saken, jf prinsippet i tvml § 189 nr 1. Med de anførsler som saksøkeren har fremmet, kan dette ikke sluttes.

Fremleggelsesplikt forutsetter at de begjærte dokumenter har betydning som bevis. Dette avhenger igjen av hvilke anførsler partene fremmer for retten. Det er galt når tingretten har lagt til grunn at staten ikke har anført at de begjærte dokumenter ikke har betydning som bevis. Dette ble opprinnelig anført allerede i prosesskrift 24. februar 2003.

Kjæremotpartens fremstillinger for retten preges av generaliserte anførsler som ikke er tilstrekkelig presisert. Det er anført at NPX ikke hadde tilstrekkelig erfaringsbakgrunn, var kjent som dårlig betaler og ikke var kvalifisert. Det ble hevdet at firmaet manglet referanser, og det ble fremsatt en ikke nærmere spesifisert anførsel om at det mellom NPX og beslutningstakere i Hærens Forsyningskommando var ”nærhet”, og at dette utgjør en saksbehandlingsfeil. Når det i stevningen sies at tildelingen av kontrakten til NPX ”ikke (kan) forklares på annen måte enn at de som tok beslutningen la vekt på usaklige hensyn”, er dette en negativ slutning som ikke sier mer enn at saksøkeren er uenig i kontraktstildelingen. Stevningen er preget av anførsler som verken er konkretisert eller underbygget.

4

Når det anføres at staten ”har favorisert en opplagt uegnet kandidat” gir dette inntrykk av at motparten angriper det skjønn som har vært utøvet ved tildeling av kontrakten. Dette er et skjønn som domstolene i utgangspunktet ikke kan prøve, jf Ot prp nr 71 (1997-98), merknad til § 7, om utøvelse av skjønn ved statlige anskaffelsesprosesser. Et ønske om fremleggelse av de tre tilbudene kan ikke underbygges med at det er rettens oppgave å avgjøre om HFK traff en ”riktig” avgjørelse eller ikke.

Det er uten grunnlag når motparten formoder at staten motsetter seg fremleggelse av dokumentene fordi man ønsker å ”hemmeligholde mangler ved egen saksbehandling”. Tungtveiende grunner taler for at bevisførsel i saker av denne art følger tvistemålslovens system, slik at det kreves at dokumentene for å kunne pålegges fremlagt, utgjør bevis i relasjon til spesifikke anførsler som partene har fremmet. Tvistemål med krav om erstatning på grunn av kontraktstildeling ved offentlig anskaffelse, medfører ikke noen alminnelig gransking av beslutningen. Hvis prøvingen legges annerledes og bredere an enn tvistemålsloven for utsetter, får tilbydere en mulighet til å se konkurrentenes tilbud gjennom å reise søksmål. Dette vil lett påvirke konkurrentenes stilling i fremtidige utlysninger i skadelig retning, bl a fordi det i mange bransjer er slik at de samme tilbydere deltar flere ganger i konkurranse med hverandre. Det er uheldig, og bør motvirkes, at sivil rettergang utvikler seg til å bli en slags alminnelig overprøving av anskaffelsesbeslutninger. Videre risikerer man at sakene ”blåses opp”.

Nærværende sak preges av at det dreier seg om en part som er på leting etter for ham ukjente anførsler. Man kan ikke i en slik situasjon få anledning til å anvende prosessreglene om bevisfremleggelse.

Det er prinsipielle betraktninger og ikke hensikt om å skjule noe, som begrunner statens standpunkt til omfanget av bevisfremleggelsesplikten, særlig til kravet om fremleggelse av konkurrentenes tilbud. I nærværende sak gjelder dette i kombinasjon med det syn at det er opp til motparten å spesifisere sine konkrete anførsler. Det er ikke tilstrekkelig å anføre at det er begått saksbehandlingsfeil eller andre helt generelle synspunkter.

Når det særlig gjelder dokumenter vedrørende tilbudet fra Statens Kantiner, anføres følgende:

Staten anførte i tilsvaret at ikke bare tilbudet fra NPX, men også fra Statens Kantiner, ble vurdert som bedre enn motpartens. Når motparten ikke påstår at vurderingen av tilbudet fra Statens Kantiner lider av den samme feil eller svakhet som tilbudet fra NPX, og det samtidig er HFK og ikke motparten eller domstolene som skal forestå denne vurderingen, er det vanskelig å se hvordan tilbudet fra Statens Kantiner kan utgjøre bevis i rettssaken. Det må være uten rettslig betydning om retten skulle se annerledes på konkurranseforholdet mellom motparten og Statens Kantiner. Det kreves at det er begått en vesentlig feil for at det skal kunne legges til grunn at saksøkeren ville ha fått kontrakten. Dessuten kreves det for tilståelse av erstatning av ”den positive

5

kontraktsinteresse” at den feil som forutsetningsvis foreligger representerer et vesentlig brudd på anskaffelsesreglene og at det er klar sannsynlighetsovervekt for at kjæremotparten – og heller ikke Statens Kantiner – ville ha fått kontrakten, jf Rt 2001 side 1062.

Staten har pekt på at tilbudene inneholder taushetsbelagte opplysninger. Uten å ha hatt tilgang til dokumentene, og kun ved en parallellvurdering av kjæremotpartens eget tilbud, konkluderer tingretten med at kun opplysninger om prisforslag på varer kan være taushetsbelagte. Dette er en usikker slutning, ettersom denne typen dokumenter vil ha varierende innhold fra part til part.

Det er imidlertid tungtveiende prinsipielle forhold som taler mot at det gis innsyn i denne typen dokumenter, og at dette også gjør seg gjeldende under rettergang. Kjæremotparten har ikke vist hvorfor disse tilbudene må antas å ha bevisbetydning i saken, hensyn tatt til de anførsler som er fremmet. Det er ikke tilstrekkelig for å

etablere fremleggelsesplikt at en part uten henvisning til fakta gjør generelle anførsler

gjeldende om usakelighet, forskjellsbehandling osv. Kjæremotparten har ikke påvist at fremleggelse av tilbudene fra de to konkurrentene utgjør bevis i saken.

Når det gjelder HFK’s interne vurderinger av tilbud, kfr tingrettens pålegg om fremleggelse av ”dokumenter med Hærens Forsyningskommandos vurdering av (Statens Kantiners) tilbud”, anføres følgende:

Dokumentene er ikke individualisert. For øvrig er kjæremotparten i desember 1998 gitt en grundig, men muntlig, redegjørelse for HFK’s vurdering av både kjæremotparten og NPX. Evalueringsrapporten er omfattet av rettens pålegg. Imidlertid kan begjæringen fra kjæremotparten og tingrettens kjennelse oppfattes som videre og mer generell. I så fall er ikke fremleggelsesplikten tilstrekkelig konkretisert fra rettens side med angivelse av hvilke dokumenter som pålegges fremlagt. Under enhver omstendighet burde pålegget vært avgrenset til nevnte rapport.

Heller ikke for de interne vurderingers vedkommende har kjæremotparten angitt den bevisbetydning som de interne vurderinger hevdes å ha. Heller ikke her kan generelle påstander om at det er tatt utenforliggende hensyn danne grunnlag for fremleggelsesplikt.

Kjæremotparten har i hovedsak anført:

Det bestrides at tvistemålsloven § 250 oppstiller noe krav om at retten skal ta stilling til om de begjærte dokumenter vil ha betydning som bevis i saken. I denne forbindelse vises til Rt 1970 side 1277 hvor det bl a er uttalt at det ikke er nødvendig for retten å avgjøre om dokumentet har eller kan ha betydning som bevis.

6

Kjæremotpartens hovedanførsel er at det foreligger myndighetsmisbruk fra statens side, og at dette misbruket er årsaken til at PX Sarajevo ble tildelt oppdraget av Hærens Forsyningskommando. Videre anføres at også tilbudet fra Statens kantiner, som ble innstilt som nr 2, var dårligere enn kjæremotpartens tilbud. Konkurrentenes tilbudsdokumenter og statens vurdering av disse, vil kaste lys over disse spørsmålet. Bl a vil man få klarlagt hvilke opplysninger konkkurrentene ga staten, og hvordan disse opplysningene ble vurdert.

Under henvisning til tvistemålsloven § 188 er det den kjærende parts formål ved fremleggelsesbegjæringen å godtgjøre at staten uaktsomt la til grunn uriktig faktiske opplysninger når en vurderte de ulike tilbudene. Videre vil man godtgjøre at saksbehandlingen var feil, ved at det ikke ble foretatt en tilstrekkelig kontroll av opplysningene som tilbyderne ga. Samtidig tas det forbehold om å kunne utlede andre anførsler av bevisene.

Når det gjelder statens prinsipielle betraktninger, er det vanskelig å se det prinsipielt riktige i argumentasjonen. Det bør være en grunnorm for prosessorden at domstolene er svært forsiktige med å avvise en parts bevistilbud.

Kjæremotpartens krav om dokumentinnsyn er i samsvar med den forvaltningsrettslige grunnregel og hovedregel om partsoffentlighet, bl.a. nedfelt i forvaltningsloven § 18. Og god forvaltningsskikk tilsier at arbeidsdokumenter utformes slik at de kan leges utenfor forvaltningsorganet selv, enten det er for ombudsmannen eller domstolene.

Videre tilsier disposisjonsprinsippet at den ene part i en rettstvist i begrenset grad gis mulighet til å påvirke hvilke bevis den andre part vil fremlegge for sitt syn.

Kjæremotparten er ikke enig i at ikke samtlige dokumenter er tilstrekkelig individualisert. Allerede i statens tilsvar fremgår det at det er utarbeidet en evalueringsrapport, og det er denne som kreves fremlagt.

Lagmannsretten har i avgjørelsen delt seg i et flertall og et mindretall:

Flertallet, lagmann Anne Lise Rønneberg og lagdommer Nils Ihlen Ramm, bemerker:

Det følger av tvistemålsloven § 250 jf § 253 annet ledd at retten kan pålegge en part å fremlegge skriftlige bevis som er i hans besittelse. Spørsmålet er om de nærmere fastsatte vilkår som fremgår av loven er oppfylt.

For det første er det et vilkår at dokumentet er av en slik karakter at det kan tjene som bevis. Det vises bl.a. til Schei Tvistemålsloven II side 776 og 777 som omhandler

7

forholdet mellom § 250 og § 251 nr 2. Etter ordlyden er det bare i sistnevnte tilfelle det stilles krav om at dokumentet skal ha ”betydning som bevis”. Schei viser imidlertid til at både ved krav om fremleggelse med hjemmel i § 250 og § 251 gjelder tvistemålsloven § 189. Dette er også lagt til grunn i Høyesteretts avgjørelser de senere år, jf Rt 1970 side 1277, Rt 1993 side 1088 og Rt 1997 side 730, for å nevne noen. Skoghøy, ”Tvistemål,” side 606 flg fremholder at det er et ”grunnvilkår for at det skal foreligge en prosessuell edisjonsplikt at dokumentet inneholder opplysninger om faktiske omstendigheter som kan tjene som bevis for saksforholdet i den konkrete sak” .

Videre er det et vilkår etter tvistemålsloven § 253 første ledd at dokumentet kan individualiseres. Om dette kravet uttaler Skoghøy side 611 at ”Det må være tilstrekkelig at dokumentkategori og emnet for hva som behandles i det eller de dokumenter som blir krevd fremlagt er angitt på en slik måte at det er rimelig klart hvilket eller hvilke dokumenter det siktes til. ”

Flertallet finner at de dokumenter som gjelder Statens kantiner, både tilbudet og det eller de dokumenter som inneholder Hærens Forsyningskommandos vurderinger, ikke kan pålegges fremlagt. Flertallet kan ikke se at kjæremotparten har klargjort hvilke omstendigheter han vil godtgjøre ved disse dokumentene, jf tvistemålsloven § 188, og det er flertallets syn at disse dokumentene under ingen omstendighet ”kommer saken ved”, jf tvistemålsloven § 189. Flertallet viser særlig til at det er svært uklart hvilken relevans disse dokumentene har i relasjon til det krav som er fremsatt av kjæremotparten i saken, og hvor tvisten gjelder spørsmålet om det var kjæremotparten eller NPX som skulle fått tilslaget. I likhet med kjæremotparten nådde heller ikke Statens kantiner opp. Det er vanskelig for flertallet å se hvilken relevans forholdet til Statens kantiner i det hele tatt har i det søksmål kjæremotparten har anlagt.

For så vidt gjelder det eller de dokumenter som skal inneholde Hærens Forsyningskommandos ”vurderinger”, kan det også reises spørsmål om dokumenter av dette slag i det hele tatt kan kreves fremlagt. Skoghøy uttaler på side 608 at det vedrørende fremleggelsesplikten kan trekkes en grense mot de dokumenter ”som ikke har selvstendig verdi som bevis for faktiske omstendigheter, men som bare inneholder vurderinger av ulike slag..” Det vises også til Rt 1974 side 754. Uten noen nærmere spesifisering enn det som er gitt av kjæremotparten, taler mye for at det aktuelle dokumentet i denne saken er nettopp et slikt dokument.

Det siste dokument som er krevet fremlagt, er NPX’ tilbud i anbudskonkurransen. Som utgangspunkt legger flertallet til grunn at partene i forvaltningssaken ikke uten videre har rett til å se hverandres tilbud, men at dette nærmere reguleres av forvaltningslovens bestemmelser om partsoffentlighet. Selv om lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr 69 ikke gjaldt på tidspunktet for den anbudskonkurranse som nærværende søksmål gjelder, har flertallet undersøkt om det i denne loven gis

8

uttrykk for prinsipper som kunne tenkes anvendt her. Lovens § 7a inneholder bestemmelser om ”tvisteløsningsorgan”, og i forskrift til bestemmelsen av 15. november 2002 nr 1288 er det i § 11 gitt bestemmelser om ”dokumentfremleggelse” i sak som verserer for klagenemnda. Denne bestemmelsen nøyer seg imidlertid med å vise til tvistemålsloven § 250, jf § 204 til § 209a, og til § 253 ”så langt de passer”.

Flertallet finner dette kravet om fremleggelse noe mer tvilsomt, men er etter en totalvurdering kommet til at heller ikke NPX’s tilbud kan kreves fremlagt. Flertallet er enig med staten i at det av kjæremotpartens anførsler er vanskelig å se hva dette dokumentet skal tjene som bevis for. En helt generell anførsel om at man ved dette vil påvise at det er tatt utenforliggende og usaklige hensyn, antas ikke å være tilstrekkelig. Flertallet er også enig med staten i at det neppe kan være riktig at enhver som har deltatt i en anbudskonkurranse skal kunne få tilgang til konkurrentens tilbud ved å reise søksmål. En anførsel om saksbehandlingsfeil må underbygges på en helt annen og mer konkret måte, enn det som her er gjort, dersom slik tilgang skal gis.

Etter dette er flertallet kommet til at kjæremotpartens begjæring om dokumentfremleggelse ikke tas til følge.

Lagmannsrettens mindretall, lagdommer Thore Rønning, er kommet til et annet resultat og skal bemerke:

Plikten for den kjærende part plikt til å legge frem skriftlige bevis reguleres av tvistemålsloven § 250 jf. § 189 nr. 1 og nr. 3. Spørsmålet om hva som er skriftlige bevis i saken avhenger blant annet av kjæremotpartens anførsler. Avskjæring kan bare skje for bevis som er irrelevant for saken, og det bør vises forsiktighet med å avskjære bevis som kan komme saken ved. Det er ikke tilstrekkelig at bevis er perifere eller må antas å ha liten betydning. Det vises til Rt. 2002 side 976 med videre henvisninger til praksis i Høyesteretts kjæremålsutvalg.

Mindretallet tar først stilling til kravet om fremleggelse av NPX tilbud i anbudskonkurransen.

Kjæremotpartens søksmål for Oslo tingrett gjelder krav om erstatning for økonomisk tap ved at selskapet ved uaktsomhet ble forbigått i forbindelse med konkurranse om avtale med Hærens Forsyningskommando om kontraktsløsning for forsvarets avgiftsfrie utsalg i Bosnia. En aktsom vurdering av kjæremotpartens kvalifikasjoner sammenholdt med de strenge krav hæren måtte stille til den som skulle tildeles kontrakten, ville vist at NPX ikke var kvalifisert for oppdraget. Hærens Forsyningskommando gjorde seg skyldig i klare og vesentlige feil ved tildelingen. En aktsom vurdering av NPX kvalifikasjoner ville vist at selskapet ikke var kvalifisert for oppdraget. Selskapet hadde etter kjæremotpartens syn manglende erfaringsbakgrunn, svak finansiell stilling, den

9

ansvarlig ledelse hadde ikke tilstrekke kompetanse, og selskapet kunne heller ikke kunne vise til referanser.

Kjæremotparten mener Hærens Forsyningskommando gjorde seg skyldig i klare og vesentlig feil, og beslutningen om å forbigå kjæremotparten kan ikke forklares på annen måte enn at det er lagt vekt på usaklige hensyn i delvis bevisst illojal hensikt.

Mindretallet bemerker at NPXs tilbud vil gi nærmere opplysninger om selskapets opplegg for drift av avgiftsfrie utsalg og kvalifikasjoner for å bli tildelt oppdraget. Det vises til tingrettens kjennelse som på side 5 og 6 gir en detaljert redegjørelse for kravene til dokumentasjon overfor søkerne. Tilbudet måtte representerte utgangspunktet for Hærens Forsyningskommandos etterfølgende saksbehandling, og som ledet til at NPX ble gitt kontrakten. Tingretten må ta stilling til om erstatningssøksmålet kan føre frem basert på kjæremotpartens anførsler. Anførslene må vurderes med utgangspunkt i hvordan Hærens forsyningskommando har behandlet opplysningene i tilbudet og annet materiale. Tilbudet vil være et bevismiddel ved tingrettens behandling og relevant for avgjørelsen, jf. tvistemålsloven § 189 nr. 1 og kan kreves fremlagt.

Mindretallet tar så stilling til spørsmålet om fremleggelse av tilbudet fra Statens kantiner med tilhørende vurderinger.

Erstatningssøksmålet vil ikke føre frem med mindre kjæremotparten sannsynliggjør at selskapet ved en aktsom saksbehandling også ville fått kontrakten i stedet for Statens kantiner. Mindretallet har kommet til at også dette tilbud kan kreves fremlagt. Tilbudet vil representere et relevant bevismiddel ved tingrettens vurdering i søksmålet. Det vises til bemerkningene knyttet til NPX eget tilbud, jf. ovenfor.

Kravet om fremleggelse av Hærens Forsyningskommandos tilbudsevaluering fra september 1998 må også tillates fremlagt. Kjæremålsmotparten har i kjæremålstilsvaret presisert at selskapet ikke krever andre vurderingspregete dokumenter fremlagt.

Mindretallet finner det sannsynlig at dokumentet i tillegg til rene vurderinger også inneholder opplysninger om faktiske omstendigheter som kan tjene som bevis for saksforholdet. Dokumentet kan da kreves fremlagt, jf. Rt. 1993 side 1411, men begrenset til del av dokumentet som inneholder faktiske opplysninger. Staten kan fremlegge dokumentet for tingretten, som kan skrive av den del av dokumentet som kan kreves fremlagt, mens den øvrige del holdes hemmelig, jf. tvistemålsloven § 252 annet ledd.

10

Kjæremålet har i samsvar med flertallets avgjørelse ført frem. Kjæremotparten tilpliktes å erstatte den kjærende parts saksomkostninger for lagmannsretten, jf tvistemålsloven § 180 annet ledd jf § 172, idet flertallet ikke kan se at noen av lovens unntaksbestemmelser kan komme til anvendelse. Saksomkostningene er oppgitt til kr 5.000, og flertallet legger dette til grunn, jf tvistemålsloven § 176 første ledd.

Kjennelsen er avsagt under dissens.

11

S l u t n i n g:

1. Begjæringen om dokumentfremleggelse tas ikke til følge.
2. Duty Free AS tilpliktes å betale saksomkostninger med kr 5.000 – kronerfemtusen – til staten v/Forsvarsdepartementet ,med tillegg av lovens forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 – for tiden 12 % - innen 2 – to – uker fra kjennelsens forkynnelse.

Anne Lise Rønneberg Thore Rønning Nils Ihlen Ramm

Bekreftes for førstelagmannen:

12

VEDLEGG 1