Borgarting 2003: Omkostninger etter avvist kjæremål i anskaffelsessak

BORGARTING LAGMANNSRETT

Avsagt: 12.12.2003,

Saksnr.: 03-008828KSI-BORG/avd04

Dommere: Lagdommer Nils Ihlen Ramm Lagdommer Kjersti Graver Lagdommer Svein Dahl

Catch Communications AS Advokat Arne Moland mot Oslo kommune Advokat Ronny Lund LOVISA dokument: 8_Kjennelse_89071764.rtf Mal: Normal.dotm

Ikke begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

Det ble avsagt slik

kjennelse

Saken gjelder avgjørelse av omkostningsspørsmål etter avvisning av kjæremål, i sak med begjæring om midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse som hevdes å være i strid med lov om offentlige anskaffelser.

Catch Communications AS (i det følgende i de fleste tilfeller benevnt Catch) begjærte 4. september 2003 midlertidig forføyning mot Oslo kommune, med påstand om at kommunen skulle forbys å inngå kontrakt med anbyderne i utlyst anbudskonkurranse, med referanse 2003-02506.

Etter forutgående rettsmøte, avsa Oslo Byfogdembete 15. september 2003 kjennelse med slik slutning:

1. Begjæringen tas ikke til følge.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Retten la til grunn at det var tilstrekkelig sannsynliggjort at Catch hadde et underliggende krav på at kommunen ikke kunne inngå kontrakt med den leverandør som var valgt ut, idet det var gjort feil i forbindelse med kunngjøringen. Retten kom imidlertid til at det neppe var sannsynliggjort noen sikringsgrunn, og at midlertidig forføyning uansett var avskåret ut fra en proporsjonalitetsvurdering etter tvangsfullbyrdelsesloven § 15-2 annet ledd. Saksomkostninger ble ikke tilkjent fordi avgjørelsen bød på tvil.

Catch har ved rettidig kjæremål av 17. september 2003 påkjært kjennelsen på grunnlag av feil rettsanvendelse, feil faktum og saksbehandlingsfeil. Det ble nedlagt prinsipal påstand i samsvar med påstanden for byfogdembetet, subsidiært opphevelse av byfogdembetets kjennelse og henvisning til ny behandling i namsretten.

Ved prosesskrift av 18. september 2003, opplyste kommunen at kontrakt var inngått med leverandør dagen før. Ved kjæremålstilsvar av 22. september 2003 nedla kommunen slik påstand:

1. Saken avvises.
2. Oslo kommune tilkjennes sakens omkostninger med tillegg av lovens rente fra forfall og til betaling skjer.

Ved prosesskrift av 24. september 2003 erkjente Catch at midlertidig forføyning ikke lenger kunne besluttes, jf lov om offentlige anskaffelser § 8, og at selskapet ikke lenger hadde rettslig interesse i saken. Selskapet nedla slik endret påstand:

Catch Communcations AS tilkjennes sakens omkostninger både for Oslo byfogdembete og Borgarting lagmannsrett, med tillegg av forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer.

Kommunen har etter dette, ved prosesskrift, opplyst at den vil gjøre den endring i den nedlagte påstand at kommunen, dersom lagmannsretten kommer til at omkostningene for

første instans skal prøves etter tvistemålsloven § 181 første ledd, tilkjennes omkostninger med det beløp som var påstått.

Tvisten for lagmannsretten gjelder etter dette kun omkostningsspørsmålet. Lagmannsretten har ikke funnet grunn til å ha muntlig forhandling for å avgjøre dette spørsmålet.

Catch har, i forbindelse med omkostningsspørsmålet, i det vesentligste anført:

Oslo byfogdembetets saksomkostningsavgjørelse kan prøves i medhold av tvistemålsloven § 181 første ledd; dette gjelder etter avgjørelser av Høyesteretts kjæremålsutvalg selv om kjærende part har tapt sin rettslige interesse under saksforberedelsen for lagmannsretten.

Byfogdembetet har basert seg på uriktig rettsanvendelse ved vurderingen av om det forelå sikringsgrunn etter tvangsfullbyrdelsesloven § 15-2.

Det er kommunens rettstridige atferd som har ført til at saken ble reist. Forut for begjæringen gjorde Catch kommunen oppmerksom på de feil som var begått, og kommunen ble anmodet om å gjennomføre ny konkurranse, noe som ble avvist av kommunen. Dertil kommer at kommunen, etter at byfogden hadde konstatert rettsbrudd og Catch hadde bedt om at kontrakt ikke ble inngått, likevel valgte å inngå kontrakt. Denne hensynsløse atferd tilsier at den kjærende part bør tilkjennes saksomkostninger, jf tvistemålsloven § 177 første ledd.

Når det gjelder saksomkostninger for lagmannsretten, er det vist til tvistemålsloven § 175 annet ledd, som for øvrig åpner for at den kjærende part kan tilkjennes omkostninger for begge retter. Kommunen ble den 16. september 2003 meddelt at kjennelsen ville bli påkjært. Kommunen ga imidlertid ikke noen tilbakemelding til den kjærende part om at kommunen ville tildele kontrakt. Dette har medført at kjærende part er blitt påført unødige utgifter i forbindelse med kjæremålet.

Kjærende part står i realiteten opprådd for rettsmidler i forbindelse med kommunens rettsstridige gjennomføring av anskaffelsen. Det er nærliggende å anta at kommunen bevisst har inngått kontrakt for å frata kjærende part den rettslige interesse.

Oslo kommune har i det vesentligste anført:

Det er ikke grunnlag for lagmannsretten til å prøve omkostningene for Oslo byfogdembete i medhold av tvistemålsloven § 181 første ledd. Det følger av avgjørelsen i Rt-1999-849 at det avgjørende for spørsmålet om prøving av tidligere instans’ omkostningsavgjørelse, i et tilfelle som det foreliggende, er hvor langt saksbehandlingen for den overordnede instans har kommet når avvisningsgrunnen foreligger og om uenigheten gjelder faktum eller juss. Avvisningsgrunnen i denne sak forelå allerede samme dag som kjæremålet ble erklært. Uenigheten mellom partene består i både faktum og juss. På de punkter uenigheten gjelder faktum, vil lagmannsretten ikke ha grunnlag for prøving, med mindre det gjennomføres muntlig forhandling; noe som bør være utelukket når saken kun gjelder saksomkostninger.

Når det gjelder omkostningene for lagmannsretten, må Catch erstatte kommunens omkostninger i medhold av hovedregelen i tvistemålsloven § 175 første ledd. På det tidspunkt kjæremål ble erklært var selskapet vel kjent med at kontrakt ville bli inngått

lenge før en eventuell avgjørelse fra lagmannsretten ville foreligge. Kommunen stiller seg uforstående til anførselen om at Catch må tilkjennes omkostninger etter tvistemålsloven § 177.

Lagmannsretten bemerker

Det er uomtvistet at kjæremålet må avvises etter at kommunen har inngått kontrakt i den anskaffelsessak tvisten gjelder.

Omkostningene for byfogdembetet

Spørsmålet om hvor langt lagmannsretten kan gå i å prøve tidligere instans’ omkostningsavgjørelse i et tilfelle hvor saken blir avvist av en grunn som inntrer etter at kjæremål er erklært, avhenger av hvor langt saksbehandlingen er kommet for lagmannsretten, og om tvisten gjelder faktum eller juss, jf Rt-1999-849.

I dette tilfellet forelå avvisningsgrunnen allerede samme dag som kjæremålet er datert og dagen før kjæremålet er stemplet inn i Oslo byfogdembete. Med hensyn til sakens realitet, tvistes partene ikke bare om juss, men også om faktum. Dette gjelder blant annet i forhold til den vurdering som var avgjørende for at begjæringen om midlertidig forføyning ikke ble tatt til følge, nemlig proporsjonalitetsvurderingen etter tvangsfullbyrdelsesloven § 15-2 annet ledd. Etter denne bestemmelse må det foretas en avveining av partenes interesser, ut fra de faktiske konsekvenser en avgjørelse den ene eller annen vei vil antas å få. Disse konsekvenser har byfogdembetet vurdert og avveid på grunnlag av bevisføringen, som i denne sammenheng i det vesentlige må ha vært parts- og vitneforklaringer. Lagmannsretten vil ha et dårligere grunnlag for å foreta denne vurdering.

Lagmannsretten er etter dette kommet til den ikke kan overprøve byfogdembetets omkostningsavgjørelse i medhold av tvistemålsloven § 181 første ledd.

Omkostningene for lagmannsretten

Når kjæremålet avvises, må omkostningene for lagmannsretten avgjøres i medhold av tvistemålsloven § 175 første ledd, jf § 180 annet ledd. Etter disse bestemmelser er hovedregelen at Catch som kjærende part må erstatte kommunens omkostninger.

Unntak gjelder for det første hvis utfallet ikke kan legges selskapet til last. Dette unntak får etter lagmannsrettens oppfatning ikke anvendelse i denne sak. Det fremgår av byfogdembetets kjennelse at kommunen varslet at kontrakt ville bli inngått umiddelbart etter at fristen for klage til Klagenemnda for offentlige anskaffelser løp ut 15. september 2003, dersom midlertidig forføyning ikke ble besluttet. Når Catch likevel valgte å påkjære kjennelsen 17. september, var det med åpenbar risiko for at kontrakt ville bli inngått før det forelå noen avgjørelse av lagmannsretten, med avvisning som nødvendig resultat.

I tillegg kan unntak fra omkostningsansvaret gjøres på grunn av ”retsspørsmålets tvilsomhet”. Tvilen må gjelde det prosessuelle grunnlag for avvisningskjennelsen, jf Schei: Tvistemålsloven side 576. Heller ikke dette alternativ kommer til anvendelse; det er ikke tvilsomt at kjæremålet må avvises.

Lagmannsretten legger etter dette til grunn at kommunen har krav på å få dekket sine omkostninger i medhold av § 175 første ledd.

Det er klart at Catch ikke kan gjøre krav gjeldende i medhold av tvistemålsloven § 177. Verken det forhold at byfogdembetet la til grunn at kommunen begikk feil ved kunngjøringen av konkurransen, eller at kommunen nektet å gjennomføre ny konkurranse, eller at kommunen valgte å inngå kontrakt tross kunnskap om at byfogdembetets kjennelse ville bli påkjært, kan regnes som ”retsstridig atfærd under saken” eller ”forsømmelse” i lovens forstand.

Oslo kommune tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten med kr 9.500,-, i samsvar med påstått beløp.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning

1. Kjæremålet avvises.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Catch Communications AS til Oslo kommune kr 9500 – nitusenfemhundrede – innen to – to – uker fra forkynnelse av kjennelsen, med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven § 3 fra forfall og til betaling skjer.

Nils Ihlen Ramm Kjersti Graver Svein Dahl

Bekreftes for

førstelagmannen: