Oslo tingrett 2003: Avfallshåndtering i Statsbygg-entreprise – enhetspriser slo fastsum

OSLO TNGRETT

Kan giengis offentlig

Den 9. juli 2003 ble det avholdt rettsmøte i Oslo Tinghus for avsigelse av

DOM

Dommer: Dommerfullmektig Tove Lene Mannes med alm. flm.

Sak nr.: 03-800 A/91

Saksøker: Langemyhr AS

Prosessfullmektig: Advokat Jan Olaf Dukan v/ advokatfullmektig Hanne Krtiger Postboks 5485 Majorstua, 0305 Oslo

Saksøkt: Staten v/ Arbeids- og administrasj onsdepartementet

Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten V/ advokat Marianne Olssøn Postboks 8012 Dep, 0030 Oslo

2

Det ble avsagt slik

dom

Saken gjelder tvist om oppgiør for avfallshåndtering i entrepriseforhold

Etter forutgående anbudskonkurranse inngikk Statsbygg i mars 2002 avtale med Langemyhr AS om utførelsen av bygningsmessige arbeider ved Fellesbygget på Ås.

Det er oppstått uenighet mellom partene om hvilken form for vederlagberegning som er avtalt for avfallshåndteringen. Statsbygg mener det er inngått avtale om fastsum på kr \l 75.000,- for avfallshåndteringen, mens Langemyhr AS hevder det et avtall enhetspris per tonn for regulerbare mengder.

Ved stevning av 20. januar 2003, reiste Langemyhr AS søksmål mot Staten, med krav om fullbyrdelsesdom for betaling av forfalte krav beregnet ut fra utførte mengder. Staten tok til motmæle i rettidig tilsvar. Senere er søksmålet utvidet til også å gjelde krav otn fastsettelsesdom for vederlagsberegning basert på regulerbare masser.

Hovedforhandling ble holdt 18. juni 2003. For Langemyirr AS møtte daglig leder Alfred Høie og avga forklaring. For Staten møtte kun prosessfullmektigen. Statens vitne, ) prosjektleder Lars Silseth, ble gitt anledning til å følge hovedforhandlingen i sin helhet, jf

tvistemålsloven $ 2L3 amet ledd. I tillegg til vitnet Silseth, ble det avhørt to vitner, ogført slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken.

Laneemvhr AS har i det vesentlieste gjort gjeldende:

Saken gjelder spørsmålet om avfallshåndtering som Langemyhr AS har utføfi skal

godtgjøres med en rund sum eller etter medgåtte mengder. Spørsmålet beror på en tolkning

av avtalen mellom partene.

Oppgjørsformen har betydning for risikofordelingen mellom paftene. Det vises til Jan Einar Barbo, "Kontraktsomlegging i entrepriseforhold" s. 54-55 og Tore Sandvik,

l..

-.n

J

"Entreprenørrisikoen" s. 190. For Langemyhr AS var det uaktuelt å gå med på en avtale om rundsum for avfallshåndteringen fordi mengdene var for usikre.

Kontrakten mellom partene angir hvilke dokumenter som er relevante for kontraktsforholdet. Det følger av NS 3430 pkt 4.I at avtaledokumentene gjelder i den rekkefølge de er nevnt i kontrakten.

Det fremgår av referatet fra kontraktsmøtet pkt. 2.0 at det ikke er tatt forbehold til anbuds - og kontraktsbestemmelsene. Daglig leder Alfred Høie har imidlertid forklarl at dette var en

standardformulering som knyttet seg mot vilkårene i "Blåboka". Hans forståelse støttes av at de forbehold som ble tatt i følgeskrivet ikke er gjengitt i kontraktsmøtereferatet.

\' Samtlige vitner har forklart at avfallshåndteringen var et tema på avklaringsmøtet. Det fremkom klart at Langemyhr hadde tilbudt enhetspriser for avfallshåndteringen, og byggelederen ba dem om å beregne mengdene. Det har liten betydning at prosjektleder

Silseth benekter det som skjedde under avklaringsmøtel.En teori er at Silseth må nekte for å ha godtatt enhetspriser fordi det ellers kan stiiles spørsmål ved Statsbyggs

saksbehandling under anbudskonkulransen.

At det er inngått avtale om godtgjørelse for regulerbare mengder flemgår av Langemyhrs notat fra avklaringsmøtet. Her fremkommer det klart at det er gitt et prisoverslag på kr 1.583.000,- for avfallshåndteringen, og at mengdene er regulerbare. Notatet har gyldighet ) etter kontraktsmøtereferatet. Statsbygg hadde ingen kommentarer til notatet, noe som må

tolkes som et aksept. Dette forsterkes av at Statsbygg akseptefte at notatet ble inntatt som et av kontraktsdokumentene.

Samme forbeholdet fremgår av mengdebeskrivelsen i entreprenørens anbud. Der er det satt kryss over ordet "rundsum" og i stedet satt inn "regulerbart". Det kan ikke gis klarere uttrykk for at man ønsker seg regulerbare priser. Forbeholdet er dessuten gjort i tråd med Blåbokas fremgangsmåte for forbehold. Det er foretatt anmerkning av forbeholdet på det aktuelle sted i mengdebeskrivelsen, med opplistning med henvisning til sidetall og postnummer i tilbudsbrevet.

4

Det gjelder strenge formelle regler for offentlige anskaffelser, og Statsbygg balanserer hårfint på grensen til plikten tii å avvise anbudet på grunn av uklarheter. Det anføres imidlertid at avtalen mellom partene ikke er i strid med reglene om offentlig anskaffelser. Anbudet inneholdt en prisliste for avfallshåndteringen, og anbudet ville følgelig lett la seg prise. Avstanden til de øvrige anbyderne ville heller ikke blitt fonykket om Statsbygg

hadde priset avfallshåndteringen. Uansett er avtalen mellom partene avtalerettslig gyldig

selv om den skulle være i strid med reglene om offentlige anskaffelser. Det vises til Rt. 2001 s. 1288.

I tillsgg til kontraktsdokumentene og vitneforklaringen, trekker rimelighetshensyr i retning av at det er avtalt regulerbare mengder. Det er ikke rimelig at Langemyhr AS skal utføre .\, omfattende arbeider i forbindelse med avfallshåndteringen for et vederlag som åpenbart er for lavt.

Langemvhr AS la ned slik oåstand:

1. Staten, ved Arbeids- og admir-ristrasjonsdepartement dømmes til å betale til Langemyhr AS som oppgjør for forfalte krav for avfallshåndtering kr 1.230.376,90 med tillegg av renter i henhold til lov om renter ved forsinket betaling av kr 357. 156,58 fra30.06.02,avkr442.804,- fra31.10.02, avkr 167.883,60 fra30.12'02o9 av 262.532,80 fra 30.04.03 til betaling skjer.

I

1. Staten, ved Arbeids- og administrasjonsdepartementet er for øvig forpliktet til å betale Langemyhr AS oppg ør for avfallshåndtering i henhold til inngått avtale basert på regulerbare masser.
2. Staten, ved Arbeids- og administrasjonsdepartementet tilpliktes å betale Langemyhr AS sakens omkostninger.

Staten har i det vesen isste siort sieldende:

Partene er uenige om hvorvidt det er inngått avtale om fastpris eller enhetspriser for

avfallshåndteringen. Staten står fast ved at det er avtalt en fastpris på kr 75.000,-.

5

Hva som er avtalt mL avgSøres ved en konkret fortolkning av avtaledokumentene. Det vises til Tore Sandvik, Entreprenørrisikoen s. 141. Når det fremgår av arbeidsbeskrivelsen at bygghenen ba om et tilbud på rund sum for avfallshåndteringen, er det entreprenørens som har bevisby'rden for at dette er fraveket.

Selve kontrakten inneholder ingenting som tilsier at det er tatt forbehold om vederlaget for

avfallshåndteringen. Dersom det var tale om regulerbare priser burde dette ha fremkommet uttrykkelig. Det at kontraktsummen er beløpmessig angitt viser tvert imot at man ikke har forestilt seg regulerbare priser. Hvis man mente notatet fra kontraktsmøtet var avgjørende burde 1,5 rnillion vært plusset på kontraktsummen.

.\, Det fremgår av den tekniske beskrivelsen at Statsbygg ønsket tilbud på rundsum.

Langemyhr AS har satt et kryss over ordet "rundsum" og ført irn "regulerbaft" i stedet. Endringen gir ingen klar mening. Det fremgår av Blåboka at forbehold må ffemgå klart av

tilbudsbrevet, men tilbudsbrevet inneholder ikke noe forbehold om regulerbare mengder' Det vises til prosjektleder Silseths forklaring om at det som i følgebrevet er kalt forbehold gjelder mer eller mindre selvfølgeligheter som reguleres av de generelle

kontraktsbestemmelser. Det som el nevnt i lølgebrevet om avfallshåndteringen kan

vanskelig leses som aruret enn en angivelse av hva som skal kildesorteres. Dersom opplysningene i følgeskrivet var ment som en prisliste, ville prisen vært angitt per tonn, og

ikke med konkrete mengder.

) Alfred Høie forklarle at det ikke lot seg gjøre å prissette posten avfallshåndtering uten å ta stilling til mengdene. Men poenget er at det er entreprenøren med sin erfaring som er nærmest til å vurdere og ta risikoen for mengdene. Alle de andre anbyderne inga tilbud om

rund sum.

Det er ikke noe ved selve prisen som ble tilbudt som tilsier at det er tatt forbehold. Selv om denne var lavere enn de andre anbydernes pris kunne dette ha sammenheng med at

saksøker hadde større muligheter for gjenbruk enn de andre entreprenørene'

Anbudskonkuffansen innebærer at anbud skal sammenlignes ved at de nullstilles slik at det gunstigste tilbud fremkommer. Når Langemyhr AS har ført inn kr 75.000,- på posten for

.r 6

avfallshåndtering, er dette blitt brukt som konkurrerende pris. Dersom Langemyhr AS ønsket å ta forbehold om enhetspriser, burde posten vært satt åpen.

Det eneste som eventuelt kan ses som et forbehold om enhetspriser er saksøkerens referat fra avklaringsmøtet. Men heller ikke dette kan anses som et gyldig forbehold, selv om ordlyden kan tilsi det. Det må ses hen til partenes subjektive oppfatninger. Statsbygg oppfattet referatet som noe som skulle gelde dersom mengdekontrollen viste avvik, og ikke som forbehold om enhetspriser per tonn. Denne forståelsen har gode grunner for seg. De deklaratoriske reglene forbyr forbehold som ikke er klare nok. Det vises til

bestemmelsene i Blåboka og forskrift om offentlige anskaffelser $ 8-6 hvor det fremgår at

forbehold må fremgå klart og entydig av tilbudsbrevet slik at det ikke byr på problemer å

\ prise tilbudet. Det vises til uttalelse i Rt.2001 s 1288 hvor det heter at det ofte vil foreligge

en presurnsjon for at pafiene ikke opptrer i strid med de anbudsrettslige prinsipper.

Et forbehold om regulerbare mengder ville fonykke hele arbeidslordelingen mellom partene. Statsbygg har bestemt i anbudsgrunnlaget at det er entreprenØren som har risikoen

for å regne ut hvor mye avfallshåndteringen vil koste. Det er usannsynlig at Statsbygg ville gå med på en slik endring av risikoforholdet som Langemyhr AS mener har skjedd.

Referatet fra avklaringsmøtet ble overlevert av Langemyhr AS under kontraktsmøtel, og

ble ikke inntatt i kontrakten av Statsbygg men ble påført med penn av entreprenøren. Dette viser at Statsbygg ikke anså referatet for å innebære noe forbehold. Dersom Langemyhr AS ) mente å få inntatt et forbehold, skulle det ha vært gjort på klarere måte'

Av referatet fra kontraktsmøtet fremgår det at det ikke er tatt forbehold til anbuds og kontraktsbestemmelsene. Saksøker kan ikke høres med sin fortolkning om at dette relaterer seg til bestemmelsene i Blåboka.

Alminnelige lojalitetets- og redelighetskrav i kontraktsforhold tilsier at Langemyhr AS skulle gjort det klarere at man tok et forbehold. T.angemyhr AS burde ha forstått at Statsbygg ikke hadde oppfattet forbeholdet. Det vises til Erlend Haaskjold, Kontraktsforpliktelser s. 102. Brevet av 4. februar 2002 er ingen god nok reaksjon for å si at forbehold var tatt. Dette burde vært gjort mye mer eksplisitt og saksøker må bære

risikoen for at forbeholdet ikke ble oppdaget.

r 7

Staten la ned slik påstand:

1. Staten frifinnes
2. Staten tilkjennes sakens omkostninger med tillegg av lovens forsinkelssesrente fra forfall og til betaling skjer.

Rettens merknader:

Som nevnt gjelder saken spørsmålet om hvorvidt entreprenørens arbeide med avfallshåndtering skal godtgøres med en fast pris på kr 75.000,- uavhengig av arbeidenes '\ r, omfang, eller etter enhetspriser for regulerbare mengder. Avgjørende for problemstillingen er hva som er avtalt mellom partene.

Selve kontraktsdokumentet mellom partene inneholder etter rettens syn ingenting som er egnet til å belyse hvorvidt partene har avtalt fast pris eller enhetspriser. Det frerngår

imidlertid av arbeidsbeskrivelsen i anbudsgmnnlaget at Statsbygg ba om å få oppgitt prisen for avfallshåndteringen som en fast sum. Langemyhr AS sin partsrepresentant har forklarl at selskapet ikke ville bære risikoen for arbeidenes omfang. På denne bakgrunn krysset

Langemyhr AS over ordene "rund sum" i mengdebeskrivelsen, og påfør-te i stedet ordene "reguleres, se følgeskriv". I kolonnen for pris har Langemyhr AS satt inn et beløp på kr

75.000,-. t

Det fremgår av den såkalte Blåboka - Statsbyggs generelle tilbudsbestemmelser - at forbehold må fremgå klart av tilbudsbrevet for å være gyldige (Blåboka pkt.2.3.2).Videre bestemmer Blåboka at bemerkninger til den tekniske beskrivelsen og mengdefortegnelser kan anføres på det aktuelle sted, men skal i så fall også opplistes i tilbudsbrevet med henvisning til sidetall og postnummer.

Om avfallshåndteringen har Langemyhr AS skrevet følgende i tilbudsbrevet

Drift avfallshåndtering (--, Som et minimum bør følgende materialtlper kildesorteres

8

Lyskilder( spesialavfall) T1 10.000 10.000

Mineralull(himlingsplater, kanalisolasj on og isolasjon vegger) T10 2.000 20.000

Metall (ventilasjonskanaler) T10 5.00 5.000

Øvrig avfall kan behaktes som restavfall Og kjøres bort samlet T 15 2.000 30.000

Innføres i kap. 120 75.000,-

Alfred Høie har forklart at oppsettet i tilbudsbrevet var ment som en liste over enhetspriser som viste hvordan man var kommet fram til beløpet på kr 75.000,-. Mengdene som er angitt i tonn i første kolonne er etter Høies forklaring tilfeldige. Retten finner det ikke \r, nødvendig å ta stilling til hvorvidt det Langemyhr AS anfører i tilbudsbrevet kan kvalifisere som et gyldig forbehold. På bakgrunn av påtegningen i arbeidsbeskrivelsen finner imidlertid retten det klart at Langemyhr AS tilsiktet dette.

Uavhengig av hvordan selve anbudet må fortolkes, finner retten det klafi at partene t ettertid har inngått avtale om enhetspriser for regulerbare mengder. Etter rettens syn fremkommer dette klart av Langemyhr AS sitt notat til avklaringsmøtet. Så vel daglig leder Høie som styreformannen, Trond K. Langemyhr og anleggsingeniør Johnny Blingsdalen har forklart at foranledningen til notatet var at byggelederen tok opp merknaden i arbeidsbeskrivelsen, og ba om et nærrnere overslag over hvilke kostnader som kunne

t piiøpe. Fra notatet, som er datert 17. desember 2001 hitsettes:

Prisoverslag for bortffansport og deponi av avfall, mengdene er regulerbare Lysarmaturer T2 5.000 10.000

Lyskilder (spesialavfall) T 63 10.000 63.000

Mineralull, himlingsplater, Kanalisolasjon, dekker og vegger T 600 2.000 1.200.000

Metall (ventilasjonskanaler) T 20 500 10.000

Øvrig avfall kan betraktes som Restavfall og kjøres bort samlet T 150 2.000 300.000

Sum 1.583.000

.L

t

9

Etter rettens syn følger det direkte av ordlyden at det dreier seg om et prisoverslag og at mengdene er regulerbare. Etter rettens syn er det også på det rene at dette ble akseptefi av

Statsbygg. Dette følger av selve avtaledokumentets pkt t hvor det frerngår at notatet fra avklaringsmøtet er å anse som et kontraktsdokument. Hvem som har pilføft endringen i

avtaledokumentet spilier ingen rolle, så lenge den er kjent for og akseptert av begge parter

Staten har anført at Statsbygg hadde en annen forståelse av notatet enn det ordlyden

objektivt sett innebærer. Det er imidlerlid bare når partene har en sammenfallende subjektiv forståelse av en kontraktsbestemmelse at denne slår igjennom i forhold til ordlyden.

-\r Partene harbercrttemaet om betydningen av et eventuelt brudd på de anbudsrettslige

regler om plikten til å avvise uklare anbud. Retten finner det imidlertid tilstrekkelig å vise til Rt. 2001 s. 1288 hvor Høyesterett slår fast at en avtale er kontraktsrettslig gyldig mellom partene selv om det foreligger brudd på anbudsrettslige regler som skal sikre like konkunansemuligheter for anbydeme.

Staten har vist til en uttalelse i den nevnte dommen om at det ofte vil foreligge en

presumsjon for at partene ikke opptrer i strid med de anbudsrettslige regler. Etter rettens

syn veier imidlertid den klare avtalebestemmelse i notatet fra avklaringsmøtet tyngre en

slik generell prestrmsjon.

t Notatet fra avklaringsmøtet ble lagt fram for Statsbygg i kontraktsmøtet ll. desember 2002.I referatet fra kontraktsmøtet er det inntatt et eget punkt hvor det heter at entreprenøren ikke har tatt forbehold til anbuds- og kontraktsbestemmelsene'

Alfred Høiehar forklart at dette ble oppfattet som en standardisert henvisning til de generelle anbudsreglene i Blåboka. Etter rettens syn har denne forståelsen gode grunner for

seg. Noen annen tolkning kan vanskelig tenkes, all den tid at Langemyhr AS i samme møte

la fram et dokument som innebærer at det ble tatt forbehold mot kravet om fastsum for avfallshåndteringen. Uavhengig av dette, må bestemmelsen i kontraktsmøtetefetatet vike for bestemmelsen i avklaringsmøtenotatet ettersom dette inneholder bestemmelser konkret knyttet opp mot avfallshåndteringen. Det vises til NS 3430 pkt 4.2 som innebærer at spesielle kontraktsbestemmelser går foran de generelle'

q- 10 {

Retten kan ikke se at Langemyhr AS har forholdt seg i strid med ulovfestede bestemmelser om lojalitetsplikt i avtaleforhold. Lojalitetsplikten innebærer bl.a at den part som forstår eller burde forstått at medkontrahenten har en divergerende oppfatning av avtalen, plikter å gjøre oppmerksom på det. Prosjektleder Silseth har forklart at Statsbygg ikke oppfattet at

Langemyhr AS ønsket å betinge seg vederlag for regulerbare mengder. Retten finner det imidlertid ikke godtgjort at dette var eller burde vært synlig for Langemyhr AS. Det vises til at Langemyhr AS sine intensjoner fremgår klart av notatet fra avklaringsmøtet, som at Statsbygg ble akseptert som et kontraktsdokument.

Langemyhr AS sitt krav om godtgjørelse etter enhetspriser har etter dette ført fram.

Statsbygg har ikke bestridt størrelsen av de forfalte kravene, dersom det først skal legges til

r\' grunn at det skal yes godtgjøring etter enhetspriser. Retten legger derfor til grunn at

Langemyhr AS har et krav i den størrelsesorden som er krevd. Utgangspunktet for renteberegningen er heller ikke bestridt.

Saksomkostninger:

Langemyhr AS har vunnet saken fullstendig. I følge tvistemålsloven $ 172 føtste ledd har

den som vinner saken krav på å få dekket sine saksomkostninger. Tvistemålsloven 5172

annet ledd er vurdert, men ikke funnet anvendelig.

Advokatfullmektig Krtiger har fremsatt omkostningsoppgave på til salnmen kr 39.000,- for I arbeide med saksforberedelse og hovedforhandling. Det er ikke innkommet innsigelser mot kravet.

Retten finner kravet rimelig, og tilkjenner saksomkostninger i tråd med det som er krevet.

11

Domsslutning:

• Staten, ved Arbeids- og administrasjonsdepartementet dømmes til å betale Langemyhr AS som oppgjør for forfalte krav for avfallshåndtering 1.230.376,90,- - kroner6nmilliontohundreogtrettitusentrehundreogsyttiseksnitti - med tillegg av rente i henhold til lov om renter ved forsinket betaling $ 3 første ledd første punktum av 3 57 .I 5 6, 5 8 - kronertrehundreo gfemtisj utusenetthundre- ogfemtiseksfemtiåtte - fra 30.06.02, av 442'804,- - kronerfirehundreogførtitotusenåttehundreogfire - fra3l.l0.02, av 167.883,60 -
• fra 30.12.02, og av kroneretthundreogsekstisjutusenåttehundreogåttitreseksti 262.532,80 - kronertohundreogsekstitotusenfemhundreo gtrettitoåtti - fra 03. 04. 03

A til betaling skjer.

1. Staten, ved Arbeids- og adminstrasjonsdepartementet er for øvrig forpliktet til å betlae til Langemyhtr AS oppgjør for avfallshåndtering i henhold til inngått avtale basert på regulerbare masser.
2. Staten, ved Arbeids- og administrasjonsdepartementet dømmes til å betaie Langemyhr AS sakens omkostninger med 39.000,- - trettinitr.rsen - kroner,

Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

lJ

Retten hevet

(. Lc,v t /oL7 /, Tove Lene Mannes

***,F*c{<

r e t.ttl

T2

Dommen kan påankes til Borgarting lagmannsrett. Anken må erklæres direkte for Oslo tingrett innen 1 - en - maned fra dommen er forkynt.

Ankeerklæringen må være underskrevet eller medunderskrevet av en advokat. Den ankende part kan også henvende seg til rettens kontor og få ankeerklæringen nedtegnet og

undertegnet der.

Samtidig med ankeerklæringen må den ankende part innbetale ankegebyr, som er 24 ganger rettsgebyret. Dersom hovedforhandlingen har vart i mer enn en dag, ptløpet

ytterligere gebyr.Pr. 01.01.2003 utgSør ankegebyret for en dags hovedforhandling 16 800 kroner. Dersom anken gjelder en formuesverdi under 20 000 kroner, kan den ikke

fremmes uten samtykke av lagmannsretten. Søknad om samtykke må i slike tilfeller innsendes samtidig med ankeerklæringen.